LH-1999-443

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-04-12
Publisert:	LH-1999-00443
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Vardø herredsrett nr. 98-164 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1999-00443. Anket til Høyesterett; lagmannsrettens dom i motsøksmålet, domsslutningen punkt 1, stadfestet, HR-2000-00931.
Parter:	Ankende part: Ishavssmolt AS, Kunes (Prosessfullmektig: Advokat Odd Enevold, Hammerfest). Ankemotpart: AS Trans Salmon, Langøyneset. (Prosessfullmektig: Advokat Øystein Horneland v/ adv.flm. Thomas Rieber-Mohn, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Synnøve Nordnes, formann. Kst. lagdommer Kjell H. Jakobsen. Ekstraordinær lagdommer Willy Haugli
Lovhenvisninger:	Sjøloven (1994) §254, §277, Sjøloven (1893) §168, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Merverdiavgiftsloven (1969) §1, §3, Kjøpsloven (1988) §70, §168, §262, §275, §279, §4, §6d

Saken gjelder krav om oppgjør for transport av smolt, samt motkrav om erstatning etter sjøloven kapitel 13 for skade påført smolten under transporten.

Ishavssmolt AS har siden 1992 drevet smoltproduksjon fra settefiskanlegg beliggende i Landersfjord i Lebesby kommune. Den 4. mars 1998 inngikk selskapet avtale med AS Trans Salmon om frakt av smolt til oppdrettsanlegg i Altafjorden og Nord-Troms. Rederiets virksomhet omfatter transport av fiskeyngel ved bruk av brønnbåter. Av interesse for denne saken nevnes at avtalen inneholder en klausul om at det skal utvises værhensyn ved lasting, transport og lossing, og at det skal brukes brønnbåt utstyrt med to rom. Avtalen er i sin helhet tatt inn i herredsrettens dom side 2, utdraget side 112.

Transporten ble utført med fartøyet «Sea Star», som i utgangspunktet bare var utstyrt med ett rom. Det ble derfor montert inn et tverrskott - en perforert metallplate - som delte rommet i to. AS Trans Salmon gjennomførte i alt fire smolttransporter med dette fartøyet fra 4.-12. mai 1998. Ved ankomst hos fiskeoppdretterne ble fraktbrevene påført merknader om død fisk og tildels mye sår og risttap på fisken. På baksiden av dokumentet er det påtrykt en klausul om at bortfrakteren fraskriver seg ansvar for alt tap som følge av skade under transporten.

I løpet av den første måneden etter levering døde en relativt betydelig del av smolten. I telefaks til AS Trans Salmon av 15. mai 1998, ga Ishavssmolt AS melding om forholdet. På denne bakgrunn opplyste Ishavssmolt AS ved telefaks av 27. mai 1998, at transportfakturaene fra AS Trans Salmon på tilsammen kr 234.221,- ikke ville bli betalt før årsaken til dødeligheten var avklart. Det dreier seg om to fakturaer, en på kr 179.244,- og en på kr 54.977,-, utstedt henholdsvis 11. og 25. mai 1998.

AS Trans Salmon reiste ved stevning til Vardø herredsrett den 28. august 1998 søksmål mot Ishavssmolt AS med påstand om betaling av de utstedte fakturaer. Ishavssmolt AS tok til gjenmæle og reiste samtidig motsøksmål med krav om erstatning som følge av transportskader på smolten.

Vardø herredsrett avsa den 15. februar 1999 dom med slik domsslutning:

1. Hovedsøksmålet:

Ishavssmolt AS dømmes innen 2 uker fra forkynnelsen av dommen til å betale AS Trans Salmon kr 234.221,- med tillegg av 12 % rente av 179.244,- fra 26. mai 1998 og 12 % rente av kr 54.977 fra 9. juni 1998, alt til betaling skjer.

2. Motsøksmålet:

AS Trans Salmon frifinnes.

3. I begge søksmål:

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Om det nærmere saksforhold og anførslene for herredsretten, vises til herredsrettens dom.

