LH-1996-106

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-11-15
Publisert:	LH-1996-00106
Stikkord:	Selskapsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Tana og Varanger herredsrett nr 95-170 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1996-00106 A.
Parter:	Ankende part: 1. Maskinentreprenør Alf Mietinen, 9810 Vestre Jakobselv 2. Olav Fiskebeck AS, 9800 Vadsø 3. Rekordbygg AS, 9800 Vadsø (Prosessfullmektig: Advokat Tore M. Famestad, 2401 Elverum). Ankemotpart: Sparebanken Nord-Norge, 9800 Vadsø (Prosessfullmektig: Advokat Karl Marthinussen, 0258 Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Peter M. Sellæg, formann. Konstituert lagdommer Helge Nilsen. Ekstraordinær lagdommer Willy Haugli
Lovhenvisninger:	Aksjeloven (1976) §1-1, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §15-1, §8-7, Aksjeloven (1976), Konkursloven (1984) §135

Saken gjelder om Sparebanken Nord-Norge er ansvarlig for Maskinentreprenør Alf Mietinen, Olav Fiskebeck AS og Rekordbygg AS sine fordringer mot Varanger Entreprenører AS med henholdsvis kr 1480903,-, kr 251707,03 og kr 112317,-. Fordringene knyttet seg til leveranser av varer og tjenester til selskapet.

Etter oppbudsbegjæring fra styret ble det 3. februar 1993 åpnet konkurs i entreprenørbedriften Varanger Entreprenører AS. Den 24. februar 1995 ble bobehandlingen innstilt i medhold av konkursloven §135. Ingen av fordringshaverne fikk dekning.

Sparebanken Nord-Norge hadde vært selskapets bankforbindelse siden stiftelsen og etter en tid ble banken også eneaksjonær i selskapet. Ved stevning til Tana og Varanger herredsrett 30. mars 1995 reiste Maskinentreprenør Alf Mietinen, Olav Fiskebeck AS, Bjarne Mur og Puss, Øst Finnmark Restaurering AS og Rekordbygg AS, som alle var uprioriterte fordringshavere i konkursboet, sak mot banken med krav om at den var ansvarlig for deres fordringer mot selskapet. Den 21. oktober 1995 avsa herredsretten dom med slik slutning:

1. Sparebanken Nord-Norge frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Det nærmere sakforhold og partenes anførsler for herredsretten fremgår av herredsrettens dom.

Maskinentreprenør Alf Mietinen, Olav Fiskebeck AS og Rekordbygg AS har i rett tid påanket herredsrettens dom. Anken retter seg mot bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Ankeforhandlingene ble holdt i Vadsø 8., 9. og 10. oktober 1996. For de ankende parter møtte henholdsvis Alf Mietinen, Olav Fiskebeck og Jørn Bakk. For ankemotparten møtte bedriftsrådgiver Odd Magnus Strige. Det ble avhørt 4 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten.

Maskinentreprenør Alf Mietinen, Olav Fiskebeck AS og Rekordbygg AS har i det vesentligste anført:

Sparebanken Nord-Norge er ansvarlig for de ankende parters fordringer mot Varanger Entreprenører AS. Ansvaret følger av læren om ansvarsgjennombrudd i aksjeselskap, men banken kan også gjøres ansvarlig på culpagrunnlag i egenskap av eier av og kredittgiver for selskapet.

Selskapet var insolvent langt tidligere enn mot slutten av 1992. Årsregnskapene for 1990 og 1991 viser underskudd og styret fastslo at aksjekapitalen var tapt. Denne negative utviklingen fortsatte, men trass i dette var banken ikke villig til å gå inn med ny egenkapital i selskapet.

Selskapet var underkapitalisert fra første dag, og det var sterkt underfinansiert da det i 1991 inngikk store kontrakter med Forsvarets Bygningstjeneste om GSV og med Nord-Norges Salgslag.

