LH-1998-589

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-03-05
Publisert:	LH-1998-00589
Stikkord:	Entrepriserett
Sammendrag:
Saksgang:	Trondenes herredsrett nr. 97-293 - Hålogaland lagmannsrett LH-1998-00589.
Parter:	Ankende part: Harstadbygg AS (Prosessfullmektig: Advokat Steinar Iversen). Ankemotpart: Ibestad kommune (Prosessfullmektig: Advokat Ottar Nilsen).
Forfatter:	Lagdommer Bård Gaarder, formann. Lagdommer Bjørnar Stokkan. Ekstraordinær lagdommer Halvdan Harkjerr
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180

Saken gjelder tvist om betaling av tilleggsregning etter oppføring av spuntkai på Engenes i Ibestad kommune, herunder også tvist om døgnmulktkrav.

Harstadbygg AS (heretter Harstadbygg) reiste ved stevning til Trondenes herredsrett den 9. juni 1997 sak mot Ibestad kommune (heretter kommunen) med påstand om betaling av tilleggsregning for endrede forutsetninger med kr 337 912,20, diverse andre fakturaer med kr 28 438,37 og utbetaling av tilbakeholdt døgnmulkt med kr 45 700,- tilsammen kr 412 059,57 med tillegg av forsinkelsesrente. Kommunen tok til gjenmæle for herredsretten, og la ned påstand om frifinnelse i hovedsaken, samtidig som det ble reist motsøksmål med krav om betaling av kr 34 686,- som kompensasjon for feil i utførelsen. Under behandlingen av saken for herredsretten nedla partene felles påstand i motsøksmålet. Dette forholdet omtales ikke nærmere.

Med henvisning til herredsrettens grundige redegjørelse for sakens bakgrunn, gjengis hovedtrekkene i faktum slik:

Kommunen inviterte den 3. juni 1996 til anbud for bygging av spuntkai på Engenes i Ibestad kommune. Kommunen hadde engasjert siv.ing. Torleif Jørgensen som rådgivende ingeniør byggeteknikk. Han skulle forestå prosjektering, utarbeide anbudsdokumenter, gjennomgå anbud og forestå prosjekt- og byggeledelse. Som rådgivende ingeniører for geotekniske forhold ble engasjert Kummeneje AS.

Anbudsbefaring ble avholdt den 10. juni 1996. Harstadbygg innga anbud den 24. juni 1996, og ble antatt. Kontrakt mellom partene ble inngått etter kontraktsforhandlinger den 16. august 1996. Som del av kontraktsdokumentene var bl.a. Kummeneje AS' rapport om grunnforhold datert 14. oktober 1995 (rapport 1), hvorfra det hitføres

"Sammendrag: Det er ikke utført prøvetaking i kaifront, men tidligere grunn undersøkelser og dykkerinspeksjon av mudringskanten, indikerer at løsmassene består av sand over leire over morene. ...

Det er ikke påtruffet stor stein eller blokk. Dreiemotstanden er lav i sand/leire og meget høy i morene. Forholdene for å ramme spunt er derfor gode ned til morenemassene. ... 3.2 Løsmasser ... Boringene viser at det over fjell er meget faste masser, som forventes å være morene. Overgangen til morene ser ut til å være på et relativt jevnt nivå, kt -5 til -6,5. Morenelagets mektighet er ca 1,7 - 4,8 meter.

Tolkning av boreresultatene er vist på bilag 10. ... 4 Fundamenteringsforhold ...

Det er ikke påtruffet stor stein eller blokk Dreiemotstanden er relativt lav i sand og leire og meget høy i morene. Det må derfor påregnes lav rammemotstand i sand og leire og stor rammemotstand i morene."

Harstadbygg startet opp arbeidet med spuntkaien den 15. oktober 1996. Allerede samme dag ble det konstatert at nedramming av spunt gikk vesentlig langsommere enn forutsatt. Kommunens byggeleder Torleif Jørgensen var til stede når arbeidene startet opp, og han erfarte vanskene. Han orienterte kommunen ved brev av 16. november 1996. Den påfølgende dag, 17. oktober 1996, sendte Harstadbygg brev til kommunen med krav om tilleggsvederlag for vanskeligere peling. Kommunen v/Jørgensen sendte samme dag brev til Harstadbygg, hvorfra hitføres:

"1. Ramming av spunt.

Byggherren er enig i at hard grunn som er påtruffet i området ved trekaia er avvik fra forutsetningene og således grunnlag for tillegg. Det bes om nøye registrering og føring av peleprotokoller og medgått tid slik at oppgjør kan skje på en kontrollert og riktig måte. Dette må vi komme tilbake til når normale forutsatte forhold inntreffer."

Jørgensen tok i forlengelsen av dette opp forholdet med sin oppdragsgiver Ibestad kommune i brev av 18. oktober 1996, hvor status for de tre første spuntpanner ble gjennomgått pr. 17. oktober. Den 23. oktober 1996 ble det avholdt et avklaringsmøte mellom partene, hvor det bl.a. ble besluttet ytterligere fjellboring. Kommunen varslet i brev fra Jørgensen den 24. oktober om at Harstadbyggs krav om fristforlengelse og tilleggsbetaling ville bli behandlet på vanlig måte. Det ble vist til at fristen etter NS 3430 pkt 17.5 var for kort. Partene avholdt byggemøte den 25. oktober 1996, hvor det bl.a. ble konkludert med at vekten på luftloddet (800 kg) var for lite.

Harstadbygg fikk etter hvert tak i tyngre luftlodd (1370kg), og nedrammingen gikk betydelig lettere. Den 11. november 1996 avslo kommunen kravet fra Harstadbygg. Det ble vist til at de faktiske grunnforholdene var i samsvar med fremlagte rapporter, og at problemene skyldtes Harstadbyggs valg av for lett utstyr. Entreprisen ble avsluttet 10 virkedager senere enn anbudets tidsramme, hvilket utløste krav om døgnmulkt.

Trondenes herredsrett avsa den 27. april 1998 dom med slik domsslutning:

"I Hovedsøksmålet:

1. Ibestad kommune frifinnes.

2. Harstadbygg AS dømmes til å erstatte sakens omkostninger til Ibestad kommune med kr 64 764,- sekstifiretusensjuhundreogsekstifire 00/100.

Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager etter at dommen er forkynt.

II Motsøksmålet:

1. Harstadbygg AS dømmes til å betale til

Ibestad kommune kr 15 966,58 - femtentusennihundreogsekstiseks 58/100. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger." Herredsrettens dom er avsagt under dissens hva angår hovedsøksmålet.

Harstadbygg har i rett tid påanket herredsrettens dom i hovedsøksmålet, med krav om betaling av tilleggsvederlag mv, samt omkostninger for begge retter. Kommunen har tatt til gjenmæle for lagmannsretten, og har i anketilsvaret nedlagt påstand om stadfestelse av herredsrettens dom i hovedsøksmålet, samt saksomkostninger for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble avholdt i Harstad 19 til 21 januar 1998. Harstadbygg avga partsforklaring v/Kurt Arnesen og det ble ført tre vitner og foretatt slik protokollasjon som rettsboken viser.

Harstadbygg AS har i det vesentlige anført fire ulike grunnlag til støtte for kravet om fristforlengelse og tilleggsbetaling for selve spuntarbeidet:

1. Forbehold vedrørende luftloddets størrelse.

Det ble tatt gyldig forbehold i anbudet vedrørende størrelsen på det luftlodd som skulle benyttes til nedramming av spuntpannene når det der står "til rammingen av spunten har vi forutsatt å benytte et 800 kg. luftlodd".

Forbeholdet fremstod som en klar og grunnleggende forutsetning, synbar for kommunen og innenfor anbudsinnbydelsens krav til formulering. Adgangen til å ta forbehold følger dessuten av NS 3400, pkt. 7.2. Alle kostnader og tidsforskyvelser som skyldes manglende innfrielse av det forbeholdet som er tatt, må kompenseres av kommunen i oppgjøret overfor Harstadbygg. Kommunen hadde som byggherre overtatt risikoen for at det aktuelle luftloddet på 800 kg var anvendelig i denne entreprisen, hensyn tatt foreliggende geotekniske rapporter og grunnens faktiske beskaffenhet.

Kommunen kan ikke høres med at forbeholdet var for upresist i forhold til anbudsinnbydelsens krav. Det var ikke mulig for Harstadbygg å formulere dette på noen annen måte. Sammenlignet med de øvrige anbydere står ikke Harstad byggs forbehold i noen særstilling mht. klarhet eller innhold. Kommunen ved sine rådgivere hadde ikke gitt spesifikke rammekriterier for spuntarbeidet. Når det manglet opplysninger om hvilken rammeenergi som krevdes for å forsere den aktuelle grunn, hadde Harstadbygg ingen annen mulighet enn å opplyse loddets vekt.

Dersom kommunen med sine rådgivere innenfor byggeteknikk og geoteknikk kjente til at luftloddet var for lite til å gjennomføre nedramming av spunten i dette området, forledet kommunen Harstadbygg til å inngå en kontrakt de ville få problemer med å oppfylle.

2. Mangler ved anbudsgrunnlaget.

Det er flere feil ved anbudsgrunnlaget.

For det første er det feil og mangler med resultatene fra dreiesonderingene hvor Kummeneje AS skulle klarlegge motstanden i grunnen. Figurene fra de enkelte dreiesonderingspunktene stemmer ikke overens med verken de faktiske grunnforholdene eller de laginndelinger det er vist til i profil 1, bilag 2 til ankeutdraget. Det beste hjelpemiddel for Harstadbygg ved vurdering av rammemotstanden var de enkelte prøveresultater med sine figurer av profiler. Disse viste for flere tilfeller at dreiesonderingen avsluttet i bløte lag. Tross dette møtte Harstadbygg stor motstand ved nedrammingen. Vitnet Emaus' forklaring om Kummeneje AS' tolkning og beskrivelse av dreiesonderingene kan ikke være riktig, og stemmer i alle fall ikke med deres egen beskrivelse for tegnsetting i slike figurer. Også resultatene fra fjellboringene viser uklarheter og styrker den manglende troverdighet i rapporten om grunnundersøkelse. Det er motstrid mellom de ulike figurer i resultatet fra dreiesonderingene og de ulike prøveresultater fra fjellboringen. Denne uklarheten må gå ut over kommunen som byggherre.

For det annet er det feil og mangler i selve anbudsgrunnlaget når dette ikke ba om prising av ramming gjennom harde lag. Det er enighet om at kontrakten legger til grunn NS 3420, hvis poster er inntatt i anbudsgrunnlaget til prising. NS 3420 har en særskilt post H31.54 som omfatter ramming gjennom harde lag. Anbudsgrunnlaget viser ikke til denne posten, men kun til post H31.53 som omfatter ramming gjennom bløte lag. Når Harstadbygg likevel påtraff harde lag, her morenelag som måtte passeres, betinget dette tillegg i betaling og tid.

For det tredje manglet rammekriterier for spuntoperasjonen, tross gjentatte purringer fra Harstadbygg. Det er i veiledningen til NS 3420 angitt hvilke momenter som skal være med i angivelse av rammekriterier, herunder med hvilken rammeenergi spuntene skal slås ned. Når disse kriterier manglet, skapte det uklarheter for Harstadbygg. Det eneste Harstadbygg visste, var at spuntpannene skulle rammes ned til kote -8,0 meter. Det var i og for seg greit for Harstadbygg, dersom en samtidig fikk betalt for å ramme gjennom harde lag, noe anbudet ikke la opp til. Uansett ble ikke rammedybden oppfattet av Harstadbygg som noe rammekriterium.

3. Avtale om kompensasjon og fristforlengelse.

På det tidspunkt arbeidet med ramming av spunten startet, fikk Harstadbygg straks problemer med stor motstand i grunnen. Dette ble øyeblikkelig kjent for byggherren kommunen ved at deres byggeleder Jørgensen var til stedte den første dagen. Ved den korrespondanse som deretter fulgte, særlig brev av 17. oktober 1996 fra Jørgensen til Harstadbygg, gav han på vegne av kommunen klare tilsagn om dekning av tilleggskostnader og fristforlengelse. Dette gjaldt i utgangspunktet spuntpannene 1, 2 og 3. Kommunens tilsagn må likevel forstås slik at det også omfattet øvrige områder hvor de samme problemer med nedramming oppstod, og hvor grunnforholdene gjorde tidsforbruket vesentlig høyere enn stipulert i fremdriftsplanen.