Ishavssmolt AS har påanket herredsrettens dom. Anken retter seg mot dommen i sin helhet. I ankeerklæringen ble det nedlagt samme påstand i hoved- og motsøksmål som for herredsretten. AS Trans Salmon har tatt til gjenmæle for lagmannsretten og lagt ned påstand om at herredsrettens dom stadfestes.

Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 13. - 15. mars 2000. Daglig leder i Ishavssmolt AS, Eilif Dagsvoll, og daglig leder og styremedlem i AS Trans Salmon, Bjørn Gjetøy, avga partsforklaringer. Det ble avhørt 17 vitner, herav 8 sakkyndige vitner, og ellers foretatt dokumentasjon som rettsboken viser.

Ishavssmolt AS har i det vesentlige anført:

Utgangspunktet for vurderingen av transportørens ansvar finnes i sjøloven §262. Hovedgrunnlaget for erstatningsansvar for skade er hjemlet i §275, mens §254 regulerer adgangen til å avtale fraskrivelsesklausul på fraktbrev. Det er bare «særlige omstendigheter» ved transporten som gir adgang til å avtale innskrenkninger i transportørens ansvar. Se Falkanger: Innføring i sjørett, side 282. Det skal mye til for at dette vilkåret er oppfylt. Partene har dessuten inngått en særskilt avtale om transporten. Klausulen på baksiden av fraktbrevene er dermed ikke en del av avtalen og kan ikke anses vedtatt.

Sjøloven §277 regulerer transport av levende dyr. Lovgiveren tenkte ikke på smolttransport da den nye loven ble utarbeidet. Ordlyden kan dermed heller ikke gi noen anvisning på at man har ment å regulere transport av smolt. Ansvarsfrihet etter sjøloven §277 er i alle tilfelle betinget av at transportøren har fulgt de særlige instruksjoner som er gitt av oppdragsgiver, jf annet ledd. I følge forskrift om transport av akvatiske organismer §4, skal transportmiddel som benyttes til slik transport være godkjent av Fiskeridirektoratets kontrollverk. Det skal i den anledning foreligge tegninger som viser transportenhetens brønn og rørsystemer, jf forskriftens §6d. I dette tilfellet ble det gitt årlig godkjennelse den 16 april 1996, mens ombygningen av rommet ble foretatt etter dette. Etter §6d er det således åpenbart at fartøyet skulle ha vært forevist for kontroll etter ombygningen. Dagsvoll er ikke fagkyndig på dette området og har ikke valgt løsningen med tverrskott. Det er derfor motparten som må bære ansvaret for de skader løsningen har påført lasten. AS Trans Salmon har heller ikke skaffet seg kunnskap om dette fra annet kompetent hold.

I følge avtalen skal det videre tas værhensyn under transporten. Dette vilkåret er ikke fulgt. Kravet hører under de instrukser Dagsvoll ga AS Trans Salmon, og omfatter både temperatur, bølgeforhold og vind. «Sea Star» er et spesialfartøy for slik last, og skipperen måtte vite hva temperatur, vær og bølgeforhold underveis kunne bety for lasten.

De målinger som er foretatt viser at det er nær sammenheng mellom dødelighet/skader på smolten og vær/bølgehøyde. Det var forholdsvis lav dødelighet på den tredje turen med relativt bra vær og en bølgehøyde på 1,5 meter, mens det på de øvrige turene med bølgehøyde rundt 2,5 meter var en unormal høy dødelighet på smolten. Derimot er det ingenting som tyder på at det er noen sammenheng mellom dødelighet/skader og størrelsen på fisken, eller temperaturen i vannet. Sjøtemperaturen på den tredje turen skilte seg ikke ut fra de øvrige turer.

Lastemetoden som ble benyttet i disse tilfellene, er den samme som er anvendt i alle år med godt resultat. Videre har alle smoltpartiene levd under de samme betingelsene. Det er kommet nye forskningsresultater som viser at det ikke er forbundet med noen fare å sette ut fiskeyngel ved lave temperaturer. Smoltifiseringsprosessen for denne årgangen ble gjennomført på samme måte som ellers. Det finnes med andre ord intet hos Ishavssmolt AS som kan tilsi et så katastrofalt resultat for disse leveransene. Også fraktbrevene viser at det ikke ble gjort noen merknader om skade på fisken ved innlasting. Derimot er det registrert noe galt ved mottak på nesten samtlige turer.