Banken var som eneaksjonær og bankforbindelse, kjent med selskapets økonomiske stilling. Ut fra den kunnskap banken hadde, kunne den ikke ha noen forventning om at GSV-kontrakten ville gi inndekking til selskapet. Kontrakten innebar stor risiko. Den 5. mai 1992 ble kassakreditten økt, og banken påtok seg et særskilt ansvar ved å la driften fortsette. Banken lot selskapet inngå en kontrakt som den måtte skjønne, ville gi tap for selskapets medkontrahenter. Banken har styrt selskapet mot avvikling for å begrense egne tap uten å ta hensyn til andre kreditorers økonomiske interesser.

Fra 21. oktober 1991 var banken eneeier av selskapet. Men banken hadde også før dette tidspunkt vært den dominerende eieren og satte inn nytt styre i selskapet. Banken har imidlertid ikke styrt selskapet gjennom styret, men gjennom kredittgivningen. Opplysninger banken fikk som kredittgiver, ble ikke videreformidlet til styret. Selskapet ble vurdert som et problemengasjement, og banken priset sine tjenester høyt. Banken som hadde stilt garantier i forbindelse med selskapets byggeprosjekter, var eksponert for tap og gjennom en styrt avvikling ble bankens tap begrenset.

Når banken som bankforbindelse fastslår at selskapet er insolvent, må banken som eier, legge den samme vurdering til grunn. Banken tillot at selskapet inngikk kontrakter på et tidspunkt banken måtte vite at driften skjedde på øvrige kreditorers regning. For øvrig må banken ha hatt tilstrekkelig ekspertise til å fastslå at regnskapene var "sminket".

Det er illojalt overfor kreditorene om banken skal kunne påberope seg den ansvarsbegrensing som følger av aksjeselskapsformen, og ansvarsgjennombrudd må foretas.

Under enhver omstendighet må de forhold som anføres for å begrunne ansvarsgjennombrudd, medføre ansvar for banken på culpagrunnlag. Banken har som eier ikke begjært oppbud eller tilført selskapet egenkapital. Videre har banken drevet uforsvarlig kredittgivning.

Alf Mietinen har oppfattet det slik at han fikk positive kredittopplysninger fra banken. Enhver uttalelse fra banken i september 1992 om selskapet vil medføre forpliktelse for banken da man var kommet langt med avviklingen av selskapet.

For øvrig har de ankende parter søksmålskompetanse i egenskap av enkeltstående kreditorer som er påført tap på grunn av eierens manglende disposisjoner.

Det er lagt ned slik påstand:

I.

1. Sparebanken Nord-Norge dømmes til å betale Alf Mietinen kr 1480903 samt 12% rente fra 03 03 93 til betaling finner sted.

2. Sparebanken Nord-Norge dømmes til å betale Olav Fiskebeck AS kr 251707,03 samt 12% rente fra 03 03 93 til betaling finner sted.

3. Sparebanken Nord-Norge dømmes til å betale Rekordbygg AS kr 112317 samt 12% rente fra 03 03 93 til betaling finner sted.

II.

Sparebanken Nord-Norge dømmes til å betale sakens omkostninger for begge instanser.

Sparebanken Nord-Norge har i det vesentligste anført:

Det foreligger ingen dom i norsk rett som fastslår ansvarsgjennombrudd i aksjeselskap. Det er tillatt å drive virksomhet i aksjeselskapsform. Unntak fra ansvarsbegrensningen må begrunnes.

Vilkårene for ansvarsgjennombrudd er meget strenge, og det er bare i unntakstilfeller det kan bli aktuelt med ansvar. Et forhold som kan begrunne gjennomskjæring er at det ikke har vært foretatt en særskilt forvaltning i forhold til aksjonærens øvrige virksomhet. Foreligger det ikke en slik sammenblanding kan gjennomskjæring ikke foretas.

