LH-1999-264

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-08-13
Publisert:	LH-1999-00264
Stikkord:	Arbeidsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Ofoten herredsrett nr. 98-256 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1999-00264.
Parter:	Ankende part: Nord Norsk Metallisering AS v/styrets formann Svein Ove Hareide, Narvik (Prosessfullmektig: Advokat Frode Christensen, Oslo). Ankemotpart: 1. Atle Ivan Rishaug, Ballangen, 2. Kenn Eirik Olsen, Ballangen (Prosessfullmektig: Advokat Håkon Malm, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Helge Nilsen, rettens formann. Lagdommer Bjørnar Stokkan. Byrettsdommer Ingrid Stigum. Med meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §60, §62, §66, Domstolloven (1915) §146, §147, §148, §149, §153, Tvistemålsloven (1915) §169, §172, §179, §180, §373, §44, §45, §49, §57, §58, §61C, §61, §63, Rettsgebyrloven (1982) §10, §2, §8, Ferieloven (1988) §6

Saken gjelder tvist om gyldigheten av opphør av arbeidsforhold og om erstatning etter arbeidsforholdets opphør.

Nord Norsk Metallisering AS (NNM) ble stiftet i 1987 og har forretningsadresse i Narvik. Selskapets ledelse forestås av styret, bestående av de tre aksjonærene med Svein Ove Hareide som formann, samt av daglig leder, som er Leif Asle Korneliussen. Selskapets formål er å drive overflatebehandling, selektiv plattering og maskinering av egne produkter og på oppdrag fra annen industri. NNMs virksomhet består hovedsaklig i utførelse av arbeid ved reparasjon og service for industrien, herunder tungindustrien.

Atle Ivan Rishaug, født *.*. 74, og Kenn Eirik Olsen, født *.*. 75, er begge utdannet som sveisere. Rishaug og Olsen ble ansatt som sveisere i NNM ved skriftlige arbeidsavtaler inngått henholdsvis 14 og 17 november 1997, med tiltredelse henholdsvis 24 oktober og 17 november 1997. Begge ble tilsatt i faste ansettelsesforhold, med en prøvetid på 6 måneder, og med normal ukentlig arbeidstid på 37 1/2 time. Verken Rishaug eller Olsen var organiserte arbeidstakere.

Nord Norsk Metallisering AS utførte i 1998 et arbeidsoppdrag for Finnfjord Smelteverk på Finnsnes. Oppdraget gjaldt bygging av smelteovn. Skiftplanen for de 15 ansatte i NNM som arbeidet ved smelteverket, innebar at tre arbeidslag, hvert bestående av 5 personer, arbeidet 12 timers skift, i 10 sammenhengende dager med opphold i 5 dager mellom hver skiftperiode, vekselvis dag fra kl 0700 til 1900 og natt fra kl 1900 til 0700 i hver periode. Atle Rishaug og Kenn Olsen hørte til skiftlag nr 2, som begynte 26 januar 1998, og ifølge planen skulle holde på til 3 april 1998. Skiftplanen for NNM gjaldt fra og med 26 januar til og med 3 april 1998. Arbeidsoppdraget måtte imidlertid på grunn av forsinkelser som oppstod, fortsettes ut over dette. I uken fra 30 mars til 5 april 1998 før påskeuken, fra 6 til 12 april, ble det avklart at de ansatte i NNM som arbeidet ved smelteverket, var villige til å arbeide i påsken. Arbeidsbasene hadde avklart dette med aktuelle skiftlag og gitt beskjed tilbake til ledelsen. Det ble ikke utarbeidet ny skiftplan før påske. Forutsetningen i NNM var at skiftordningen som gjaldt, skulle videreføres.

Nord Norsk Metallisering AS utførte i 1998 også et arbeidsoppdrag for Luossavaara-Kiirunavaara AB (LKAB) i Narvik. Oppdraget gjaldt reparasjon av jernbanesporene ved lossestasjonen i malmhavnen. Jernbanen var nødvendig å bruke for å kunne foreta utskiping av malm. Arbeidsoppdraget ble påbegynt i mars. Fremdriften var avhengig av at oppdragstakerne som hadde forskjellige oppgaver, måtte tilpasse arbeidet til hverandre. NNM skulle løfte og senke skinnegangen eller sporplanet, mens andre i mellomtiden skulle foreta utbedring av en underliggende konstruksjon, som var skadet. Sporet skulle monteres på plass igjen av NNM, etter at øvrige arbeider var ferdige. Betongarbeidene ble forsinket, slik at NNM først mandag 6 april kunne begynne arbeidet med nedsenking og montering.

Nord Norsk Metallisering AS brakte Atle Ivan Rishaugs og Kenn Eirik Olsens arbeidsforhold til opphør ved likelydende brev av 14 april 1998 kalt «oppsigelse», der fratredelse var fastsatt til 8 april samme år. Selskapet meddelte i likelydende brev av 15 april 1998 til Rishaug og Olsen «begrunnelse for avskjed», sålydende:

«Nektet å jobbe etter oppsatt skiftplan ved Finnfjord Smelteverk.

Nektet å stille på jobb onsdag 08.04.98 etter anmodning fra daglig leder for å sluttføre oppdrag ved LKAB.

Daglig leder ga klart uttrykk for konsekvensen av det han så på som nekting av utførelse av pålagt arbeide.»

Atle Rishaug og Kenn Eirik Olsen reiste ved stevning av 29 mai 1998 til Ofoten herredsrett søksmål mot Nord Norsk Metallisering AS med påstand om at oppsigelsene kjennes ugyldige, betaling av lønn i oppsigelsesperioden, erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til 50.000 kroner, samt dekning av saksomkostninger. Nord Norsk Metallisering AS tok i tilsvar av 25 juni 1998 til motmæle med påstand om frifinnelse og dekning av saksomkostninger. Hovedforhandling ble avholdt 20 og 21 januar 1999.

Ofoten herredsrett avsa 17 februar 1999 dom med slik domsslutning:

«1. Avskjeden av Atle Rishaug og Kenn Eirik Olsen settes til side som urettmessige.