AS Trans Salmon burde ha fått en advarsel allerede året forut, da det ble anmerket i dagboken at været kunne være dårlig, og at det var noe dødelighet på siste tur. Likevel gikk skipperen med vanlig marsjfart på samtlige turer, til tross for at bølgehøyden ble målt til gjennomsnitt 2,5 meter på 3 av turene.

Det er på et rene at den valgte løsningen med et perforert tverrskott var svært ugunstig i dårlig vær og med høye bølgehøyder. Det må derfor anses som uforsvarlig av AS Trans Salmon å velge denne løsningen. Dertil kommer at både skipper og reder var om bord under den første turen og så at det gikk dårlig, men reagerte likevel ikke. De temperatur- og oksygenmålinger skipperen selv foretok, burde tilsi at man utviste forsiktighet.

Erstatningskravet er beregnet i henhold til sjøloven §279. Det vises om dette til prosesskriv av 2 september 1999, dok 40.

Ishavssmolt AS har lagt ned slik påstand:

«1. I hovedsøksmålet:

Ishavssmolt AS frifinnes.

2. I motsøksmålet:

AS Trans Salmon dømmes til å yte erstatning til Ishavssmolt AS etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 1.039.099,82 med tillegg av 12% årlig rente fra 09 07 98 til betaling skjer.

3. I begge søksmål:

AS Trans Salmon dømmes til å erstatte Ishavssmolt AS saksomkostninger for herredsretten og for lagmannsretten med tillegg av 12% rente fra 14 dager etter forkynnelse av dommen.»

AS Trans Salmon har i det vesentlige anført:

Etter den tidligere sjøloven §168 gjaldt det avtalefrihet med hensyn til skade på levende dyr. Denne regelen har dannet utgangspunkt for ansvarsklausulen i fraktbrevene. Etter den nye sjøloven er også levende dyr omfattet av de preseptoriske regler i loven, men samtidig ble det innført visse særregler for transport av levende dyr i §277.

Klausulen om ansvarsfraskrivelse må anses vedtatt som en del av avtalen mellom partene. Lagmannsretten må under enhver omstendighet ta standpunkt til om den er gyldig etter loven, da brønnbåtnæringen generelt benytter seg av en slik klausul. Det er derfor behov for en avklaring.

Dersom klausulen ikke er gyldig, kommer sjølovens kapittel 13 om stykkgodstransport til anvendelse. Tvisten må i så fall løses ut fra sjøloven §277. Denne bestemmelsen kommer til anvendelse også ved smolttransport. Lovens §277 fritar transportøren for ansvar for særlige risiki ved transport av levende dyr. Dette må sammenholdes med bestemmelsens annet ledd, som er en bevisbyrderegel. Forarbeidende legger opp til en presiserende tolkning av ordlyden. Det er således bare behandlingen av dyrene under transport som er relevant i henhold til §277, jf NOU 1993:36, side 36. I avtalen er det stilt vilkår om at det skal være to rom i båten, og at det skal tas værhensyn, men det er ikke gitt instruksjoner som er relevant i forhold til sjøloven §277. Under enhver omstendighet er kravene oppfylt.

Når det er spørsmål om hva som er særlige risiki for levende dyr i forhold til annet stykkgods, må det legges vekt på tilsvarende hensyn som gjør seg gjeldende ved transportforsikring. Dyrenes manglende evne til å motstå transport regnes som en særlig risiko etter sjøplanen. I mangel av andre holdepunkter må dette også gjelde etter sjøloven §277. Det er klart at skadene kan skyldes slike relevante risiki, noe som fører til at transportøren er ansvarsfri med mindre Ishavssmolt AS kan godtgjøre at skaden skyldes feil eller forsømmelse på transportørens side. Bevisbyrderegelen omfatter både årsakssammenheng og skyldkrav. Ishavssmolt AS har ikke etablert sannsynlighetsovervekt i noen av disse relasjoner, og motparten må på dette grunnlag gis medhold.

