LH-1998-981
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-12-23 |
| Publisert: | LH-1998-00981 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nord-Troms herredsrett nr. 98-1368 D - Hålogaland lagmannsrett LH-1998-00981. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Knut Skjærgård v/adv.flm. Frank Hind). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Erik Ringberg). |
| Forfatter: | Lagdommer Brynjar Østgård. Kst. lagdommer Harald Jølle. Kst. lagdommer Eilif Nordahl |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §42, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8, Tvistemålsloven (1915) §172, §31, §180, §3-3, Barnevernloven (1992) |
Saken gjelder tvangsfullbyrdelse av kjennelse om tilbakelevering av barn.
A og B var samboere i 18 år frem til våren 1996. De har to barn sammen; sønnen C, født xx.xx.1986, og datteren D, født xx.xx.1988. Familien bodde i Tromsdalen.
Etter samlivsbruddet har B hatt foreldreansvar og daglig omsorg for begge barna, mens A har hatt samværsrett. B etablerte nytt samboerskap sommeren 1997 og flyttet med barna til Kjerkvik i Malangen. A er enslig og er blitt boende i partenes tidligere felles bolig i Tromsdalen.
C har siden skoleslutt i juni 1998 bodd hos sin far i Tromsdalen, og han begynte i høst på sin "gamle" skole der. Mor har ikke hatt samvær med gutten i denne perioden.
Ved stevning som innkom Nord-Troms herredsrett 17 august 1998, har A reist søksmål mot B med krav om felles foreldreansvar, aleneomsorg for C og samværsrett for mor. B har for sin del krevd felles foreldreansvar, aleneomsorg og samværsrett for far.
I stevningen ble det fremsatt begjæring om midlertidig avgjørelse i medhold av barneloven §38 første ledd frem til saken er endelig avgjort. Etter muntlig forhandling om spørsmålet, hvor dommeren utenom rettsmøtet hadde en samtale med barnet, avsa Nord-Troms herredsrett 28 september 1998 kjennelse med slik slutning:
1. B skal inntil endelig avgjørelse i saken foreligger ha foreldreansvaret alene og daglig omsorg for C født xx.xx.1986.
2. A skal inntil endelig avgjørelse i saken foreligger ha samvær med C annenhver helg fra fredag ettermiddag/kveld til søndag ettermiddag/kveld, første gang 2 uker etter tilbakelevering av sønnen til B.
3. A skal innen 7 dager fra forkynnelse av rettens kjennelse tilbakelevere C til B.
4. Saksomkostningsspørsmålet utstår til avgjørelse i hovedsaken.
Kjennelsen er rettskraftig.
Tilbakelevering i henhold til slutningens punkt 3 har ikke funnet sted, og B fremmet 8 oktober 1998 begjæring om tvangsfullbyrdelse til Nord-Troms namsrett (i begjæringen feilbenevnt herredsrett). Namsretten avsa 3 november 1998 kjennelse med slik slutning:
1. A idømmes tvangsbot stor kr 500,- -femhundre- pr. dag for den tid han tilbakeholder C født xx.xx.86 fra Bs foreldreansvar og daglige omsorg. Tvangsboten løper fra og med 1 uke etter at kjennelsen er forkynt for A og skal maksimalt løpe i 30 -tredve- dager.
2. A plikter innen 14 - fjorten- dager fra kjennelsens forkynnelse å betale kr 2700,- i saksomkostninger til B.
Om sakens bakgrunn og partenes anførsler for namsretten vises til namsrettens kjennelse.
A har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til lagmannsretten. B har tatt til gjenmæle.
A har for lagmannsretten i hovedsak anført:
Det er bemerkelsesverdig at namsretten har lagt til grunn at han ikke aktivt og lojalt har forsøkt å medvirke til gjennomføring av herredsrettens kjennelse, all den tid det foreligger dokumentasjon for at han søkte hjelp fra ungdomsbasen for å få barnet overført til sin mor. Basen har i sin rapport konkludert med at det til tross for inngående argumentasjon ikke lyktes dem å få overtalt gutten til å dra frivillig til sin mor. Det er også bemerkelsesverdig at namsretten ikke har tatt til etterretning fagpersoners konklusjoner om at bruk av fysisk tvang er det eneste uprøvde virkemiddel for å få gjennomført overføringen.