2. Oppsigelsene av Atle Rishaug og Kenn Eirik Olsen settes til side som usaklige.

3. Nord-Norsk Metallisering AS dømmes til å betale lønn i oppsigelsesperioden til Atle Rishaug med kr 15.000,-.

4. Nord-Norsk Metallisering AS dømmes til å betale lønn i oppsigelsesperioden til Kenn Eirik Olsen med kr 15.000,-.

5. Nord-Norsk Metallisering AS dømmes til å betale erstatning til Atle Rishaug med kr 30.000,-.

6. Nord-Norsk Metallisering AS dømmes til å betale erstatning til Kenn Eirik Olsen med kr 30.000,-.

7. Atle Rishaug og Kenn Eirik Olsen tilkjennes sakens omkostninger med kr 27.250,- - tjuesjutusentohundreogfemtikroner -. Beløpet forfaller til betaling 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.»

Saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for herredsretten fremgår av herredsrettens dom. Dommen ble avsagt under dissens, idet den ene meddommer stemte for et annet resultat.

Nord Norsk Metallisering AS har påanket herredsrettens dom. Anken gjelder dommen i sin helhet og retter seg mot såvel bevisbedømmelsen som rettsanvendelsen. Det er i anken nedlagt påstand om at avskjedigelsene er rettmessige, at avskjedigelsene subsidiært tilfredsstiller vilkårene for oppsigelse, samt dekning av saksomkostninger for begge instanser. Atle Ivan Rishaug og Kenn Eirik Olsen har tatt til motmæle og i tilsvaret nedlagt påstand om at ankesaken avvises, subsidiært at herredsrettens dom stadfestes, samt i begge tilfeller dekning av saksomkostninger for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble avholdt 14 og 15 juni 1999 i Narvik. Nord Norsk Metallisering AS møtte ved styremedlem Leif Asle Korneliussen som gav forklaring.

Atle Rishaug og Kenn Olsen møtte også og gav forklaringer. Det ble avhørt fem vitner. Bevisførselen fremgår for øvrig av rettsboken. Forhandlingen ble delt, slik at det først ble forhandlet om avvisningsspørsmålet og deretter om tvistegjenstandene.

Lagmannsretten er satt med to, istedenfor fire, arbeidslivskyndige meddommere, idet partene er enige om dette. Etter rådslagning og stemmegivning ble det enstemmig besluttet at bare rettens formann behøver å være til stede når dommen blir avsagt.

Nord Norsk Metallisering AS gjør i hovedsak gjeldende:

Det bestrides at ankesaken kan avvises. Ankefristen for Nord Norsk Metallisering AS startet 23 februar og utløp 22 mars 1999. Domsutskriften innkom til prosessfullmektigens kontor 22 februar 1999. Prosessfullmektigen kunne på grunn av reisefravær tidligst se utskriften neste dag, 23 februar 1999, da han vedtok forkynnelse. Fraværet medførte at advokaten ikke var innom sitt kontor 22 februar da utskriften innkom. Forkynningsbrevet av 17 februar 1999 vedlagt domsutskrift ble av herredsretten sendt til prosessfullmektigens tidligere kontoradresse, hvilket kan forklare at forsendelsen ikke kom frem til ham tidligere. Ankeerklæringen ble postlagt 22 mars 1999, som uansett var før fristens utløp. Saken påstås etter dette fremmet.

Nord Norsk Metallisering AS krever prinsipalt frifinnelse for Rishaugs og Olsens krav om at avskjedigelsene kjennes ugyldige, subsidiært at avskjedene opprettholdes som gyldige oppsigelser, i alle fall frifinnelse for krav om erstatning, subsidært at erstatning tilkjennes med vesentlig lavere beløp enn hva herredsretten har tilkjent, samt dekning av saksomkostninger for begge instanser.

Avskjedigelsene av Rishaug og Olsen var rettmessige, jf arbeidsmiljøloven §66 nr 4 jf nr 1. Arbeidsforholdene ble lovlig bragt til opphør ved avskjed, som uriktig ble kalt oppsigelse, men som var ment som og innebar avskjed. Rishaug og Olsen gjorde seg begge skyldig i grovt pliktbrudd og vesentlig mislighold av ansettelse- savtalene med NNM, ved å begå ordrenekt og derved også brudd på lojalitetsplikt overfor arbeidgiveren.

Begge unnlot å gjennomføre avtalen om å arbeide ved Finnfjord Smelteverk i påsken i 1998. Rishaug og Olsen trakk seg fra avtalen som var inngått med NNMs ansatte om å arbeide vanlige skift gjennom påsken. De fikk imidlertid beskjed om å reise til Finnsnes og å arbeide der fra mandag 6 til onsdag 8 april.

Dette forhold er etter omstendighetene likevel av mindre betydning i forhold til det neste.

Begge unnlot også å gjennomføre avtalen om å arbeide ved LKAB i Narvik frem til onsdag 8 april. Daglig leder i NNM hadde mandag 6 april instruert dem om å arbeide der til de ble ferdige før påske. De forlot likevel stedet tirsdag 7 april om kvelden uten at arbeidet var ferdig. Bjune hadde som mekaniker i NNM ikke rett til å gi dem fri. Da de forlot arbeidsstedet tirsdag kveld, visste begge at arbeidet ikke var ferdig, slik det skulle være. De nektet å komme på arbeid onsdag 8 april etter at daglig leder i NNM ved 1130 til 1200 tiden ringte og gav dem ordre om å komme på arbeid igjen for å gjøre oppdraget ferdig. De hadde ikke rett til å nekte dette.

Selv om de skulle anses å ha påbegynt påskeferien, kunne arbeidsgiveren likevel beordre dem tilbake i arbeid. Dette følger av ferieloven §6 nr 3. Deres arbeidskraft var nødvendig på grunn av uforutsette hendinger, idet arbeidet ved LKAB som måtte ferdigstilles før påske, ble forsinket av uforutsette forhold. Avviklingen av påskeferien ville skape vesentlige driftsproblemer for NNM. Det kunne vanskelig skaffes stedfortredere for dem. Alle andre ved kontoret i Narvik hadde allerede påbegynt påskeferie. Det lot seg heldigvis likevel ordne ved at andre ansatte var villige til å arbeide.