Selv om sjøloven §277 ikke skulle være anvendelig, må AS Trans Salmon frifinnes etter sjøloven §275. Vilkårene er oppfylt også her. Transportøren må etter denne bestemmelsen godtgjøre at skaden ikke skyldes feil eller forsømmelse på hans side. Dette beviskravet kan oppfylles enten ved å motbevise uaktsomhet, eller ved å bevise en annen og mer sannsynlig forklaring på den oppståtte skade.

Det vises til Brækhus: Sjørett, voldgift og lovvalg.

Bevisførselen har avdekket at tverrskottet var egnet til og forsvarlig for transport av smolt. Tilsvarende løsning er benyttet tidligere med hell. Den fremmer også stabiliteten. I et forhåndsperspektiv var det ikke noen grunn til å være skeptisk til dette. For å konkludere med at AS Trans Salmon har vært uaktsom, må retten komme til at rederiet på forhånd burde ha forstått at løsningen kunne skade smolten. Det er det ikke grunnlag for å hevde. Det vises til Falkanger; Innføring i sjørett, side 108-110, og ND-1993-side 360. Dersom man sammenholder reiserute og værrapporter, vil man se at det i det alt vesentlige dreier seg om bølgehøyder fra 0,5 til 1,5 meter. Ved vurderingen av om det er tatt tilstrekkelig værhensyn, må lagmannsretten legge seg på den aktsomhetsnorm som fremgår av Hålogaland lagmannsretts dom fra 1993. Andre båter har gått under vanskeligere værforhold, uten at smolten har tatt skade av det. I denne saken er det bare tale om en bølgehøyde på 2,5 meter på enkelte korte havstrekninger. Det er derfor ikke grunnlag for å hevde at transportøren har opptrådt uaktsomt.

Under enhver omstendighet er det ikke noen årsakssammenheng mellom realskaden og transportørens handlemåte. Realskaden skyldes en kombinasjon av mangelfull smoltifisering og lav sjøtemperatur ved utsetting. Det er mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt for at så er tilfelle. Smolten var ikke egnet for transport, noe som alene var årsak til skaden. Fisken vil instinktivt søke nedover i brønnrommet, jf sakkyndig Stefansson, og av den grunn ikke så lett pådra seg skader. I alle tilfelle kommer hovedårsakslæren til anvendelse. Selv om transporten skulle være et nødvendig ledd i hendelsesforløpet, er den likevel av så perifer karakter at det ikke vil være naturlig å knytte ansvar til den. AS Trans Salmon har etter dette etablert sannsynlighetsovervekt for en alternativ årsaksforklaring.

Subsidiært anføres at ankende part ikke har godtgjort noe tap. Den dokumentasjon som er fremlagt er lite tillitvekkende, og det er ikke lagt frem bevis for at Ishavssmolt AS hadde rett til å effektuere 30-dagers garantien. Reklamasjons- reglene i avtalen mellom Ishavssmolt og oppdretterne er ikke overholdt. Det kan ikke fremsettes krav fra Ishavssmolt AS, uten at selskapet samtidig fremlegger tilsvarende dokumentasjon for tapskrav fra sine kunder. Det er også vist til reglene om skadelidtes tapsbegrensningsplikt, sml kjøpsloven §70. Erstatningskravet må i alle tilfelle avkortes. Det bestrides at Ishavssmolt AS kan kreve erstatning for merverdiavgift, jf Nygaard, side 97, og kravet må uansett reduseres i medhold av sjøloven §275 tredje ledd på grunn av medvirkning.

AS Trans Salmon har nedlagt slik påstand:

«1. I hovedsøksmålet.

Ishavssmolt AS dømmes innen to uker fra forkynnelsen av dommen til å betale AS Trans Salmon kr 202.425,50, med tillegg av 12 % rente av kr 179.244,- fra 26 mai 1998 og 12% rente av kr 23.182,- fra 9 juni 1998, alt til betaling skjer.