Det er ikke tilstrekkelig at aksjonæren har hatt mulighet for dominerende innflytelse. Det er heller ikke nok at vedkommende har brukt sin eierinnflytelse. Vedkommende må ha brukt sine muligheter til å få selskapet til å treffe vedtak i en spesiell retning og dette må være utilbørlig i forhold til selskapets øvrige forbindelser.

Det foreligger ingen slik sammenblanding mellom Varanger Entreprenører AS og banken. Man har ingen eksempler på at banken har initiert selskapets beslutning i en spesiell retning. Banken har heller ikke aktivt medvirket til at avtalene mellom selskapet og de ankende parter ble inngått.

Underkapitalisering er et sentralt, men ikke tilstrekkelig vilkår i læren om ansvarsgjennombrudd. Når selskapet inngikk GSV-kontrakten var det penger nok i bedriften til at man hadde tro på at kontraktsforholdet kunne gjennomføres. Egenkapitalen var svak, men bankforbindelsen godtok dette etter en grundig vurdering. Man regnet med at kontrakten var så god at denne ville gi dekning for selskapets forpliktelser. I ettertid viste det seg at selskapets vurdering av godheten i kontrakten ikke holdt, men dette har ikke noe med underkapitalisering å gjøre.

Banken har tatt hensyn til sine egne interesser, men dette er ikke utilbørlig overfor andre kreditorer. Det er fortløpende foretatt ordinære bankmessige vurderinger.

Banken har forholdt seg til anmodninger fra selskapet. Det er styret som forestår forvaltningen av selskapet, jfr. aksjeloven §8-7. Dersom generalforsamlingen sier nei til økning av egenkapitalen, må styret vurdere hvordan man vil forholde seg til dette.

Selv om retten skulle finne grunnlag for ansvarsgjennombrudd kan kravet likevel ikke føre frem. De ankende parter visste at kapitalgrunnlaget var svakt, og de har tatt en bevisst risiko ved å arbeide videre.

Sparebanken kan heller ikke gjøres ansvarlig på culpagrunnlag. Et eventuelt ansvar måtte være et medvirkningsansvar, noe som forutsetter aktivitet fra bankens side. Det foreligger intet ansvar for unnlatelse. Banken hadde ingen plikt til å forhindre at andre inngikk dårlige avtaler med selskapet. Banken hadde heller ikke i egenskap av aksjonær grunn til å bekymre seg over ledelsens disposisjoner. Det forhold at banken både var eier og långiver endrer ikke dette.

For øvrig kan en enkeltforfølgende kreditor ikke forfølge et krav mot aksjonæren dersom konkursboet kunne gjort kravet gjeldende mot aksjonæren.

Det er lagt ned slik påstand:

Sparebanken Nord-Norge frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og skal bemerke:

Spørsmål om ansvargjennombrudd er drøftet i Rt-1996-672 ("Kongeparken AS"). Høyesterett tok ikke konkret standpunkt til om det finnes en slik regel i norsk rett, men bemerket på side 678:

På det helt generelle plan vil jeg bemerke at det i allfall skal mye til for å kunne statuere et slikt direkte ansvar for aksjonærene. Jeg viser her til Rt-1991-119 hvor førstevoterende blant annet uttaler:

Loven gir gjennom aksjeselskapsformen adgang til ansvarsbegrensning nettopp for risikofylte virksomheter.

Aksjeselskapets ansvar er begrenset til de midler selskapet disponerer over. Dersom kreditor ikke får dekning gjennom disse midler, må det derfor kreves noe spesielt for at han skal kunne skjære gjennom ansvarbegrensningen og søke dekning hos de enkelte deltakere - aksjonærene - eller hos styremedlemmene som har stått for ledelsen av selskapet.

Saken gjaldt krav etter aksjeloven §15-1, og uttalelsen kan ikke i seg selv tas til inntekt for at det eksisterer en regel om ansvarsgjennombrudd. Men også i forhold til en eventuell slik regel peker uttalelsen på noe vesentlig. Det skal mye til for å kunne "skjære gjennom ansvarsbegrensingen".