Avskjedigelsene av Rishaug og Olsen må subsidiært opprettholdes som lovlige oppsigelser, jf arbeidsmiljøloven §66 nr 4. Saklig grunn for oppsigelse forelå i alle fall på grunn av arbeidstakernes forhold, jf §60 nr 1. Deres ordrenekt innebærer at det forelå saklig grunn for oppsigelse.

Rishaug og Olsen har under enhver omstendighet ikke rett til erstatning.

Avskjedene var gyldige, subsidiært som oppsigelser. Grunnlag for erstatning foreligger således ikke. Dersom avskjedene skulle anses urettmessige, men likevel godtas som oppsigelser, aksepteres det som rommelig oppgjør at hver av dem tilkjennes erstatning med 15 000 kroner for tapt lønn i oppsigelsestiden på 14 dager, slik herredsretten har fastsatt. Avlønningen ved smelteverket var uvanlig god. Arbeidstakerne hadde ordinær timelønn med tillegg av overtidsbetaling istendenfor skifttillegg. Dersom avskjedene skulle anses urettmessige, og heller ikke opprettholdes som oppsigelser, aksepteres det at hver av dem tilkjennes erstatning som nevnt for tapt lønn. Videre aksepteres at hver av dem i tilfelle tilkjennes oppreisning etter en helhetsvurdering, der partenes forhold særlig har betydning, herunder at begge arbeidstakernes opptreden iallfall var svært kritikkverdig.

Det nedlegges slik påstand:

1. Saken fremmes.

2. Den ankende part frifinnes.

3. Avskjedene tilfredsstiller kravet til saklig oppsigelse.

4. For begge tilfelle krever den ankende part seg tilkjent saksomkostninger for såvel herredsretten som for lagmannsretten.

Atle Ivan Rishaug og Kenn Eirik Olsen gjør i hovedsak gjeldende:

Ankesaken må avvises idet anken ble fremsatt for sent. Ankefristen for alle parter startet 18 februar og utløp 18 mars 1999. Forkynningsbrevet av 17 februar 1999 vedlagt domsutskrift ble sendt samme dag til prosessfullmektigene og innkom hos arbeidstakernes prosessfullmektig neste dag 18 februar da han vedtok forkynnelse. Det samme må gjelde for arbeidsgiverens prosessfullmektig. Anken ble postlagt 22 mars 1999, etter at ankefristen hadde utløpt. Det vises til domstolloven §149 første ledd, avgjørelser i Rt-1983-1433 og Rt-1996-1357, samt Skoghøy: Tvistemål side 506. Saken påstås etter dette avvist.

Atle Ivan Rishaug og Kenn Eirik Olsen krever at herredsrettens dom stadfestes. Det vises til herredsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse, som tiltres.

Avskjedigelsene av Rishaug og Olsen var ikke rettmessige, jf arbeidsmiljøloven §66 nr 1 jf nr 4. Verken Rishaug eller Olsen har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Avskjedigelsene kan heller ikke opprettholdes som oppsigelser, jf arbeidsmiljøloven §66 nr 4. Saklig grunn for oppsigelse av Rishaug eller Olsen forelå ikke, jf §60 nr 1.

Det er intet å utsette på arbeidstakerne, men mye å utsette på arbeidsgiveren. Verken Rishaug eller Olsen begikk ordrenekt overfor arbeidsgiver NNM. Begge har fulgt alle anvisninger fra NNM med hensyn til arbeidstid ved Finnfjord Smelteverk og LKAB i Narvik samt påskeferie.

Begge møtte opp hos NNM i Narvik torsdag 2 april 1998 før påskeuken og spurte om å slippe å reise til Finnfjord Smelteverk i påskeuken, for å kunne ta fri i påsken. Dette ble innvilget av daglig leder Korneliussen. Det var derved avtalt med arbeidsgiver at de skulle arbeide til onsdag 8 april 1998 kl 1500 og så ta påskeferie. Korneliussen reagerte ikke på at Rishaug og Olsen ville ha ferie i påsken.

Deretter møtte begge opp hos Bjune som utførte arbeid for NNM hos LKAB i Narvik, og spurte om han trengte hjelp der i den påfølgende uke. Bjune henvendte seg til daglig leder om dette. Det ble fredag 3 april 1998 bestemt av Korneliussen at Rishaug og Olsen kunne arbeide ved LKAB i påskeuken frem til de skulle ha ferie. De tilbød seg også å kunne arbeide i palmehelgen lørdag 4 og søndag 5 april, men dette hadde ikke NNM behov for.

Begge arbeidet ved LKAB fra mandag 6 april 1998. Det bestrides at Korneliussen mandag 6 april 1998 sa til Rishaug eller Olsen at arbeidet ved LKAB måtte være ferdig før de tok påskeferie. Det ble ikke gitt noe klart pålegg fra NNM om ferdigstillelse av arbeidet. Korneliussen fortalte at han skulle ha påskeferie, og at de derfor måtte forholde seg til Bjune.

Bjune opplyste utpå dagen tirsdag 7 april til Rishaug og Olsen at de skulle arbeide så langt de kom denne dag og så kontakte ham for å rapportere hva som gjenstod.

De ringte Bjune ved 2130 tiden samme kveld, etter 14 timers arbeidsdag fra kl 0700 til 2100. De fortalte hvor langt arbeidet var kommet og hva som gjenstod, samt at det ikke fantes mer gass eller surstoff som trengtes for å fortsette arbeidet. Bjune meddelte da at de kunne ta påskeferie. Dette innebærer at det ble avtalt med arbeidsgiver at de kunne ta påskeferie fra kvelden tirsdag 7 april 1998. De opplysninger Rishaug og Olsen hadde gitt med hensyn til fremdriften i arbeidet, stemte med det som Bjune kunne observere da han kom på arbeid neste morgen.