2. I motsøksmålet.

Herredsrettens dom stadfestes.

3. I begge søksmål.

Ishavssmolt AS dømmes til innen 14 dager etter dommens forkynnelse å erstatte AS Trans Salmon sistnevntes omkostninger, for herredsretten og lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.»

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om klausulen som er påtrykt baksiden av fraktbrevene kan anses vedtatt av partene som endel av transportavtalen.

Nederst på forsiden av fraktbrevene - under bortfrakters og mottakers underskrifter - står det som endel av standardteksten: «Bortfrakterens transportvilkår er trykt på baksiden av denne sluttseddel». Følgende klausul er så trykket på baksiden:

Klausul for transport med brønnbåt

Bortfrakteren er ikke ansvarlig for (jfr Sjøfartsloven §168)

a. Ethvert tap oppstått i forbindelse med lasting fra eller lossing til innretning for oppbevaring av levende fisk, uansett årsak.

b. Skade på eller tap av levende fisk som føres med fartøyet og skade på eller tap av dekkslast, uansett årsak.

c. Skade på eller tap av gods oppstått i tiden før lasting eller etter lossing.

d. Skade på eller tap av gods mens godset var i en annen fraktførers varetekt.

I nærværende sak er det inngått en individuell avtale mellom partene som synes å regulere alle forhold vedrørende transporten på en uttømmende måte. I en slik avtale ville det derfor også vært naturlig å ta inn bestemmelser om ansvarsbegrensning, eller i det minste gjøre en henvisning til fraktbrevenes standardklausul, dersom man hadde ment at denne skulle gjelde i avtaleforholdet. I allfall var det AS Trans Salmons risiko at en henvisning til fraktbrevenes klausul uttrykkelig kom inn i fraktavtalen. Klausulen om ansvarsfraskrivelse fremstår som en standardtekst, som etter lagmannsrettens oppfatning ikke kan anses vedtatt av partene som endel av den individuelle avtalen. Det er etter dette ikke nødvendig for retten å ta standpunkt til om klausulen kan godtas etter sjøloven §254 fjerde ledd.

Det må anses på det rene at det var uvanlig stor dødelighet på smoltleveransene som ble transportert med «Sea Star» i mai 1998, med unntak av den tredje turen som gikk til Kufjord/Altafjord den 10. mai. Når det gjelder omfanget av de enkelte leveranser vises det til herredsrettens dom side 3 (ankeutdraget side 11), hvor dette er nærmere beskrevet. 46 % av smolten som ble levert til Hamneidet Laks AS døde i løpet av den første måneden. Leveransene til Volden Fiskeoppdrett AS hadde en tilsvarende dødelighet på henholdsvis 11,5 % og 32,5 %, mens Arnøy Laks AS hadde en dødelighet på ca 12 %.

Som nevnt skiller den tredje turen seg positivt ut med bare 0,55 % dødelighet på leveransen til AS Tri og vel 5 % hos Volden Fiskeoppdrett AS. På denne turen ble det levert først hos AS Tri, før båten gikk videre til Volden Fiskeoppdrett AS. Forskjellen i dødsprosent på de to leveringene skyldes for lav vannstand under transporten, sannsynligvis forårsaket av at smolten som ble levert til AS Tri, ble pumpet opp av brønnbåten sammen med vannet. Dette førte til at vannstanden sank betraktelig for det gjenværende smoltpartiet, ettersom brønnrommet ikke hadde tett tverrskott. Det er ikke noe som tyder på at «Sea Star» pumpet inn nytt vann før båten kom til Volden Fiskeoppdrett AS. Dermed ble dødeligheten her noe høyere.

I følge daglig leder Reidar Dagsvoll, har smolt levert fra Ishavssmolt AS erfaringsmessig en dødelighet på ca 0,5-1 % i løpet av de første 30 dager etter levering. Innenfor dette tidsrom legges det som utgangspunkt til grunn at dødeligheten ikke skyldes forhold på mottakerens side. Ishavssmolt AS gir derfor oppdretterne et rutinemessig avslag på 2 %, som skal dekke eventuell død smolt den første måneden. Samtlige leveranser i 1997, og de øvrige leveranser i 1998, lå under 2 % dødelighet. I 1999 var det èn transport hvor dødeligheten kom opp i 5-6 %.