Et eventuelt ansvarsgjennombrudd må - slik jeg ser det - i tilfelle begrunnes hovedsaklig ut fra to typer argumenter. (1) Fremtrer det som utilbørlig overfor kreditorene å opprettholde ansvarsbegrensningen, og (2) har det vært en sammenblanding mellom selskapene som medfører at selve det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern. De to sett argumenter må ses i sammenheng, og det må foretas en helhetsvurdering.

Dette er senere fulgt opp ved avgjørelsen i Rt-1996-742 ("Minnor AS"). Høyesterett tok heller ikke her stilling til om norsk rett har en regel om ansvarsgjennombrudd, men viste til ovennevnte sitat med hensyn til begrunnelsen for et eventuelt ansvar.

Utgangspunktet er at aksjeselskapsformen gir adgang til ansvarsbegrensning, jfr. aksjeloven §1-1. Det er ikke noe særskilt at aksjonærer begrenser sin risiko, og at det er selskapets kreditorer som bærer risikoen utover selskapskapitalen. For ansvar ut over dette har en bestemmelser om medvirkningsansvar for en aksjonær i aksjeloven §15-1. For ordens skyld bemerkes at de ankende parter ikke har anført denne bestemmelsen som grunnlag for sine krav.

I avgjørelsen i Rt-1996-672 uttaler Høyesterett at det ikke i seg selv kan "begrunne ansvarsgjennombrudd at morselskapet har full kontroll over datterselskapet gjennom sitt eierskap og sine styrerepresentanter" (side 679).

I den foreliggende sak hadde Sparebanken Nord-Norge som eier, full kontroll over Varanger Entreprenører AS. Banken gjorde sin eierposisjon gjeldende på generalforsamlinger i selskapet, blant annet ved valg av medlemmer til styret. Denne bruk av eierposisjonen skjedde imidlertid i aksjeloven former og med den publisitet loven krever. For øvrig hadde selskapet egen ledelse, egne budsjetter og egen regnskapsførsel.

Ut fra det opplyste, kan lagmannsretten ikke se annet enn at selskapet ble ledet av et styre som tok selvstendige beslutninger innenfor sitt ansvarsområde. Det er ingen holdepunkter for at banken gjennom styremedlemmene initierte selskapets beslutninger i en særskilt retning. Styreformannen Kristian Johansen forklarte at det var en vanlig forretningsmessig kontakt mellom styret og banken. Han fikk ikke innblikk i bankens vurderinger av selskapet utover ordinær tilbakemelding på lånesøknader. Styrets selvstendighet i forhold til banken fremgår også av bankens kredittvurdering i forbindelse med vedtak 5. mai 1992 om økning av kassakreditten, hvor det heter at det er vanskelig å få opplysninger av selskapet.

Styret tok initiativet til en utvidelse av aksjekapitalen i selskapet, og det var styrets oppgave å ta stilling til hvilke følger det skulle få for selskapet at det likevel ikke ble tegnet ny kapital. Likeledes måtte styret ta stilling til om egenkapitalen var tilstrekkelig i forhold til virksomheten. Bankens unnlatelse av å tilføre selskapet egenkapital kan ikke anses som irregulær eller illojal adferd i forhold til selskapet og dets kreditorer. På det tidspunkt da det ble vedtatt ikke å tegne ny kapital - høsten 1991 - hadde styret fremlagt rapporter som viste at selskapet var inne i en positiv utvikling. Selskapets egenkapital var positiv, og større enn den opprinnelige aksjekapitalen. For øvrig vil ikke størrelsen av egenkapitalen være avgjørende for hvorvidt driften av et selskap er forsvarlig eller ikke. I alminnelighet vil et selskap være avhengig av kreditt for å kunne drive sin virksomhet.