Daglig leder Korneliussen ringte onsdag 8 april 1998 mellom kl 1500 og 1600 etter ordinær arbeidstid til Olsen, hvor også Rishaug oppholdt seg. Korneliussen spurte hvorfor de ikke hadde møtt på arbeid og om de kunne arbeide i påsken.

Dette var bare en anmodning eller forespørsel, ikke en ordre, om å komme på jobb i påsken, helt til arbeidet var ferdig. Det ble svart at de hadde fått fri i påsken, innrettet seg etter det, og var på tur til å reise til Sverige.

Situasjonen gav Rishaug og Olsen rett til å nekte å arbeide i påsken. Påskeferien var for begge planlagt og påbegynt. Arbeidsgiveren hadde allerede innvilget dem påskeferie fra tirsdag 7 april kl 2130 og kunne deretter ikke ensidig endre dette. Daglig leder gav onsdag 8 april ingen ordre til Rishaug eller Olsen om å jobbe, men rettet bare en anmodning eller forespørsel til dem om dette. NNM kunne ha satt inn flere ansatte dersom arbeidet måtte være ferdig før påske. Bjune visste ikke engang at arbeidet skulle være ferdig før påske. Advarsel ble ikke gitt forut for avskjed eller oppsigelse. Konferanseplikten ble heller ikke overholdt forut for dette. Ingen av dem ble hørt før avskjed ble gitt.

Det nedlegges slik påstand:

1. Prinsipalt: Ankeerklæringen avvises.

2. Subsidiært: Ofoten herredsretts dom stadfestes.

3. I begge tilfeller: Atle Rishaug og Kenn Eirik Olsen tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten skal bemerke:

Rettsmiddelfristen løper i alminnelighet fra lovlig forkynnelse eller meddelelse av rettsavgjørelsen, jf domstolloven §147. Ved forkynnelse underhånden overfor en advokat etter tvistemålsloven §179, vil fristen i utgangspunktet løpe fra det tidspunkt forsendelsen med utskrift av avgjørelsen er kommet frem til prosessfullmektigens kontor. Ved helt kortvarig sykdoms-, ferie- eller reisefravær løper dog fristen først fra tidspunktet for vedtakelse av forkynning. Ved lengre feriefravær utenom ordinær ferietid utsettes ikke tidspunktet for forkynning. Det vises til avgjørelsen i Rt-1998-1842 (se særlig side 1844). Videre kan det vises til avgjørelsene i Rt-1977-1372, Rt-1992-1695, Rt-1994-647, Rt-1996-992, Rt-1996-1330, Rt-1997-514, Rt-1998-1217, Rt-1998-1294 samt Rt-1999-311. Saken skal avvises dersom rettsmiddel ikke ble erklært i rett tid, jf tvistemålsloven §373 første ledd nr 1, med mindre det oppnås oppreisning mot fristforsømmelsen, jf domstolloven §153.

Ankefristen i den foreliggende sak er 1 måned, jf arbeidsmiljøloven §61C femte ledd jf §61 nr 1. Ofoten herredsretts dom av 17 februar 1999 ble ved brev av samme dato sendt i post til forkynnelse for partenes prosessfullmektiger, advokat Håkon Malm for arbeidstakerne og advokat Frode Christensen for arbeidsgiveren.

Utskriften av herredsrettens dom kom frem til advokat Christensens kontor mandag 22 februar 1999. Dette bygges på advokatens skriftlige kvittering for mottak av forkynning der han opplyste at utskriften kom til hans kontor denne dag, samt på advokatens forklaring under ankeforhandlingen om det samme.

Postforsendelsen fra herredsretten var uriktig adressert til advokatens tidligere kontoradresse, hvilket antas å kunne forklare at forsendelsen ikke kom frem tidligere til hans riktige adresse. Advokaten hadde i prosesskrift forut for hovedforhandlingen og domsavsigelsen meddelt sin nye kontoradresse. Det kan således ikke bebreides eller tilskrives ham at posten ble feiladressert og derved forsinket.

Ankeerklæringen ble postlagt mandag 22 mars 1999. Dette fremgår av konvolutten. Anken var derved rettidig, jf domstolloven §146 annet ledd jf første ledd jf §148 annet ledd. Spørsmålet om forkynnelse for advokat Christensen først skjedde tirsdag 23 februar 1999, på grunn av heldagsfravær fra kontoret dagen forut, kan derved utstå. Vedrørende fristforlengelse ved heldagsfravær vises for øvrig til avgjørelsene i Rt-1998-1842 og Rt-1996-992.

Anken ble erklært rettidig og kan ikke avvises som for sent fremsatt. Lagmannsretten beslutter således enstemmig at ankesaken fremmes.

Stillingsvernbestemmelsene i arbeidsmiljøloven (aml) kapittel 12 regulerer avskjedigelse og oppsigelse i arbeidsforhold. Arbeidsgiver kan avskjedige arbeidstaker med påbud om øyeblikkelig fratreden når vedkommende «har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen», jf aml §66 nr 1. Urettmessig avskjed kan kjennes ugyldig, jf aml §66 nr 4, og gi grunnlag for erstatning, jf aml §66 nr 5. Arbeidsgiver kan si opp arbeidstaker med fratreden etter avvikling i oppsigelsestid når det er «saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold», jf aml §60 nr 1. Usaklig oppsigelse kan kjennes ugyldig, jf aml §62 første ledd, og gi grunnlag for erstatning, jf § aml 62 annet ledd.

Atle Rishaug og Kenn Olsen møtte torsdag 2 april 1998 av eget tiltak hos daglig leder Leif Asle Korneliussen ved NNM's kontor i Narvik. Begge hadde friperiode fra onsdag 1 april etter skiftplanen ved Finnfjord Smelteverk. Deres ærend var at de ønsket å få fri i påsken for å kunne reise bort, og at de ikke ønsket å måtte reise til Finnfjord for å arbeide bare tre virkedager frem til onsdag 8 april. Korneliussen ble forbauset over dette. Det var allerede blitt avklart at skiftlagene ved smelteverket skulle arbeide i påsken. Rishaug eller Olsen hadde ikke gitt uttrykk for noe annet. Det ble enighet med Korneliussen om at Rishaug og Olsen skulle arbeide ved smelteverket i Finnfjord på virkedagene mandag 6, tirsdag 7 og onsdag 8 april, samt at de deretter kunne ta påskefri.