Også tilsynsveterinærene hos Ishavssmolt AS, Volden Fiskeoppdrett AS og Arnøy Laks AS har uttalt at leveransene med «Sea Star» skilte seg ut når det gjaldt skadet og død smolt. Veterinær Solfrid Åmdal, som hadde tilsyn hos Ishavssmolt AS, registrerte ikke noe uvanlig hos fisken under sitt tilsynsbesøk 29. april 1998 som kunne forklare den store dødeligheten. Forholdene syntes å være normale i forhold til årstiden, og dette var den eneste gangen hun hadde fått tilbakemelding fra tilsynsveterinæren hos mottaker om at det var noe galt med fisken fra Ishavssmolt AS. Når hun i sin rapport av 29. april 1998 hadde anmerket forholdsvis mange svimere i kar 7-14, dreide det seg om en sammenligning med kar hvor det ikke var svimere eller bare noen få. Anmerkningen ga ingen grunn til bekymring for helsetilstanden. Veterinærene som har vært ført som sakkyndige vitner for lagmannsretten, har alle gitt uttrykk for at den store dødeligheten må skyldes skader påført fisken under transporten. I følge veterinær Lena Iversen hos Volden Fiskeoppdrett AS, kunne ikke sår- og ristskadene som ble konstatert like etter mottak ha oppstått allerede i april. Dette bekreftes forsåvidt også av fraktbrevene, som ikke har noen anmerkninger om skader på smolten ved avlevering til transportøren. Derimot er det gjort anmerkninger ved mottak. Ishavssmolt AS benyttet samme innlastingsprosedyre ved transportene med «Sea Star» som man har fulgt ellers, både før og etterpå.

Temperaturen i havet har i følge opplysninger fra meteorologisk institutt og målinger gjort av oppdrettsanleggene, vært fra ca 3 til 5 grader ved utsetting av smolten. Dette er riktignok forholdsvis lave temperaturer, men de skiller seg ikke ut fra temperaturforholdene ved utsetting på samme tid årene før og etter.

Likeledes kan lagmannsretten heller ikke finne holdepunkter for at smoltifiseringsprosessen har vært gjennomført på en annen måte når det gjelder denne årgangen, i forhold til slik det har vært gjort de andre årene. En kombinasjon av lave sjøtemperaturer og mangelfull smoltifisering av fisken som dominerende årsak til den store dødeligheten, harmonerer også dårlig med at leveransene på den tredje turen skiller seg markant ut med forholdsvis lav dødelighet. Dette partiet har vært gjennom samme smoltifiseringsprosess og utsettingstemperatur som de øvrige forsendelsene. Det sakkyndige vitnet, forsker Torbjørn Åsgård, opplyste for øvrig at nyere forsøk synes å bekrefte oppdretternes erfaring i nord med at laksesmolt kan settes ut ved betydelig lavere sjøtemperaturer enn det man hittil har lagt til grunn.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at årsaken til den store dødeligheten på smolten mest sannsynlig var en kombinasjon av dårlig vær med stor bølgehøyde, og at brønnrommet var delt med en perforert rist som tverrskott. Ut fra vitneforklaringene må det legges til grunn at en slik løsning kan være uproblematisk dersom båten stort sett går inne i fjorder og rolige farvann, mens den derimot ikke er egnet i værharde områder. Ved stor sjøgang vil gjennomstrømningen av vann medføre et drag mot tverrskottet og dermed gi smolten slag mot dette, noe som bekreftes av den registrerte forskjellen på antall dødeØskadde fisk i fremre og bakre rom. Det er ikke tvil om at «Sea Star» gikk tildels over værharde havstrekninger, bl.a ved Sværholt og over Lopphavet. Fra meteorologisk institutt er det opplyst at det under den første, andre og fjerde turen var bølgehøyder på opptil 2,5 meter på utsatte havstrekninger der båten gikk. Vitnet Finn Antonsen, som var skipper ombord på en annen brønnbåt på denne havstrekningen i samme tidsrom, registrerte under en av turene at «Sea Star» gikk over Lopphavet i grov sjø, mens han selv søkte nødhavn fordi han ikke anså det forsvarlig å gå videre i slikt vær. At disse forhold må være den vesentligste årsak til skadefølgene, støttes etter lagmannsrettens oppfatning også av at det under den tredje turen - hvor resultatet ble rimelig bra - bare var bølgehøyder på opptil 1,5 meter. Dette er, etter det retten kan se, det eneste forhold som skiller denne turen ut fra de tre øvrige.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at sjøloven §277 må komme til anvendelse i denne saken. Begrepet «levende dyr» omfatter etter vanlig, språklig forståelse også fisk, og det er videre en omfattende transport av fisk - herunder smolt - med båt. I likhet med herredsretten mener også lagmannsretten at det derfor ville vært naturlig at det ble nevnt i forbindelse med utarbeidelsen av den nye loven, dersom man hadde ment å unnta smolttransport fra bestemmelsen.