Kommunen har forpliktet seg avtalerettslig til å kompensere økonomisk og tidsmessig for det merforbruk som knytter seg til ramming av spunt.

4. Innsigelse mot krav om tilleggsbetaling og/eller fristforlengelse er for sent fremsatt.

Under enhver omstendighet har kommunen tapt sine innsigelser mot Harstadbyggs krav om kompensasjon fordi tidsfristen i NS 3430 pkt. 17.5 ble oversittet. Kommunen måtte meddele sitt standpunkt til Harstadbyggs krav datert 17. oktober 1996 innen 21 dager. Svaret forelå først i brev av 11. november 1996. Det hjelper ikke kommunen at de den 24. oktober 1996 varslet at svaret muligens ikke ville foreligge innen den aktuelle frist. Det ble ikke gitt fristutsettelse. Kommunen kan ikke høres med at brevet av 17. oktober 1996 kun var å regne som en nøytral reklamasjon, og derfor ikke utløste noen frist. Harstadbygg hadde i dette brevet tatt med alle nødvendige elementer for å oppfylle kravene i standarden.

5. Øvrige anførsler.

Dersom konsekvensen av de anførte grunnlag blir at Harstadbygg gis rett til tillegg i tid, kreves dekket løpende riggkostnader i dette tidsrommet. Videre kreves forseringsutgifter fordi kommunen forlangte at tapt tid skulle tas inn.

I kontrakten mellom partene var det forutsatt at kommunen selv skulle forestå fjerning av gammel trekai før ramming av spunt i dette området ble foretatt. Kommunen fjernet ikke kaien som forutsatt, og Harstadbygg var derfor tvunget til å selv forestå dette arbeidet. Kommunen har dekket fakturakrav for denne arbeidsoperasjonen, så nær som den del av faktura som knyttet seg til ventetid mobilkran. Kommunen skylder å dekke også denne del av fakturakravet fordi kommunen selv har utløst situasjonen ved ikke å fjerne kaien i henhold til fremdriftsplanen. Det måtte være påregnelig at mobilkranen som ble nyttet til spunting måtte vente inntil kaien var fjernet.

Under gjennomføring av spuntarbeidet, gled massene i grunnen ut, slik at kaifronten bulet ut. Partene ble enige om hvordan utglidningen skulle rettes opp. Kostnadene ved utglidning må bæres av kommunen, idet byggherren som hovedregel har risiko for grunnens beskaffenhet. Årsaken til utglidningen kan ikke tilbakeføres til arbeidsoperasjoner Harstadbygg hadde ansvaret for, langt mindre til det kontraktrettslige grunnlaget for arbeidet.

6. Kravsoppsett.

Kommunen blir derved skyldig å betale tilleggsregning for tidsforbruk medgått til ramming av spunt ut over stipulert tid i fremdriftsplanen, regning for ventetid mobilkran og merutgifter ved oppretting av utglidning. Videre får ovennevnte den konsekvens at Harstadbygg også må innvilges fristutsettelse, hvorfor kommunen ikke har rett på døgnmulkt. Hvis fristutsettelse gis, har Harstadbygg dessuten krav på dekning av forseringsutgifter samt løpende riggkostnader.

Harstadbyggs krav fremkommer slik, alle tall inkl. mva: ä

Tilleggsvederlag vanskelig peling - samlet kr 402 254,00 ä

Fradrag peling iht. kontrakt - oppgjort - kr 168 880,30 ä

Leie av luftlodd 1 370 kg, inkl frakt kr 41 295,00 ä

Utglidning masser og spuntpanner, oppretting kr 34 106,00 ä

Ventetid mobilkran kr 3 567,00 ä

Tillegg løpende rigg/forsering kr 25 579,50 ä

Tilbakeholdt døgnmulkt, utbetales kr 45 700,00 ä

Forsinkelsesrente av enkeltfaktura fra forfall til 31.12.97 kr 54 857,02 =

Samlet krav kr 438 478,22

Den ankende part Harstadbygg AS nedla slik påstand:

1. Ibestad kommune dømmes til å betale

Harstadbygg AS kr 438 478,- med tillegg av 12 % rente pa av kr 383 621,- fra 01.01.98 til betaling finner sted.

2. Harstadbygg AS tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten og herredsretten.

Ibestad kommune har i det vesentlige anført:

Herredsrettens dom og flertallets begrunnelse er riktig.

Vedr 1 Forbehold om luftloddets størrelse.

Herredsretten kom enstemmig til at det ikke var tatt noe forbehold i anbudet, tross rettens delte oppfatning vedrørende de øvrige grunnlag.

Det er ingen tvil om at NS 3400, pkt. 7.2 åpner for at det kan tas forbehold i anbud. Imidlertid stiller anbudsinnbydelsen i dette tilfelle opp konkrete vilkår for formuleringen av forbehold, hvilket Harstadbygg ikke tilfredsstilte. Kommunen kunne ikke betrakte Harstadbyggs forutsetninger som noe relevant forbehold når det alene var vist til at man hadde valgt et luftlodd med vekt 800 kg. Det var nettopp ikke angitt hvilke konsekvenser forbeholdet utløste dersom det ble virksomt. På den annen side ville det vært enkelt for Harstadbygg å formulere sitt forbehold på en måte som klart viste hvilke konsekvenser det ville få. Øvrige anbydere, så som AS Anlegg og Eeg Henriksen AS, tok forbehold i samsvar med innbydelsen når det ble vist til at synk mindre enn 10 mm pr slag ville bli avregnet særskilt. De hadde for øvrig de samme opplysninger som Harstadbygg. Kommunen overtok ikke noe ansvar eller risiko for Harstadbyggs utstyrsvalg. Harstadbygg hadde som entreprenør like gode, for ikke si bedre forutsetninger for vurdering av hvilket utstyr som var anvendelig for å utføre jobben. Det forelå ikke gyldig forbehold i Harstadbyggs anbud.

Vedr 2 Mangler ved anbudsgrunnlaget.