Atle Rishaug og Kenn Olsen møtte neste dag av eget tiltak hos mekaniker Håkon Bjune i NNM, som arbeidet med oppdraget ved LKAB i Narvik, og spurte om det kunne være bruk for dem der på virkedagene i påskeuken. Deretter hadde Bjune kontakt med Korneliussen om dette. Det ble enighet med Korneliussen om at Rishaug og Olsen skulle arbeide ved LKAB på virkedagene i påskeuken. Dette innebar at de likevel slapp å reise til Finnfjord for tre arbeidsdager. Rishaug og Olsen tilbød seg å arbeide ved LKAB også i helgen som forestod. Dette ble det imidlertid ikke noe av. NNM ikke kunne komme i gang med sitt avsluttende arbeid før mandag 6 april i påskeuken.

Bevisbedømmelsen hva gjelder det som ble bestemt om arbeidssted på virkedagene i påskeuken 1998 bygges i hovedsak på partsforklaringene til Korneliussen, Rishaug og Olsen. Deres forklaringer synes i realiteten å være sammenfallende hva gjelder det som faktisk ble bestemt 2 og 3 april mellom arbeidsgiveren og arbeidstakerne, selv om de har forskjellige fremstillinger og oppfatninger med hensyn til det nærmere innhold i samtalene.

Mandag 6 og tirsdag 7 april 1998 arbeidet Atle Rishaug og Kenn Olsen for NNM ved LKAB. Om ettermiddagen mandag 6 april gav Korneliussen, da han møtte Rishaug og Olsen i verkstedet, uttrykk for at arbeidet ved LKAB måtte være ferdig før påske, at de selv måtte vurdere om det måtte jobbes ekstra, samt at de måtte holde kontakt med Bjune som skulle være tilstede, idet Korneliussen selv skulle ha fri i påsken og Bjune hadde oversikt over jobben. Dette bygges i hovedsak på Korneliussens forklaring. Om formiddagen tirsdag 7 april spurte Rishaug og Olsen mekaniker Bjune om det var mulighet for å få fri neste dag. Bjune svarte at de kunne få fri på onsdag, hvis de ble ferdige tirsdag, slik at sporet var klart for nedsenking. Dette bygges særlig på Bjunes forklaring, men også på Rishaugs og Olsens forklaringer.

Rishaug og Olsen ringte hjem til Bune tirsdag kveld omtrent klokken 2130. De fortalte at de var blitt om lag halvferdige med arbeidet, hva som var utført og hva som gjenstod, samt at det var fritt for gass og oksygen. Bjune meddelte i samtalen at de likevel kunne ta fri på onsdag og ønsket dem samtidig god ferie. Han gav også uttrykk for at han hadde skaffet folk som kunne arbeide neste dag. Da Håkon Bjune og Vidar Karlsen møtte ved LKAB neste morgen for å fortsette arbeidet, konstaterte Bjune at Rishaug og Olsen hadde utført det arbeid som de hadde redegjort for i telefonsamtalen. Bjune var ikke kjent med at arbeidet skulle eller måtte være ferdig før påske. Dette bygges på forklaringene fra Bjune, Rishaug og Olsen, som her er sammenfallende.

Daglig leder Korneliussen ble onsdag 8 april omtrent klokken 1100 oppringt av Gunnar Hansen i LKAB, som beklaget seg over at arbeidet ikke så ut til å ville bli ferdig før påske, og samtidig forlangte at det måtte bli ferdig innen den tid.

Korneliussen dro straks til LKAB og ankom mellom kl 1115 og 1130. Der møtte han Bjune og Karlsen, som var i arbeid. Han samtalte med Bjune om situasjonen. Dette bygges på forklaringer fra Korneliussen, Hansen og Bjune.

Leif Asle Korneliussen ringte onsdag 8 april mellom klokken 1130 og 1200 hjem til Kenn Olsen i Ballangen, der også Atle Rishaug var tilstede. Dette forstod Korneliussen, idet Olsen og Rishaug snakket sammen etter hvert som telefonsamtalen skred frem. Korneliussen spurte først hvorfor de ikke hadde kommet på arbeid denne dag. De svarte at de hadde fått ferie av Bjune og skulle reise av gårde. Korneliussen gav deretter klart uttrykk for at han forlangte at begge straks skulle komme på arbeid og fortsette oppdraget, samtidig som han gav uttrykk for hva oppdraget betød for NNM og LKAB. Videre gav han uttrykk for at om de nektet å komme på jobb, kunne det få konsekvenser for dem. De svarte at de hadde fått ferie og skulle reise av gårde, og at de derfor ikke ville komme på arbeid.

Bevisbedømmelsen for når samtalen fant sted og innholdet i samtalen bygges i hovedsak på Korneliussens forklaring, som har støtte i andre bevis og omstendigheter vedrørende tidspunktet for samtalen. Særlig nevnes at lærer Roger Sivertsen, daværende ansatt og tillitsvalgt i NNM, forklarte at Korneliussen ringte ham onsdag 8 april 1998 mellom klokken 1100 og 1300, gav uttrykk for at Atle og Kenn hadde nektet å komme på arbeid, og spurte om Sivertsen kunne arbeide samme dag fra klokken 1900, hvilket han erklærte seg villig til. Rishaugs og Olsens forklaringer om at Korneliussen ringte først mellom klokken 1500 og 1700 kan ikke legges til grunn.