Vilkåret for ansvarsfrihet for skade på «levende dyr» etter §277 første ledd, er for det første at transportøren godtgjør at han har fulgt befrakterens særlige instrukser og at skaden kan skyldes «risiki» ved slik transport. Men dersom befrakteren godtgjør at skaden helt eller delvis skyldes feil eller forsømmelse på transportørens side, faller ansvaret likevel ikke bort. I dette tilfellet ble det inntatt to instruksjoner til AS Trans Salmon i transportavtalen, nemlig at fartøyet skulle ha to rom, og at det skulle tas hensyn til været under transporten. Instruksene gjelder forhold av betydning for den totale behandlingen av fisken. Disse er, slik lagmannsretten ser det, ikke fulgt av rederiet. Det er tvilsomt om den valgte løsningen med perforert tverrskott tilfredsstilte kravet til to rom, men den måtte iallfall tilsi ekstra varsomhet under transporten. Det er på det rene at transportene tildels gikk under værforhold med grov sjø i strid med avtalen.

AS Trans Salmon driver smolttransport med spesialskip for dette formålet, og må derfor forventes å være fagkyndig - eller i hvertfall ha plikt til å skaffe seg nødvendig fagkunnskap - på området. Endringen er heller ikke godkjent av kontrollverket etter forskrift om transport av akvatiske organismer §4, jf §6d). Under transporten var det skipperens ansvar å vurdere om værforholdene var forsvarlige. I følge hans egen forklaring gikk han hele tiden med vanlig marsjfart uansett vær og bølgehøyde. Både skipperen og daglig leder i rederiet, Bjørn Gjetøy, som var ombord på den første turen, har hevdet at fisken var i dårlig tilstand. Det ble videre foretatt oksygen- og temperaturmålinger ombord som måtte fremstå som bekymringsfulle. Likevel ble det ikke tatt noen forholdsregler eller gitt beskjed til Ishavssmolt AS. Lagmannsretten er etter dette kommet til at fiskedødeligheten skyldes forhold som AS Trans Salmon kan bebreides for, og som rederiet har ansvar for etter sjøloven §277. Det er heller ikke godtgjort at smolten var i en slik tilstand ved innlasting, at tapet kan henføres til særlige risiki ved transport av partiene.