Etter namsrettens kjennelse er det med bistand fra barnevernvakta gjort nytt forsøk på å få gutten til å dra med mor til Malangen. Vedkommende måtte etter inngående argumentasjon konstatere at det ikke var mulig å overtale gutten til akseptere rettens beslutning om å flytte tilbake til mor; gutten står hardnakket på sitt standpunkt om å bo hos far i Tromsdalen. I barnevernvaktas rapport konkluderes det med at det fremstår som umulig å gjennomføre rettens kjennelse uten bruk av fysisk tvang.
Namsretten skal ikke ta begjæring om tvangsfullbyrdelse til følge når det foreligger umulighet som følge av barnets holdning og når tilbakeføring bare kan gjennomføres med fare for psykiske skadevirkninger for barnet, jf Rt-1963-1389 og Rt-1970-703.
Herredsretten valgte i sin avgjørelse ikke å legge avgjørende vekt på guttens klare holdning om å ville bo hos far i Tromsdalen; det til tross for at barneloven §31 pålegger retten å legge stor vekt på hva et barn over 12 år mener. Konsekvensen ble at C satte seg kraftig til motverge og nekter å akseptere rettens kjennelse til tross for inngående argumentasjon om at han må flytte.
Både far og mor har vært innstilt på å oppfylle den midlertidige avgjørelsen til tross for guttens hardnakkede standpunkt om å få bo hos far, som har gått meget langt i å få gjennomført overføringen ved å søke hjelp hos barnevernet. Det foreligger grundig og troverdig dokumentasjon fra både ungdomsbasen og barnevernvakta om at overføring i henhold til herredsrettens kjennelse ikke er mulig uten bruk av fysisk tvang. Det må det konkluderes med at det er umulig å tvangsgjennomføre herredsrettens kjennelse. Ut fra rettspraksis skal begjæringen om tvangsgjennomføring da ikke tas til følge.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse av 3.11.1998 oppheves.
2. Kjæremotpartenes krav om tvangsfullbyrdelse av kjennelse avsagt i NordTroms herredsrett den 28.9.1998 imøtekommes ikke.
3. Kjæremotparten idømmes saksomkostninger overfor lagmannsretten med kr 3500,- samt saksomkostninger overfor namsretten med kr 2700,-.
B har for lagmannsretten i hovedsak anført:
Namsrettens kjennelse er korrekt og må stadfestes.
A holdt C rettsstridig tilbake etter endt sommersamvær, og han har ikke respektert rettens midlertidige avgjørelse om at hun inntil endelig avgjørelse i saken skal ha foreldreansvar og daglig omsorg for gutten.
Det er A som koblet barnevernet inn i saken. Det forvalter lov om barneverntjenester og ikke lov om barn og foreldre. Hun så ingen annen mulighet for å komme videre i saken enn å samtykke til hans forslag om å delta sammen med barnevernvakta. Hun har hele tiden ment at de voksne selv burde kunne samarbeide og derigjennom selv sørge for at C kom hjem til henne. A har kun forsterket konflikten og har ved sin handlemåte gitt gutten ytterligere aksept for at han og faren skulle bestemme hvor han skal bo.
Etter at barnevernvakta hadde forsøkt å overtale C til å flytte til henne, ble hun igjen og snakket med gutten. Han var i ferd med å akseptere å bli med henne, i alle fall noen dager, men det ble forhindret av A, som ga uttrykk for at "han bare måtte reise, men at han måtte være klar over at han ikke kom tilbake. Moren ville holde han tilbake". Også senere har A hindret at gutten ble med henne frivillig hjem, ved å stille betingelser om når han skulle reise tilbake. Samvær som var avtalt fra 19 - 21 november 1998 ble ikke gjennomført - i strid med inngått avtale - da A krevde skriftlig bekreftelse for at C var flyttet til ham.
Det er ikke umulig å gjennomføre tilbakeføringen. Hele saksgangen viser at hvis A hadde vist vilje til å følge rettens kjennelse, ville gutten i dag ha vært tilbake i Malangen. C har fått bestemme at han ikke skulle dra hjem etter endt sommersamvær. A har selv skapt den situasjonen som i dag er oppstått, og kun han kan løse den.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Nord-Troms namsretts kjennelse stadfestes.
2. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger for Nord-Troms namsrett og lagmannsretten med tilsammen kr 5 400,-.
Lagmannsretten skal bemerke:
Foreløpig avgjørelse etter barneloven §38 kan tvangsfullbyrdes ved tvangsbot etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13, jf barneloven §42. Tvangsgrunnlag foreligger ved Nord-Troms herredsretts kjennelse av 28 september 1998. Kjennelsen er rettskraftig.
En avgjørelse om tilbakeføring kan gjennomføres ved tvangsmidler "hvis det ikke er forhold som gjør det umulig", jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 sammen holdt med §13-8 fjerde ledd. I vurderingen av hva som kan gjøre tilbakeføringen umulig i lovens forstand, legger lagmannsretten til grunn at det vil være tilfelle "dersom tvangsmessig gjennomføring vil utsette barnet for alvorlige psykiske belastninger", jf Rt-1997-1557. Den avgjørelsen gjaldt tvangsmessig gjennom føring av samvær, men må gjelde tilsvarende for tilbakeføring.
Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger forhold som innebærer at det vil være umulig å gjennomføre tilbakeføringen med tvang. Tvangsmessig gjennom føring kan ikke ses å ville utsette gutten for alvorlige psykiske belastninger.
Herredsretten har i sin kjennelse lagt til grunn at A nærmest synes å ha følt seg "forpliktet" til å etterkomme sønnens ønske, og at faren slik sett har overlatt ansvaret for hvor C skal bo til barnet selv i for stor grad. Herredsretten bebreider også faren at han urettmessig har holdt C tilbake, og at det ikke har vært samvær mellom gutten og moren i den aktuelle perioden. Etter å ha vurdert de ulike hensyn, kom herredsretten til at det vil være til barnets beste at B fortsatt har den daglige omsorgen, og at tilbakelevering skulle skje innen 7 dager fra forkynnelsen av rettens kjennelse. Herredsrettens kjennelse er rettskraftig.
Namsretten har lagt den midlertidige avgjørelsen til grunn for begjæringen om tvangsfullbyrdelse, og vurdert om det foreligger umulighet, f.eks. som følge av barnets holdning og om tilbakeføring bare kan gjennomføres med psykiske skadevirkninger for barnet. Namsretten kom til at slik umulighet ikke forelå. Selv om gutten motsetter seg tilbakeføring, og selv om tilbakeføring eventuelt vil oppleves som vanskelig for ham i en overgangsperiode, fant retten ikke at det ville medføre psykiske problemer for ham. Retten fant ikke at det var grunnlag i rapporten fra ungdomsbasen for A s anførsel om skadevirkninger for gutten.
Lagmannsretten kan ikke se at den senere rapporten fra barnevernvakta gir grunn for en annen vurdering enn den namsretten har foretatt. Det er i rapporten ikke sagt noe om mulige skadevirkninger ved gjennomføring av tilbakeføringen. Slik saken foreligger, kan lagmannsretten ikke se at det er holdepunkter for anførselen om slike skadevirkninger.
Lagmannsretten finner at de problemer en tilbakeføring måtte avstedkomme for C, ikke er større enn at de kan avbøtes om A aktivt og lojalt følger opp sin plikt i henhold til herredsrettens avgjørelse.
Namsrettens avgjørelse blir etter dette å stadfeste.
Saksomkostninger er påstått og blir i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, jf tvistemålsoven §180 første ledd, å tilkjenne B. Lagmannsretten har ikke funnet at det foreligger særlige omstendigheter for å frita for erstatningsplikten. Saksomkostninger for begge instanser er krevd med kr 5.400, hvorav kr 2.700 ble tilkjent for namsretten. Namsrettens omkostningsavgjørelse blir stående, og differansen kr 2.700 tilkjennes for lagmannsretten. Når det gjelder omkostningene for namsretten vises til tvistemålsloven §172 første ledd. Unntakene i annet ledd er vurdert og ikke funnet anvendelige. Det er ikke kommet merknader til omkostningskravet fra motpartens prosessfullmektig.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. A betaler saksomkostninger til B for lagmannsretten med 2 700 - totusensyvhundre - kroner innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.