Årsaken til at Rishaug og Olsen ikke ville arbeide onsdag 8 april, var at de mente å ha påbegynt påskeferie etter å ha fått ferie av Bjune fra kvelden forut, at de neste morgen (skjærtorsdag) skulle reise sammen i bil med lånt campingvogn til Abisko i Sverige for å tilbringe påsken der, samt at de var i ferd med å foreta nødvendige forberedelser til reisen. Kjøreturen ville vare i omtrent 2 1/2 time. Det var viktig for dem å komme frem tidlig på skjærtorsdag for å kunne få ønsket plass på campingplassen. Dette bygges på Rishaugs og Olsens forklaringer.

NNM ble ferdig med arbeidsoppdraget ved LKAB ved 0300 tiden langfredag 10 april. Da hadde fire ansatte, Håkon Bjune og Vidar Karlsen samt Roger Sivertsen og Inge Olsen, vekselvis arbeidet kontinuerlig skift siden onsdag 8 april. De skulle alle ha hatt fri i påsken, men hadde likevel sagt seg villige til å arbeide, på grunn av den vanskelige situasjon som hadde oppstått.

Årsaken til at arbeidsoppdraget som NNM utførte for LKAB ikke kunne ferdigstilles onsdag 8 april 1998, før påske, var at uforutsette forhold hadde oppstått.

Nedsenkingen og monteringen av sporplanet ble forsinket fordi betongarbeidet, som var utført av en annen oppdragstaker, ikke passet i forhold til skinnegangen.

Forsinkelsen kan således ikke tilskrives Rishaug eller Olsen eller forhold som de kan ha ansvar eller risiko for.

Nord Norsk Metallisering AS foretok 14 april 1998 i virkeligheten avskjedigelse av Atle Ivan Rishaug og Kenn Eirik Olsen fra deres stillinger som sveisere. Dette bygges på flere forhold, som samlet viser at det forelå avskjed og ikke oppsigelse.

Ved NNM's brev av 14 april 1998 kalt «oppsigelse» ble begges arbeidsforhold bragt til opphør med øyeblikkelig fratreden, angitt ved fratredelse 8 april samme år, dagen etter deres siste arbeidsdag før påske. Ved NNM's brev av 15 april 1998 ble begge gitt «begrunnelse for avskjed», som var meddelt i brev forrige dag. Det ble ikke betalt lønn til Rishaug eller Olsen i noen avviklingstid. Det fremstår klart at NNM allerede 14 april 1998 mente å ville avskjedige dem. NNM har i ankeforhandlingen fremholdt at begge ble avskjediget, ikke oppsagt, og at bruken av oppsigelsesbrev derfor var uriktig. Rishaug og Olsen har i ankeforhandlingen fremholdt at de etter brevene av 14 og 15 april 1998 mente seg avskjediget. Det vises for øvrig til Fanebust: Oppsigelse i arbeidsforhold (3 utgave) side 27-30 om forholdet mellom avskjed og oppsigelse samt mellomform av dette.

Nord Norsk Metallisering AS unnlot å følge bestemmelsen om forhåndsdrøftelse før avskjedigelse eller oppsigelse besluttes, jf aml §66 nr 2 jf §57 nr 1 annet ledd. Forhåndsdrøftelse var praktisk mulig å gjennomføre. Det er intet som tyder på at Rishaug eller Olsen selv ikke ønsket slik drøftelse. NNM foretok ingen forsøk på å innkalle til eller gjennomføre forhåndsdrøftelse, uvisst av hvilken grunn. Lovens krav om forhåndsdrøftelse er ment som ordensforskrift. Saksbehandlingsfeil ved unnlatt drøftelse vil ikke i seg selv medføre ugyldighet for avskjeden eller oppsigelsen, men være ett av flere momenter i den samlede vurdering av gyldighetsspørsmålet. Det vises til Ot.prp.nr.50 (1993-1994) side 183 og 236.

Verken Rishaug eller Olsen nektet å arbeide etter NNMs skiftplan i forbindelse med oppdraget ved Finnfjord Smelteverk. Begge hadde arbeidet i henhold til planen frem til onsdag 1 april. Deretter henvendte de seg i fellesskap til daglig leder Korneliussen torsdag 2 april ved personlig fremmøte og fredag 3 april gjennom mekaniker Bjune. Det ble enighet med Korneliussen om at de kunne få arbeidsfri i påsken, underforstått fra og med torsdag 9 april, samt hvor de skulle arbeide i påskeuken, fra mandag 6 til og med onsdag 8 april. Selv om Korneliussen oppfattet deres henvendelser som uttrykk for utidighet og unnfallenhet, ble det like fullt enighet om arbeidsfri i påsken og om arbeidssted i virkedagene før påsken. Rishaugs og Olsens forhold i forbindelse med oppdraget ved smelteverket innebærer ikke at de har gjort seg skyldig i pliktbrudd eller mislighold av arbeidsavtalen.

Både Rishaug og Olsen var fraværende fra arbeidet for NNM i forbindelse med oppdraget for LKAB i Narvik onsdag 8 april. Begge nektet ved 1200 tiden, etter telefonhenvendelse fra daglig leder, å møte på arbeid omgående. De møtte ikke frem hos NNM i løpet av denne dagen.

Arbeidsgivers styringsrett innebærer at Korneliussen, som daglig leder i NNM, hadde rett til å pålegge Rishaug og Olsen å arbeide onsdag 8 april. Dette gjelder uansett om deres fravær denne dag rettelig anses som ekstra fridag i henhold til avtale med arbeidsgiver eller som feriedag fastsatt av arbeidsgiver i henhold til ferieloven, jf ferieloven §6 nr 3 første ledd. Rishaug og Olsen hadde plikt til å arbeide onsdag 8 april frem til kl 1800, jf aml §44 første ledd, og i tilfelle utover dette etter særskilt pålegg, jf aml §44 første og annet ledd jf §45 om søn- og helgedagsarbeid samt §49 om overtidsarbeid.

Det var ikke avtalt eller uttrykkelig pålagt arbeid utover ordinær arbeidstid onsdag 8 april eller for de følgende dager i påsken. Det var likevel etter omstendighetene nærliggende for Rishaug og Olsen å anta at dette kunne bli nødvendig. De hadde fått forvarsel om at uforutsette forhold hadde oppstått eller kunne oppstå, idet arbeidet ikke var mer enn halvferdig i løpet av tirsdag 7 april, og idet Korneliussens telefonhenvendelse onsdag 8 april ved 1200 tiden ikke etterlot tvil om at vesentlig arbeid gjenstod.