Kommunen er enig med Harstadbygg når det anføres at feil ved grunnundersøkelser som hovedregel er byggherrens ansvar og risiko. Det foreligger imidlertid ingen feil ved Kummeneje AS' grunnundersøkelser. Disse er utført med 5 meters mellomrom, og egnet til å gi et representativt bilde av grunnen. Avvik kan likevel forekomme, noe Harstadbygg måtte påregne.

Sammendraget av de ulike dreiesonderingspunkter viser at man kunne påtreffe morene i hele kailengden. Fjell var også påtruffet og anmerket på sammendraget. Når fjellet senere viste seg å ligge lavere enn først antatt, var det ikke derved påvist noen ulempe for Harstadbygg, snarere tvert om. Grunnundersøkelsene var av Kummeneje AS tolket og innført i sammendraget som kalles Profil 1. Når Harstadbygg baserte seg på egne fortolkninger av de enkelte resultater og overprøvde Kummeneje AS' tolkning, må de selv bære risikoen for tolkningsfeil. Det er samsvar mellom resultatene av grunnundersøkelsene og de funn som er gjort i ettertid.

Det er ingen feil i kommunens anbudsbeskrivelse. Det er i beskrivelsen henvist til NS 3420, dog med forbehold om endringer. Utelatelse av poster er nettopp en slik endring. Harstadbygg tar feil når det anføres at NS 3420 post H31.53 betyr prissetting av ramming gjennom bløte lag. Denne posten gjelder ramming generelt, og det er grunnlag i standarden for å kreve ens pris for all nedramming av spunt, slik det fremgår av den aktuelle beskrivelsen. Hvis kommunen hadde valgt å ta med NS 3420 post H31.54, om ramming gjennom harde lag, ville det medført prising etter andre prinsipper enn det som ble valgt. Harstadbygg visste at det skulle rammes blant annet gjennom harde lag, og har gitt en pris som omfattet også dette. Det foreligger en korrekt anbudsbeskrivelse, følgelig kan det ikke kreves tillegg i pris på dette grunnlag.

Vedr 3 Avtale om kompensasjon og fristforlengelse.

Det er ikke inngått noen avtale om fristforlengelse eller tilleggsbetaling. Subsidiært anføres at dersom kommunens utsagn likevel må oppfattes slik at avtale er inngått, gjelder dette ikke for mer enn de tre første spuntpannene. De uttalelser kommunen ved sin rådgiver siv.ing. Jørgensen kom med umiddelbart etter at problemer med de tre første spuntpannene oppstod, var basert på en faktisk feilslutning i denne fasen. Senere erfarte man annet, når det ble klart at årsaken til problemene med nedramming var et utslag av for lett luftlodd.

Det er ingenting i korrespondansen mellom partene som tyder på at Harstadbygg faktisk oppfattet siv.ing Jørgensens uttalelser som forpliktende for kommunen. Dette kom frem først i forbindelse med saksforberedelsen for herredsretten, hvor det i stevningen ble anført som grunnlag.

Vedr 4 Innsigelse mot krav om tilleggsbetaling og/eller fristforlengelse er for sent fremsatt.

Kommunen har ikke oversittet noen frist, og har derfor sine innsigelser i behold. Uenigheten mellom partene består i avklaringen av når det forelå et begrunnet krav fra Harstadbyggs side. Det er enighet om at kommunens brev av 11. november 1996 i alle tilfelle var et avbrudd av den frist Harstadbygg påberoper seg.

Harstadbyggs brev av 17. oktober 1996 er ikke et begrunnet krav slik standarden krever, men snarere en nøytral reklamasjon som i seg selv ikke er egnet til å starte noe fristløp. Harstadbygg fremmet et begrunnet krav om tilleggsbetaling først i brev av 5. november 1996. Den 7. november 1996 ble det fremmet krav om forlenget byggetid, herunder krav om tillegg for løpende rigg. Kommunens avslag i brev av 11. november 1996 var derfor klart innenfor de frister som oppstilles i NS 3430 pkt. 17.5.

Uansett har Harstadbygg tapt sin innsigelse om fristoversittelse fordi kommunen for det første varslet om behovet for lengre tid, og for det annet fordi Harstadbygg innlot seg på realitetesdrøftelser før anførslene om fristoversittelsen fremkom. Hvilket ikke skjedde før under hovedforhandlingen for herredsretten.

Vedr 5 Øvrige anførsler.

Kravet om erstatning av utgifter forbundet med utglidning av spunten avvises. Utglidningen var et resultat av Harstadbyggs valg av utstyr. Det lette luftloddet på 800 kg forårsaket såvidt mange slagserier at dette påvirket den sensitive grunnen slik at den gled ut. Uansett er kravet ikke korrekt, fordi det tar opp i seg ventetid i tilknytning til påtruffet stor stein mv, noe som ikke omfatter utglidningen eller arbeidet forbundet med dette.

Kravet om erstatning for ventetid mobilkran avvises også. Den fremlagte dokumentasjon viser at det er foretatt rammearbeide også i det tidsrommet kaien ble fjernet av Harstadbygg. Uansett måtte Harstadbygg kunne foreta en fornuftig omdisponering av materiell og utstyr slik at noe tap ikke oppstod.

Dersom det utmåles tilleggsbetaling eller erstatning for deler av kravet, må forsinkelsesrenter beregnes konkret i forhold til dette.

Ibestad kommune nedla slik påstand:

1. Trondenes herredsretts dom stadfestes.

2. Harstadbygg dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten til Ibestad kommune.

Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn herredsretten, og vil bemerke:

Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten hva angår realiteten. Partene har imidlertid for lagmannsretten utdypet og presisert sine rettslige anførsler slik at det nå, i motsetning til hva herredsretten la til grunn, åpnes for løsninger som innebærer delvis dekning av de krav Harstadbygg har fremsatt.

Harstadbyggs vesentligste krav knytter seg til utførelsen av hovedarbeidet i entreprisen, nedramming av stålspunter for kaifront. Det kreves tilleggsvederlag og tillegg i tid, dog slik at dette ikke knytter seg til regulære tillegg i betydningen arbeide utenfor opprinnelig kontrakt. Harstadbygg anfører at det har inntrådt endrede forhold under avviklingen av kontrakten. Dette utløser spørsmål om hvorvidt overvinnelse av konsekvensene av de endrede forhold ligger innenfor eller utenfor entreprenørens plikter etter kontrakten. Det er altså vederlagsrisikoen som skal plasseres, hvilket innebærer at grensene for Harstadbyggs kontraktforpliktelse må fastlegges.

Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å benytte samme systematikk som partene når de enkelte krav og anførsler skal behandles.

1. Forbehold vedrørende luftloddets størrelse.

Det er på det rene at enkelte regelverk synes å gi anbydere anledning til å ta forbehold, jfr blant annet NS 3400 pkt 7.2. I relasjon til spørsmålet om parallellisering av flere innkomne anbud, vil konformitetsprinsippet likevel sette visse skranker for bruk av forbehold. Hvis anbudet avviker fra anbudsgrunnlaget på en måte som gjør en rimelig sikker sammenligning av flere anbud vanskelig, kan anbudet avvises, jfr NS 3400 pkt 12.4 jfr pkt 13.3.

Harstadbyggs anbud ble ikke avvist. Kommunen oppfattet ikke henvisningen til hvilken loddstørrelse og -type som skulle benyttes som noen kontraktforutsetning eller forbehold. Henvisningen til loddtype fremstår for lagmannsrettens som en ren opplysning. Anbudsinnbydelsen legger ikke opp til alternative løsningsforslag eller spesielle funksjonskrav. Målet med denne del av entreprisen var rett og slett å ramme spuntpannene ned til den dybde som på forhånd var fastlagt av rådgivende ingeniør geoteknikk. Valg av utstyr og metode var overlatt entreprenørens vurdering, basert på de foreliggende prøveresultater og gitte forbehold vedrørende grunnens stabilitet. Hvis meningen med opplysningen om loddstørrelsen var å sikre betaling ut over kontraktsummen, og eventuelt tillegg i tid hvis loddet viste seg å være for lett, finner lagmannsretten at formuleringen er for upresis. Det kan ikke leses ut av opplysningen om loddstørrelse hvilke konsekvenser det ville få for byggherren dersom loddet ikke er anvendelig.

Det bemerkes at anbudsgrunnlaget beskriver hvordan eventuelt forbehold skal formuleres. Dette er i samsvar med de krav til konformitet som det ovenfor er vist til, og som skal sette innbyderen i stand til å prise forbehold og derved anbudet for sammenligning med øvrige anbud. Lagmannsretten finner at opplysningen om at Harstadbygg ville benytte et luftlodd med tyngde 800 kg ikke er å anse som et forbehold i den forstand at Harstadbygg, når loddet viste seg for lett eller ubrukelig på annen måte, fikk rett til økning av vederlaget eller tillegg av tid.

2. Mangler ved anbudsgrunnlaget.

Partene er enige om at mangler i anbudsgrunnlaget ligger innenfor anbudsinnbyders risikoområde, noe lagmannsretten legger til grunn i det følgende.

Lagmannsretten er ikke enig i at det ble gitt ufullstendige eller feilaktige opplysninger om grunnforholdene i de resultater fra grunnundersøkelsene som ble lagt frem, og som var en del av kontraktgrunnlaget. Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at Harstadbygg faktisk har tolket enkeltresultatene fra dreiesonderingene på egen hånd, for deretter å basere sine vurderinger av arbeidsoperasjonen på sine egne tolkningsresultater. Dette er ikke i samsvar med systematikken og sammenhengen i anbudsgrunnlaget. Såvel anbudsgrunnlaget som Kummeneje AS' rapport viste til de tolkningsresultater som fremkom etter rådgivende ingeniør geoteknikks vurdering av resultatene. Det var altså lagt opp til at anbyderne skulle basere sine beregninger på det samlede tolkningsresultat og ikke på de enkelte fragmenter fra prøvetakingen.

Det er fremlagt flere profiler fra prøvetaking. Profilene D til I viser resultater av dreiesonderinger i de enkelte prøvepunkt, mens profil 1 viser sammenstillingen av disse. Profil 1 - benevnt 65-2 (bilag 10, tegn nr 110) - viser linjeinndelte nivåer for ulike massetyper i grunnen. Profil 1 - benevnt 65-9 (bilag 9, tegn nr 109) - viser de enkelte dreiesonderingsresultater i figurer innsatt i en målsatt lengdeprofil. Dersom en sammenholder disse resultatene og tolkningene, finner lagmannsretten at overføringen av de enkelte prøveresultater til profil 1, sammenholdt med rapportens verbale del, gir et godt bilde av Kummeneje AS' tolkninger. Lagmannsretten er ikke enig i at resultatet av undersøkelsene viser et såvidt motstridende eller usikkert bilde av grunnforholdene at dette skal gå ut over kommunen som byggherre.

Under enhver omstendighet viser lagmannsretten til at verken rapportens verbale del eller for så vidt de fremlagte profiler, levner tvil om at ramming av spunt faktisk måtte foregå også gjennom harde morenelag. Dette betyr at Harstadbygg måtte innrette seg på denne arbeidsoperasjonen uansett på hvilket nivå morenen ble påtruffet. I den grad Harstadbygg har tolket grunnlaget for rapporten feil, og ikke baserte seg på Kummeneje AS' tolkning, må de selv bære risikoen for eventuelle utslag av dette.

Spørsmålet er så om anbudsbeskrivelsen er ufullstendig og misvisende fordi det ikke er inntatt henvisning til NS 3420's post om ramming gjennom harde lag, og fordi rammekriterier ikke er oppgitt. (Med rammekriterier menes spuntpannens synk pr slag eller tidsenhet i forhold til angitt rammeenergi. Rammeenergi er en funksjon av loddets vekt og tilført kraft eller fallhøyde over spuntpannen.)

NS 3420 er del av kontrakten i den utstrekning dette fremgår av anbudsbeskrivelsen, hvorfra hitføres:

"For tekniske regler og måleregler vises til NS 3420, 2 utg med eventuelle endringer og tilføyelser som fremgår av denne beskrivelse."

Formuleringen innebærer at enhver fravikelse vil være omfattet, herunder også utelatelser.