Ut fra bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at banken har utøvet sin eierinnflytelse gjennom beslutninger i generalforsamlingen, og at styret har stått for forvaltningen av selskapet, jfr. aksjeloven §8-7. Så vel banken som styret selv synes å ha lagt til grunn at banken mellom disse, opptrådte i egenskap av hovedbankforbindelse og ikke som eier.

Som hovedbankforbindelse foretok banken flere vurderinger av selskapet i forbindelse med lånesøknader. Det fremgår at banken lenge før selskapet begjærte oppbud var alvorlig bekymret over selskapets økonomiske stilling, men at man likevel valgte å innvilge lånesøknadene. Så vidt skjønnes var valget begrunnet i at et avslag ville gi selskapet en uholdbar likviditetssituasjon og vanskeliggjøre gjennomføringen av igangværende byggeprosjekter. Dette ville i så fall medføre meromkostninger og et større tap for banken enn om de igangværende prosjektene ble fullført. I kredittjournalen som ligger til grunn for vedtaket 5. mai 1992 om økning i kassakreditten fra 2 til 3 millioner kroner, gis det uttrykk for at det var viktig at man var ajour med den fremtidige utviklingen i selskapet. Videre ble det gitt uttrykk for at man om nødvendig kunne forberede en styrt avvikling av selskapet etterhvert som prosjektene ble avsluttet.

Det må legges til grunn at de vurderinger banken i egenskap av bankforbindelse gjorde av selskapet, også var kjent for banken i egenskap av eier. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at bankens innvilgelse av selskapets søknader om lån medførte noen sammenblanding mellom selskapet og banken som dets eier. Det er ingen holdepunkter for at selskapets søknader var initiert av banken eller at spørsmålet om tilførsel av lånekapital var drøftet med banken før søknaden ble fremmet. Kristian Johansen forklarte at styret forholdt seg til selskapets ledelse med hensyn til selskapets situasjon og at styret hadde forventninger om at fremtiden ville gi bedre resultater.

Som nevnt fikk selskapet ingen tilbakemeldinger fra banken utover selve innvilgelsen av lånesøknadene. Kristian Johansen ga uttrykk for at styret ville begjært oppbud dersom man hadde kjent til bankens vurdering av selskapets økonomiske stilling og ansett denne riktig. Det kan virke som om banken har hatt større innsikt i selskapets problemer enn styret i selskapet, og det kan på denne bakgrunn synes rimelig om banken hadde gjort styret kjent med sin vurdering av den økonomiske situasjonen. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at bankens unnlatelse førte til noen sammenblanding av selskapet og banken. Styret er ansvarlig for selskapets drift og må som sådan holde seg orientert om selskapets stilling. I alminnelighet vil styret ha bedre kunnskaper om selskapets situasjon enn eier og bankforbindelser. De sistnevnte må henvende seg til styret dersom de ønsker opplysninger om selskapet som ikke er offentlig kjent. I den foreliggende saken fremgår det også at banken hadde vansker med å få opplysninger fra selskapet.

Dobbeltrollen som selskapets bankforbindelse og eier, kan føre til en sammenblanding av rollene. Banken har imidlertid først og fremst opptrådt som bankforbindelse og dette var bankens opprinnelige rolle. Sine eierinteresser synes banken å ha utøvet gjennom selskapets generalforsamling. Styret har utøvet forvaltningen av selskapet. Det synes således såvel reelt som formelt å ha vært skilt mellom selskapet og banken som eier. På denne bakgrunn finner lagmannsretten ikke holdepunkter for at det har foregått en utilbørlig sammenblanding av midler eller interesser som kan begrunne at det kan ses bort aksjeselskapsformen.

Lagmannsretten kan heller ikke se at banken kan gjøres ansvarlig for de ankende parters fordringer på culpagrunnlag.