Rishaug og Olsen hadde ikke gyldig grunn til å nekte å arbeide for NNM for å ferdigstille arbeidsoppdraget. De hadde etter eget ønske og med arbeidsgivers samtykke trådt inn i oppdraget. Korneliussen hadde under samtalen mandag 6 april om ettermiddagen gitt dem klar beskjed om at arbeidet skulle være ferdig før påske. Rishaug og Olsen var etter omstendighetene nærmest blant de ansatte i NNM til å hjelpe til i den vanskelige situasjon som hadde oppstått. Det kunne heller ikke komme helt uventet for dem da Korneliussen ringte onsdag ved 1200 tiden, at deres arbeidskraft likevel fortsatt trengtes, etter som de ikke hadde kommet mer enn halvveis i arbeidet innen tirsdag kveld.

Deres nektelse av å møte på arbeid onsdag 8 april om ettermiddagen, innebærer at de har gjort seg skyldig i pliktbrudd og mislighold av arbeidsavtalen.

Selv om Rishaug og Olsen bevisst uteble ulovlig fra arbeidet onsdag 8 april om ettermiddagen, foreligger det likevel flere formildende omstendigheter. Begge var inntil Karoliussen plutselig ringte mellom kl 1130 og 1200 onsdag 8 april, i god tro med hensyn til å ha fått påskefri fra tirsdag 7 april om kvelden. De oppfattet Bjune som arbeidsgivers stedlige representant og forholdt seg til ham, slik daglig leder hadde gitt beskjed om. Bjune oppfattet det selv slik at han kunne ordne med hvem som skulle arbeide og hvem som skulle ha fri. Begge var i full gang med å forberede påsketuren, da Karoliussen ringte. Turen var viktig for dem, og de skulle starte neste morgen. Selv om begge etter hvert opptrådte nokså oppfinnsomt overfor arbeidsgiveren, for å få påskefri tidligst mulig, gav de ikke på noe tidspunkt uriktige opplysninger.

Forsinkelsen som oppstod i arbeidet for malmbedriften kan ikke tilskrives at de to uteble onsdag ettermiddag, men skyldes uforutsette forhold utenfor deres ansvar og kontroll. Bjune var ikke klar over at arbeidsoppdraget måtte sluttføres før påske, hvilket kan forklare at han rundhåndet gav Rishaug og Olsen fri på onsdagen. Daglig leders meddelelse i telefonsamtalen onsdag 8 april om at arbeidsnekt kunne få konsekvenser for dem, synes ikke helt klar. Arbeidsgiver har ikke godtgjort at det ble gitt klar beskjed om at opphør av arbeidsforholdet ved avskjed eller oppsigelse ville eller kunne bli resultatet.

Unnlatt forhåndsdrøftelse kan i det foreliggende tilfelle ha virket bestemmende for NNMs beslutninger om å bringe arbeidsforholdene til opphør. Drøftelse kunne ha avklart saksforholdet, slik at beslutningene om å bringe arbeidsforholdene til opphør ikke hadde bygget på uriktig faktum vedrørende arbeidstakernes forhold under oppdraget for smelteverket, og slik at alle relevante omstendigheter hadde blitt vurdert vedrørende deres forhold under oppdraget for malmbedriften, som for begge var et engangstilfelle av ulovlig uteblivelse og arbeidsnekt.

Arbeidsgiverens etterfølgende skriftlige begrunnelse for beslutningene om å bringe arbeidsforholdene til opphør synes etter sitt innhold å likestille arbeidsnekt under oppdragene ved smelteverket og malmbedriften. NNM har under rettssaken fremholdt at det siste forhold var det alvorligste og det bærende for beslutningene, dog slik at begge forhold fortsatt opprettholdes som grunnlag for beslutningene. Svikten i det faktiske grunnlag hva gjelder arbeidsnekt på smelteverket innebærer klarligvis at dette ikke kan gi grunnlag for verken avskjed eller oppsigelse. Det kan forsåvidt vises til avgjørelsen i Rt-1999-184 (særlig side 190).

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at Atle Rishaugs eller Kenn Olsens forhold ikke innebærer at de har gjort seg skyldig i slikt grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen overfor NNM, at det foreligger rettmessig grunnlag for avskjed. Deres nektelse av å arbeide onsdag 8 april 1998 om ettermiddagen i forbindelse med oppdraget for malmbedriften, kan - alle forhold tatt i betraktning - ikke ses å være så graverende, at forholdet kan gi grunnlag for øyeblikkelig opphør av arbeidsforholdet. Unnlatt forhåndsdrøftelse kan dessuten i dette tilfelle ha hatt innvirkning på beslutningene om å bringe arbeidsforholdene til opphør. Avskjedigelsene av Rishaug og Olsen kjennes derfor ugyldige, jf aml §66 nr 4 første punktum.

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering - dog under betydelig tvil - at Atle Rishaugs og Kenn Olsens forhold heller ikke innebærer at det foreligger saklig grunnlag for oppsigelse, jf aml §60 nr 1 jf §63 første ledd. Deres nektelse av å arbeide onsdag 8 april 1998 om ettermiddagen kunne isolert sett ha gitt tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse av arbeidsforholdet. Det foreligger imidlertid omstendigheter som innebærer at misligholdet likevel ikke kan bedømmes slik.

Formildende omstendigheter forelå for begge, slik som ovenfor beskrevet.

Unnlatt forhåndsdrøftelse kan dessuten i dette tilfelle ha hatt innvirkning på beslutningene om å bringe arbeidsforholdene til opphør. Beslutningene om avskjed bærer preg av å ha blitt til under unødvendig hastverk, uten tilstrekkelig forsvarlig overveielse av forholdene. Dette må ha betydning ved vurderingen av om avskjedigelsene kan opprettholdes som oppsigelser. Avskjedigelsene av Rishaug og Olsen kan ikke opprettholdes som gyldige oppsigelser, jf aml §66 nr 4 tredje punktum.