Lagmannsretten går så over til erstatningsutmålingen, og finner det hensiktsmessig å behandle erstatningskravet først. Det legges til grunn at antallet døde smolt ved de enkelte oppdrettsanlegg den første måneden er slik som oppgitt i dok. 40. Etter et standardfradrag på 2 % utgjør tapet 44.652 smolt à kr 13,- hos Hameidet Laks AS, 25.367 smolt à kr 13,50 hos Volden Fiskeoppdrett AS, og 4.125 smolt à kr 12,75 hos Arnøy Laks AS. Tapet er beregnet på grunnlag av den pris Ishavssmolt AS etter avtalen skulle ha fakturert sine kunder for. Tilsammen utgjør erstatningskravet kr 975.524,25, eksklusiv merverdiavgift. Hvorvidt Ishavssmolt AS i tillegg skal ha erstatning for beregnet merverdiavgift, avhenger av om det etter avtalen mellom selskapet og kjøperne har skjedd en omsetning, jf merverdiavgiftsloven §1, jf §3. Dersom varen i følge avtalen mellom selger og kjøper anses levert fra selgerens side ved overlevering til transportør, og ansvaret/risikoen dermed er gått over på kjøper, har det skjedd en omsetning på selgers hånd som er avgiftspliktig, jf Refsland, del I, side 22. I «Avtale om levering av smolt» punkt 3, heter det imidlertid at ansvaret går over til kjøper når smolten er plassert i kjøpernes (oppdretternes) not. Erstatning for skade som er inntruffet før levering er ikke omsetning etter merverdiavgiftsloven, og således avgiftsfri. Det utmåles derfor ikke erstatning for beregnet merverdiavgift.

Tapet fremkommer ved at Ishavssmolt AS har redusert sine krav/utstedt kreditnota, eller levert ny smolt til oppdretterne. Eilif Dagsvoll besøkte oppdrettsanleggene etterat han mottok melding om store mengder skadet og død smolt. I den forbindelse ble det bl.a satt opp fortegnelse over tapene. Videre foreligger det skriftlig reklamasjon fra Volden Fiskeoppdrett AS. Lagmannsretten har ikke grunnlag for å underkjenne kravet ut fra det synspunkt at Ishavssmolt AS i forhold til sine kunder ikke skulle ha rettsplikt til dekke tapet.

I hovedsøksmålet finner lagmannsretten at Ishavssmolt AS må betale transportfakturaene med fullt beløp, med fradrag for en avlyst transport hvor AS Trans Salmon har frafalt kravet. Ytterligere fradrag ville føre til dobbeltdekning for Ishavssmolt AS, ettersom transportutgifter antas innkalkulert i erstatningskravet. Etter endring av påstanden er hovedkravet redusert til kr 202.425,50.

Saksomkostninger

Lagmannsretten legger etter resultatet til grunn at hovedsøksmålet i forhold til ankemotpartens påstand i anketilsvaret er delvis vunnet og delvis tapt. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at denne del av saken har medført meromkostninger av betydning i forhold til en særskilt behandling av motsøksmålet. Bevisførselen og prosessfullmektigenes arbeid for øvrig, har i det alt vesentlige vært knyttet til erstatningskravet. Det er da heller ikke foretatt noen oppsplitting av omkostningene i prosessfullmektigenes omkostningsoppgaver. Når forholdene ligger slik an, må omkostningene i sin helhet belastes motsøksmålet. Det samme gjelder for herredsretten.

Også motsøksmålet er etter det resultat lagmannsretten har kommet til delvis vunnet og delvis tapt, idet Ishavssmolt AS ikke har fått medhold i kravet om erstatning for merverdiavgift. Lagmannsretten finner at hver av partene bør dekke sine saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd, idet det ikke er grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen.

Med det syn lagmannsretten har på saken, er det ikke grunnlag for å gjøre noen endring i herredsrettens omkostningsfastsettelse. Begge parter hadde grunn til å se herredsrettens avgjørelse i saken.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I hovedsøksmålet:

1. Ishavssmolt betaler til AS Trans Salmon kr 202.425,50 -kronertohundreog- totusenfirehundreogtjuefem50/100 - med tillegg av 12 % rente p.a. av

179.244,- fra 26 mai 1998 og 12 % rente p.a. av 23 182 fra 9 juni 1998 til betaling skjer.

I motsøksmålet:

1. AS Trans Salmon betaler til Ishavssmolt AS kr 975.524,25 - kronernihundreogsyttifemtusenfemhundreogtjuefire 25/100- i erstatning med tillegg av 12 % rente p.a. fra 9. juli 1998 til betaling skjer.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger.

3. Oppfyllelsesfristen under punkt 1 i hoved- og motsøksmål er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.