I anbudets beskrivende masseberegning, kapittel 02, postene 012 til 014, er det bedt om prising av nedramming av stålspunt, under henvisning til NS 3420 H31.53. Det er angitt at spunten skal rammes til et bestemt nivå, fastsatt til angitte kotehøyder. Anbudsbeskrivelsen skiller ikke mellom ramming i harde lag og annen ramming. Lagmannsretten legger for ordens skyld til at NS 3420 H31.53 ikke kan oppfattes som beskrivelse for ramming spesielt gjennom bløte lag til forskjell fra harde lag, men snarere som en generell beskrivelse av ramming av stålspunt.

Spørsmålet er om kommunens henvisning til posten H31.53 innebar en fravikelse av standarden, idet prisen krevdes angitt for hele operasjonen inntil ønsket dybde ble oppnådd. Lagmannsretten oppfatter standarden slik at sondringen mellom de to postene hhv H31.53 og H31.54 bare er relevant hvor byggherren tilbyr særskilt prising av ramming gjennom harde lag, eller entreprenøren for så vidt krever det, jfr. i denne forbindelse anbudene fra Eeg Henriksen AS og AS Anlegg. Dette må ses i sammenheng med den andre endringen i anbudsbeskrivelsen i forhold til standarden; det foreligger ikke rammekriterier som forutsatt i NS 3420 og etterspurt fra entreprenøren. Det er enighet om at kommunen ikke har levert rammekriterier slik dette er definert i standarden.

NS 3420 H31.53 gir etter sin ordlyd betingelser for prising avhengig av synk og rammeenergi. Rammingen anses avsluttet når synken er mindre enn et angitt antall millimeter pr. slag eller tidsenhet, anvendt en gitt rammeenergi. Standardens post H31.54 forstås slik at den priser nedramming når synken som oppnås på grunn av massens hardhet er mindre enn den i H31.53 spesifiserte synk pr slag eller tidsenhet. Tross sine stadige etterspørsler av rammekriterier, må det kunne legges til grunn at Harstadbygg forstod at målet med rammingen var å bringe spunten ned til angitt nivå.

Lagmannsretten er etter en samlet vurdering kommet til at det ikke foreligger feil i anbudsmaterialet. Når en betrakter de oppgitte grunnforhold i forhold til målet med arbeidsoperasjonen, ramming av spunt ned til angitt dybde, fremstår det ikke som verken motstridende eller uklart at spesifikke rammekriterier ikke er oppgitt. Kommunen har klart fraveket NS 3420 hva angår såvel spesifikasjon av priskriterier som funksjon av synk pr. tidsenhet eller slag, som skillet mot ramming i harde lag. Det er bedt om pris pr. kvadratmeter spunt satt ned til et gitt nivå. Fravikelsen av standarden var forbeholdt i anbudsbeskrivelsen, og Harstadbygg har forholdt seg til dette ved å gi pris på disse premisser.

Lagmannsretten er derfor kommet til at det ikke foreligger feil i anbudsgrunnlaget som vil gi Harstadbygg rett til økning av kontraktvederlaget.

3. Avtale om kompensasjon og fristforlengelse.

Forutsatt forbehold eller feil i anbudsbeskrivelsen ikke gir rett til øket vederlag, mener Harstadbygg at kommunen gjennom Jørgensens brev er forpliktet på avtalerettslig grunnlag. Det kan ikke være tvil om at Jørgensen, som kommunens bygge- og prosjektleder, kunne forplikte kommunen i sine meddelelser til entreprenøren Harstadbygg, hvilket begge parter synes å ha lagt til grunn som ubestridt.

Jørgensens første reaksjon når problemene med ramming oppstod for spuntpannene 1, 2 og 3, var brev til kommunen datert 16. oktober 1996. Her gjøres rede for problemene under henvisning til nettopp disse pannene. Jørgensen kom ikke med noen klar anbefaling til sin oppdragsgiver, men viste til at det måtte forhandles om merforbruk av tid og ressurser når situasjonen var under kontroll. Dette brevet fikk Harstadbygg kopi av, dog uten at det derved kan danne noe selvstendig grunnlag for binding av kommunen. I sitt neste brev, datert 17. oktober 1996 - denne gang til Harstadbygg - gikk imidlertid Jørgensen betydelig lengre i sine uttalelser. Her viste han for det første til at forholdet var forelagt kommunen "og fattet vedtak på". Videre ble det det reservasjonsløst uttalt at byggherren var enig i at påtruffet hard grunn i området ved trekaia representerte avvik fra forutsetningene, og slik gav grunnlag for tillegg. Jørgensen ba deretter om at arbeidet ble registrert i protokoll slik at korrekt oppgjør kunne finne sted.

Lagmannsretten er kommet til at kommunen gav et forpliktende utsagn om å betale tillegg for de problemer Harstadbygg støtte på ved trekaia, nærmere bestemt spuntpannene 1, 2 og 3. Jørgensens reservasjon med henvisning til at man fikk komme tilbake til dette når normale forhold inntrådte endrer ikke på dette. Det hjelper heller ikke kommunen at man senere, og da med bistand fra Kummeneje AS, kom frem til at grunnforholdene var som forventet mens loddet var for lett. Kommunen har til dette anført at årsaken til "erkjennelsen" hvor grunnforholdene fikk skylden, var en åpenbar feilslutning i åpningsfasen før man fikk kontroll. Lagmannsretten er enig i at utsagnet både må oppfattes som en erkjennelse og en feilslutning. Likevel er erkjennelsen avgitt på en reservasjonsløs måte overfor Harstadbygg, egnet til å skape en forståelse av binding for kommunen.

Lagmannsretten er ikke enig i at den plikt til å utrede tilleggsbetaling som fremgår av nevnte brev, også må få virkning på øvrige spuntpanner Harstadbygg hadde tilsvarende problemer med. Hva angår risikofordelingen mellom partene i relasjon til forbehold, grunnforhold og anbudsbeskrivelsen for øvrig, gjelder fortsatt at Harstadbyggs overvinnelse av de påberopte forhold lå innenfor deres plikter etter kontrakten - til uforandret vederlag. Den erkjennelse som kan leses ut av Jørgensens brev av 17. oktober 1996, strekker seg ikke lenger enn ordlyden og de forhold uttalelsen var tuftet på. Etter lagmannsrettens oppfatning gjelder dette de tre første pannene. Harstadbygg har for lagmannsretten presentert en detaljert oppstilling av sitt krav for de tre første pannene om en sammenholder spuntprotokollene med fremlagt kravsberegning. Til dette har kommunen innvendt at utregningsmetoden er feil.