Det resultat at avskjedigelsene kjennes ugyldige, og heller ikke opprettholdes som gyldige oppsigelser, innebærer ikke at Rishaug eller Olsen har rett til å gjeninntre i stillingene. Under ankeforhandlingen ble det på spørsmål uttrykkelig opplyst at ingen av dem ville kreve gjeninntredelse. Dette bindende utsagn legges til grunn for avgjørelsen.

Ansvarsgrunnlag for erstatning ved urettmessig avskjedigelse og usaklig oppsigelse foreligger i henhodsvis aml §66 nr 5 og §62 annet ledd. Det kan etter disse likelydene bestemmelser tilkjennes erstatning med det beløp som finnes rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold samt omstendighetene for øvrig.

Lagmannsretten finner at Atle Rishaug og Kenn Olsen hver bør tilkjennes erstatning med 15.000 kroner for økonomisk tap ved tapt arbeidsfortjeneste i oppsigelsestiden, som var 14 dager, jf aml §58 nr 6 om oppsigelsesfrist i prøvetid. NNM har i ankeforhandlingen akseptert å ville betale slik erstatning hvis avskjedene skulle kjennes ugyldige og heller ikke opprettholdes som gyldige oppsigelser.

Lagmannsretten finner at Rishaug og Olsen ikke bør tilkjennes erstatning utover dette, verken for økonomisk eller ikkeøkonomisk tap. Rishaug og Olsen ville ikke opprettholde så høy arbeidsinntekt i NNM som de hadde under oppdraget ved smelteverket, der avlønningen var spesielt gunstig. Arbeidsinntektene i deres nye arbeide kan ikke ses å være særlig mindre enn hva de normalt ville tjene i NNM. Rishaug og Olsen opptrådte klart klanderverdig ved ulovlig arbeidsnekt.

Domsresultatet vil i seg selv innebære at Rishaug og Olsen i fremtiden ikke bør ha belastninger i arbeidslivet knyttet til det å ha vært avskjediget eller oppsagt fra tidligere arbeidsforhold. Deres arbeidsforhold i NNM ble ulovlig bragt til opphør av arbeidsgiveren.

Saksomkostningsspørsmålet i saken vil avhenge av hvordan Atle Rishaugs og Kenn Olsens søksmål for herredsretten rettelig skal forstås. Begge krevde i realiteten erstatning fastsatt etter rettens skjønnsmessige utmåling, for hver begrenset oppad til 65.000 kroner. Dette fremgår av påstand nr 2 og 3 i stevningen, påstand nr 2, 3, 4, og 5 i hovedforhandlingen, lest i sammenheng og sett på bakgrunn av at ansvarsgrunnlaget for deres samlede erstatningskrav er det samme. Rishaug og Olsen har begge vunnet frem med kravet om at avskjedigelsene var urettmessige og ugyldige, kravet om at avskjedigelsene heller ikke kan opprettholdes som saklige og gyldige oppsigelser, samt kravet om tilkjennelse av erstatning, dog slik at erstatning for begge tilkjennes med 15.000 kroner, som er vesentlig lavere beløp enn det som ble angitt som øvre grense for skjønnsmessig fastsettelse.

Anken har vært forgjeves for NNM som etter hovedregelen skulle dekke motpartenes saksomkostninger i ankesaken, jf tvistemålsloven §180 første ledd.

Lagmannsretten finner imidlertid at det foreligger slike særlige omstendigheter, at NNM bør fritas for omkostningsansvaret for lagmannsretten, jf §180 første ledd.

Saken har vært så tvilsom, at det var fyldestgjørende grunn for NNM å la den komme for lagmannsretten. Tvilen gjelder både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Bevisbedømmelsen har vært mest tvilsom med hensyn til saksforholdet onsdag 8 april 1998. Dette har avgjørende betydning for spørsmålet om gyldigheten av avskjedigelsene, om disse kan opprettholdes som gyldige oppsigelser, og derved også for spørsmålet om ansvarsgrunnlag for erstatning.

Arbeidstakernes forklaringer vedrørende tidspunktet på dagen for telefonsamtalen med daglig leder kunne ikke legges til grunn som bevist. Rettsanvendelsen har vært mest tvilsom i spørsmålet om de ugyldige avskjedigelsene kunne opprettholdes som gyldige oppsigelser. NNM har etter omstendighetene hatt grunn til å ville ha også lagmannsrettens avgjørelse i saken.

NNM bør som ankende part dekke rettsgebyret i ankesaken og omkostningene for arbeidslivskyndige meddommere, jf tvistemålsloven §169, jf rettsgebyrloven §2, §8 og §10. Det vise også til avgjørelsen i Rt-1998-552. Disse omkostninger blir å fastsette særskilt.

Saken er for NNM tapt fullstendig for herredsretten, hensett til lagmannsrettens meterielle resultat. NNM skulle etter hovedregelen dekke motpartenes saksomkostninger for herredsretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd. Lagmannsretten finner imidlertid at unntaksbestemmelsen i §172 annet ledd får anvendelse, og at NNM bør fritas for omkostningsansvaret for herredsretten. Det vises til begrunnelsen for omkostningsavgjørelsen i ankesaken, som har tilsvarende anvendelse her.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Avskjedigelsene av Atle Ivan Rishaug og Kenn Eirik Olsen kjennes ugyldige.

2. Avskjedigelsene av Atle Ivan Rishaug og Kenn Eirik Olsen kjennes ugyldige også som oppsigelser.

3. Nord Norsk Metallisering AS dømmes til å betale Atle Ivan Rishaug og Kenn Eirik Olsen erstatning, hver med 15.000 - femtentusen - kroner. Oppfyllelses- frist er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for lagmanns- eller herredsretten.

Nord Norsk Metallisering AS skal betale rettsgebyret og omkostningene for arbeidslivskyndige meddommere for lagmannsretten som fastsettes særskilt.