Det forelå ingen aktiv medvirkning fra bankens side med hensyn til inngåelsen av avtalene mellom de ankende parter og selskapet. Selv om banken hadde innsyn i selskapets økonomi og innsikt i dets problemer, finner lagmannsretten ikke holdepunkter for at det måtte fremstå som klart for banken, at innvilgelsen av lån til selskapet ville medføre tap for de ankende parter. De ankende parter sto fritt med hensyn til om de ville inngå avtaler med selskapet og på hvilke vilkår. De hadde muligheter til å gjøre seg kjent med regnskapstall og vurdere selskapets soliditet. For øvrig er det i entreprisearbeider vanlig å kreve sikkerhet for oppgjør og ut fra bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at de ankende parter var kjent med dette.

Bankens engasjement i selskapet var omfattende. Det var en rekke underentreprenører involvert og lagmannsretten kan ikke se at det var uforsvarlig kredittgivning å sette selskapet i stand til å fullføre de prosjekter som var under utførelse. Mange entreprenørforetak driver med liten egenkapital. Driften kan likevel forsvares fordi man løpende har store utestående fordringer som forventes å ville dekke selskapets forpliktelser. I den foreliggende sak synes også selskapets problemer dels å ha bakgrunn i at det utførte arbeid var så mangelfullt at byggherren kunne kreve prisavslag, slik at inntjeningen ble mindre enn forventet.

Selskapets styre synes lenge å ha hatt tro på at de igangværende prosjekter kunne sluttføres uten for store tap, og at selskapet kunne få nye oppdrag. Det vises for så vidt til oppbudsbegjæringen hvor det heter:

Styret har gjennomgått selskapets regnskaper født xx.xx.92 med tillegg.

Det konstateres at det uansett utfall av en prosess mot Forsvarets Bygningstjeneste om selskapets krav i forbindelse med GSV-prosjektet, vil være en betydelig underbalanse.

Dette, sammen med at selskapet ikke har ytterligere oppdrag, gjør at selskapet ikke har mulighet til å betjene sin gjeld.

Selv om det legges til grunn at banken ikke har delt styrets optimisme med hensyn til selskapets muligheter for å overvinne sine økonomiske problemer, kan banken ikke gjøres ansvarlig for tap de ankende parter har lidt som følge av manglende oppgjør. Slik forholdene lå an kan banken verken som eier eller som bankforbindelse, hatt plikt til å gi uttrykk for sitt syn overfor eventuelle avtalepartnere til selskapet eller til å gripe inn overfor selskapet. En inngripen overfor selskapet måtte for øvrig skje innenfor aksjeloven regler og gjennom generalforsamlingen idet det er styret som forestår forvaltningen av selskapet.

Etter dette finner lagmannsretten at banken verken i egenskap av bankforbindelse eller eier er erstatningsansvarlig for de ankende parters tap.

Lagmannsretten kan heller ikke se at banken har noe særskilt ansvar overfor Alf Mietinen. Det vises til herredsrettens bemerkninger på side 19 og 20 i dommen, og lagmannsretten kan i det vesentligste tiltre disse.

Herredsrettens dom blir etter dette å stadfeste.

Anken har vært forgjeves, og de ankende parter må i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd tilpliktes å erstatte Sparebanken Nord-Norge saksomkostninger for lagmannsretten. Kravet fastsettes i samsvar med omkostningsoppgave fra advokat Karl Marthinussen til kr 124900, hvorav kr 112000 i salær.

Videre må de ankende parter i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd tilpliktes å erstatte Sparebanken Nord-Norge saksomkostninger for herredsretten. Kravet fastsettes i samsvar med omkostningsoppgave fra advokat Karl Marthinussen til kr 184500, hvorav kr 165000 i salær.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom slutningen punkt 1 stadfestes.

2. Alf Mietinen, Olav Fiskebeck AS og Rekordbygg AS betaler in solidum til Sparebanken Nord-Norge 124900 - etthundreogtjuefiretusennihundre - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten.

3. Alf Mietinen, Olav Fiskebeck AS og Rekordbygg AS betaler in solidum til Sparebanken Nord-Norge 184500 - etthundreogåttifiretusenfemhundre - kroner i saksomkostninger for herredsretten.

4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.