Lagmannsretten legger til grunn at arealet av disse tre pannene utgjør 16,9 m2. Enhetsprisen i anbudet er kr 198,-/m2. Kontraktprisen, som er utbetalt og derfor kommer til fradrag, er altså kr 3 346,20, tillagt merverdiavgift totalt kr 4 115,- Det fremgår av protokollene at det er medgått 1340 minutter, omregnet til 22,33 timer, til nedramming av de samme tre pannene. Videre fremgår av sakens dokumenter at Harstadbygg først beregnet sin timekost ved ramming til kr 1 250,- eks mva, senere korrigert til kr 1 620,- eks mva. Harstadbygg har ved utregning av sitt krav for de tre første pannene krevd 22,33 timer x kr 1 620,- + 23 % mva, tilsammen inkl. mva kr 44 494,-. Kommunen mener det i dette må gjøres fradrag for den tid som uansett ville medgått til nedramming, av Harstadbygg oppgitt til 48 minutter pr. panne fordi dette beløpet uansett er inntatt i kvadratmeterprisen. Lagmannsretten finner at vederlaget etter en avveining av disse forhold passende kan settes til kr 35 000,- .

Lagmannsretten vil til kravet om reduksjon i døgnmulkt bemerke at døgnmulkten i utgangspunktet er i behold på kommunens hånd. Resultatet av ovennevnte drøftelse under punktene 1 og 2 innebærer at det ikke innrømmes tillegg i tid. Imidlertid finner lagmannsretten at det bør gjøres en reduksjon i døgnmulktkravet. Ved å signalisere enighet omkring til årsaken til rammeproblemene for panne 1, 2 og 3, fritok Jørgensen samtidig Harstadbygg til en viss grad fra oppfordringen til å vurdere andre årsaker til problemene på dette stadium. Dette blir imidlertid snudd om i påfølgende byggemøte den 25. oktober 1996, hvor partene protokollerte enighet om at luftloddet var for lett. Lagmannsretten ser det slik at Harstadbygg på denne måten ble noe forsinket i anskaffelsen av tyngre lodd. Dette bør kommunen bære noe av risikoen for, og døgnmulktkravet reduseres derfor fra kr 45 700,- til kr 35 700,-

4. Er innsigelser mot krav om tilleggsbetaling og/eller fristforlengelse for sent fremsatt?

NS 3430 pkt 17 regulerer entreprenørens rett til fristforlengelse. Det er også inntatt bestemmelser om rett til dekning av merutgifter, for så vidt disse skyldes forhold byggherren hefter for, jfr 17.4 som viser tilbake til 17.1. For det tilfelle entreprenøren vil kreve fristforlengelse eller dekning av merutgifter, skal han varsle byggherren, pkt 17.5. Lagmannsretten bemerker at fristene for byggherrens reaksjon på entreprenørens krav er forskjellig ettersom det dreier seg om tillegg i tid eller dekning av merutgifter.

Det er enighet om at kommunens avslag på Harstadbyggs krav om fristforlengelse og dekning av merutgifter er inntatt i brevet datert 11. november 1996. Dette danner grunnlag for avbrudd av fristen etter standarden, noe lagmannsretten legger til grunn.

Fristen for byggherrens reaksjon på krav om dekning av merutgifter er etter NS 3430 pkt 17.5 tredje ledd, siste punktum "uten ugrunnet opphold". Dette er en skjønnspreget og relativ frist som språklig sett innebærer at kommunen skal ha en saklig grunn for ikke straks å reagere på Harstadbyggs kostnadskrav. Sett i sammenheng med kravene til entreprenørens varsler, først en nøytral reklamasjon (17.5 første ledd) og deretter en begrunnet reklamasjon (17.5 tredje ledd ), oppstår ikke byggherrens reaksjonsplikt før etter at det begrunnede krav foreligger. Kommunen hevder at Harstadbyggs brev av 17. oktober 1996 ikke tilfredsstiller vilkårene for begrunnet reklamasjon.

Lagmannsretten er kommet til at kravet må være såvidt utfyllende og spesifisert at det setter kommunen i stand til å identifisere og vurdere dets innhold og grunnlag. Den 25. oktober 1996 ble det avholdt byggemøte. Her gjennomgikk partene sammen med blant annet rådgivende ingeniør geoteknikk Kummeneje AS representert ved vitnet Emaus, de årsaksforhold som tidligere var påberopt av Harstadbygg. Det var enighet om at det anvendte luftloddet var for lett, samtidig som Kummeneje AS gav Harstadbygg rett i at forholdene omkring pannene 1, 2 og 3 ikke stemte med forutsetningene. Lagmannsretten er av den oppfatning at situasjonen så langt var avklaret, samtidig som forholdene omkring ramming av de øvrige panner skulle avklares med bruk av tyngre lodd.

Harstadbygg startet ramming med tyngre lodd den 4. november, og tidsforbruket gikk vesentlig ned. Først på det tidspunkt kunne en med noenlunde sikkerhet forholde seg til de spørsmål som ble reist i byggemøtet den 25. oktober 1996. Kommunen har derfor ikke reklamert for sent i forhold til Harstadbyggs krav om dekning av merutgifter, jfr NS 3430 pkt 17.5.

Når det gjelder kravet om fristforlengelse er utgangspunktet noe annerledes fordi NS 3430 pkt 17.5 i tillegg til en relativ frist "uten ubegrunnet opphold", setter en absolutt frist på 21 dager.

Lagmannsretten er kommet til at Harstadbyggs brev av 17. oktober 1996 tilfredsstiller standardens krav til begrunnet reklamasjon. Innsigelsene fremsatt av kommunen i brev av 11. november 1996 er derfor fremsatt for sent i forhold til fristen i standarden. Dette får likevel ingen virkning fordi kravet likevel er bortfalt som følge av manglende påberopelse av fristoversittelse.

Det er et innarbeidet prinsipp i norsk rett at en risikerer å tape adgangen til å gjøre gjeldende at det er reklamert for sent i de tilfeller en innlater seg i realitetsdrøftinger med motparten uten å straks påberope for sen reklamasjon. Dette prinsippet får anvendelse i relasjon til kommunens reaksjon på Harstadbyggs reklamasjon. Allerede dagen etter kommunens innsigelser mot Harstadbyggs krav, den 12. november, svarte Harstadbygg i et lengre brev hvor nær sagt samtlige anførsler som fremkommer i saken ble tatt opp, så nær som at det var reagert for sent etter NS 3430 pkt 17.5. Lagmannsretten viser til dette og den senere saksutvikling når det legges til grunn at adgangen til å påberope for sen reaksjon etter NS 3430 pkt 17.5 er tapt som følge av realitetsdrøftinger uten påberopelse av fristen. I denne forbindelse vises til Rt-1984-962 samt dom av Eidsivating lagmannsrett, LE-1993-02338.

5. Øvrige anførsler.

Harstadbygg har etter dette ikke rett til dekning av forseringsutgifter eller løpende riggkostnader. Det tillegget i tid som er henført til kommunens ansvarsområde i forbindelse med drøftelse av erkjennelsene i brev av 17. oktober 1996 fra Jørgensen til Harstadbygg, er kompensert ved reduksjon i døgnmulktkravet.

Lagmannsretten er kommet til at Harstadbygg ikke får medhold i kravet om dekning av utgifter til mobilkran i den tiden det tok å rive trekaien, et arbeid som i følge kontraktforholdet mellom partene tilhørte kommunen å utføre. Det fremgår av peleprotokoll for arbeidet langs trekaia at det den 12. desember - samme dag mobilkranen skal ha ventet - ble utført spuntarbeide i tilsammen 3,53 timer. Etter det lagmannsretten kan se, er det ikke dokumentert noe ventetid som kan kreves dekket. For øvrig vil lagmannsretten bemerke at Harstadbygg uansett ville vært i en posisjon hvor plikt til tapsbegrensende tiltak ville vært aktuelt å vurdere. I en såvidt stor entreprise som dette utgjør ikke tre timers venting med mobilkranen noe uforholdsmessig avvik fra det entreprenøren uansett må innkalkulere som dødtid.

Under prosessen med ramming av spunt, gled deler av de nedrammede spuntpanner ut, slik at det ble en utbulning i kaifronten. Partene ble enige om hvordan dette skulle rettes opp, og Harstadbygg har i tråd med dette utført arbeidet. Det er ikke tvist om selve utførelsen av opprettingsarbeidet. Harstadbygg krever dekket sine kostnader forbundet med dette arbeidet, og det vises til at kommunen har ansvar og risiko for grunnforholdene. Kommunen er i utgangspunktet enig med Harstadbygg i hovedregelen om fordeling av risiko, men viser til at årsaken til utglidningen er forhold Harstadbygg svarer for gjennom bruk av et for lett luftlodd.

Lagmannsretten konstaterer at bevisføringen omkring dette punktet, foruten dokumentasjon av fakturakrav, har vært svært sparsom. Lagmannsretten deler partenes oppfatning omkring hovedregelen for risikoens plassering i dette tilfelle, men må samtidig legge til grunn at grunnlag for å fravike denne ikke synes å foreligge. Det er ikke ført bevis for at Harstadbyggs valgte utstyr var årsak til utglidningen, følgelig er kommunen i utgangspunktet ansvarlig for å dekke kostnadene.

Harstadbyggs krav kan likevel ikke dekkes fullt ut, fordi deler av de påberopte faktura gjelder andre forhold enn selve utglidningen. Faktura nr. 5, datert 15. november 1996, begrenses til å omfatte ventetid på grunn av selve utglidningen, og faktura nr. 8 datert 25. november dekkes fullt ut. Dette utgjør kr 5 239,- for faktura nr 5 (kr 4 260,- tillagt mva) og kr 15 951,- for faktura nr. 8, til sammen kr 21 190,-.

6. Oppsummering av tilkjente krav, beregning av forsinkelsesrente

Av Harstadbyggs totale krav stort kr 438 478,22, finner lagmannsretten at det tilstås dekning med til sammen kr 66 190,- .

Det er krevd forsinkelsesrenter med 12 % pa for de enkelte poster i Harstadbyggs krav. Lagmannsretten har imidlertid ikke funnet å kunne gi Harstadbygg fullt medhold i noen av sine fakturakrav, med unntak av faktura nr. 8, datert 25. november 1996.

Lagmannsretten har beregnet 12 % forsinkelsesrenter fra de respektive forfalls datoer slik disse fremkommer i de faktura som den enkelte kravspost relaterer seg til, tillagt dette hovedstolen og avrundet beløpet. Ibestad kommune skal etter dette betale kr 85 000,- inklusive renter og merverdiavgift til Harstadbygg.

7. Saksomkostninger

Anken har delvis ført frem. Saksomkostninger blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr §174 første ledd. Lagmannsrettens omkostningsavgjørelse skal omfatte også omkostninger for herredsretten. Lagmannsretten er etter en konkret vurdering av dette spørsmålet kommet frem til at herredsrettens omkostningsavgjørelse blir stående, og at partene bærer hver sine omkostninger for lagmannsretten, jfr hovedregelen i tvistemålsloven §174 første ledd.

Ved denne vurderingen er det særlig lagt vekt på at partene for herredsretten hadde begrenset rettens handlefrihet. Herredsretten har således lagt til grunn at partene var enige om alt eller intet, hvorfor herredsretten ut fra sitt resultat har anvendt tvistemålsloven §172 første ledd. Basert på disse forutsetninger, som ble frafalt for lagmannsretten, finner lagmannsretten ikke å ville endre avgjørelsen i herredsrettens slutning i hovedsøksmålet pkt. 2. Derved har lagmannsretten også hensyntatt forholdet mellom påstandsbeløpet og det tilkjente beløp i sin samlede vurdering og i sitt resultat.

Harstadbygg skal etter dette dekke Ibestad kommunes omkostninger for herredsretten med til sammen kr 64 764,-. For øvrig bærer partene hver sine omkostninger for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Ibestad kommune v/ordføreren betaler til Harstad Bygg AS 85 000 - åttifem tusen - kroner, med tillegg av 12 - tolv - prosent forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

2. For herredsretten betaler Harstadbygg AS til Ibestad kommune saksomkostnin ger med 64 764 - sekstifiretusensyvhundreogsekstifire - kroner. For lagmannsretten bærer partene hver sine omkostninger.

3. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.