LH-2000-541

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-09-26
Publisert:	LH-2000-00541
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Tana og Varanger herredsrett nr. 99-572 - Hålogaland lagmannsrett LH-2000-00541.
Parter:	Kjærende parter: 1. A. 2. B (Prosessfullmektig felles: Advokat Sølvi Wold Bønaa). Kjæremotpart: C (Prosessfullmektig: Advokat Trond Odin Rønbeck).
Forfatter:	Helge Nilsen. Bjørnar Stokkan. Nils Asbjørn Engstad
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-2, Tvistemålsloven (1915) §146, §172, §176, §178, §180, §403, Avtaleloven (1918) §36, Sameigelova (1965), §11-20, §11-21, §11-30, §13-1, §2-12, §3-3, §4-18, §6-3, Husleieloven (1999) §13-2

Saken gjelder tvist om tvangsfullbyrdelse ved fravikelse av fast eiendom.

B og A reiste ved begjæring av 10 november 1999 til Tana og Varanger namsrett sak mot C og nedla påstand om fravikelse av den faste eiendom gnr 11 bnr 21 - - -veien 19 i X kommune og om dekning av saksomkostninger. Som tvangsgrunnlag ble vist til Tana og Varanger namsretts kjennelse av 23 juni 1999 - hvorved bud avgitt av A og B pålydende 450.000 kroner ved tvangssalg av eiendommen ble stadfestet, og hvorved denne kjøpesum ble fordelt - samt at C åpenbart ikke har rett til å besitte eindommen.

C tok i prosesskrift av 18 januar 2000 til motmæle og nedla påstand om at begjæringen forkastes og om dekning av saksomkostninger. Som begrunnelse ble vist til at han har livsvarig og vederlagsfri borett på eiendommen, som er tinglyst.

Tvangssalget av eiendommen - - -veien 19 ved hjelp av medhjelper var blitt besluttet 23 juli 1998 av Tana og Varanger namsrett, etter begjæring av 23 februar 1998 fra fire av åtte sameiere om oppløsning av sameiet - - -veien 19. Sameierne som var søsken, hadde ved det private skifteoppgjør i 1992 etter sine foreldre - E som døde 26 desember 1962, og D som døde 5 mai 1992 - blitt eiere av hver sin idell åttendepart.

- - -veien 19 er beliggende i - - -byen, om lag 2,5 kilometer fra X sentrum, i et område som er bebygget med eneboliger før 1950. Eiendommen har et areal på 400 kvadratmeter og er bebygget med en enebolig, oppført i 1853, og et tilbygg, oppført i 1977-1978. Eiendommens normale salgsverdi ble i takst av 30 oktober 1998 anslått til 400.000 kroner.

Tana og Varanger namsrett avsa 31 mai 2000 - etter muntlig forhandling 25 april samme år - kjennelse i saken om fravikelse, med slik slutning:

«1. Begjæringen forkastes.

2. C tilkjennes sakens omkostninger på kr 23.290,- - kronertjuetretusentohundre - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen, med tillegg av 12% morarente fra forfall inntil betaling skjer.»

Saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for namsretten fremgår av namsrettens kjennelse.

A og B har 27 juni 2000 rettidig påkjært namsrettens kjennelse og gjør i hovedsak gjeldende:

Namsrettens bevisbedømmelse er feil med hensyn til Cs borett og avtalens øvrige punkter, hva gjelder tilsyns- og vedlikeholdsplikten samt at sameierne ikke er gitt årlige oversikter over vedlikeholdskontoen. Retten har ikke sett på omstendighetene rundt avtalen og bakgrunnen for at det ble opprettet avtale på to separate ark. Avtalen om borett med videre som ble inngått mellom arvingene, må ses under ett.

Saken har opprinnelse i det private skifteoppgjør av dødsboet etter D, som etterlot seg åtte barn. Den 14 mai 1992, dagen etter hennes begravelse, presenterte C en ferdigskrevet avtale om ordning av boet, som de øvrige arvinger på grunn av den sårbare situasjon fant det vanskelig å gå imot. Man ønsket likevel betenkningstid, hvorfor den såkalte tilleggsavtale ble utformet. Den ble oppsatt på eget ark grunnet plassmangel. Melding om arv ble utferdiget 20 oktober 1992. Arveavgiftssaken ble avgjort ved fylkesskattesjefens brev av 26 november 1992. Sameiet ble i februar 1998 begjært oppløst fordi dette ikke fungerte etter forutsetningene.

Den såkalte hovedavtale ble ført i pennen av C og presentert for medarvingene i ferdigskrevet stand. Medarvingene som ikke ønsket å binde seg opp i forhold til hans levetid, forlangte derfor en revideringsklausul. Denne klausul måtte av praktiske grunner inntas på et separat ark, sammen med tilføyelse i hovedavtalen om klausulens eksistens. Medarvingene ville ikke gi C en slik gave som livsvarig borett vil innebære. Arvemeldingen viser at verdien av eiendommen ble fordelt likt mellom arvingene, og at verdien av boretten ikke ble innberettet som gave.

Tinglysing av hovedavtalen ble foretatt i desember 1997, først fem år etter at den ble inngitt, og etter at det var blitt kjent at man ønsket å oppløse sameiet eller revidere avtalen. Tinglysing av tilleggsavtalen ble foretatt først etter at tinglysingskontoret var blitt kjent med at det eksisterte et tillegg til avtalen.

C har åpenbart ikke rett til å besitte eiendommen. Revideringsklausulen på fem år gjelder også selve boretten. C s eventuelle rettigheter i eiendommen bortfalt i kraft av tvangssalget som ble foretatt etter oppløsning av sameiet, til full markedspris, og med fullt vederlag til alle arvinger, herunder C. Man hadde som absolutt forutsetning at boretten ikke skulle eksistere uavhengig av sameiet. Opphør av sameiet innebærer derfor bortfallsgrunn. Det vises til tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 bokstav e. Videre vises til avtaleloven §36.

C har uansett misligholdt tilleggsavtalen. Misligholdet består i unnlatelse av å foreta vedlikehold av eiendommen, å gi sameierne innsyn i vedlikeholdskontoen, og å inntektsføre utleie av badstuen. Samlet brutto inntekt for utleie av badstuen har vært 34.000 kroner fra mai 1992 til desember 1997, og minimum 500 kroner per måned fra C overtok ansvaret for badstuen ved årsskiftet 1988-89. Manglende betaling av husleie med 4.000 kroner i måneden etter at dette ble krevd av de to nåværende sameiere, innebærer alene tap av retten til å besitte eiendommen. Det er intet holdepunkt for at en eventuell livsvarig borett skulle være vederlagsfri. Heller ikke er det holdepunkter for at C skulle tilgodeses på bekostning av sine medarvinger. Vederlagsfri bruk er heller ikke i tråd med sameieloven. C må finne seg i å betale husleie så lenge han besitter eiendommen, uavhengig av om boretten er livsvarig eller ikke.

Namsretten har begått saksbehandlingsfeil, ved ikke å henvise tvisten til behandling i søksmåls form, slik at full bevisføring kunne gjennomføres. Retten hadde veiledningsplikt overfor partene, som ikke var representert ved prosessfullmektig. Saksbehandlingsfeilen har sannsynligvis påvirket avgjørelsens utfall.

Lagmannsretten bes vurdere å avholde muntlige forhandlinger i saken.

Det som nærmere anføres av A og B fremgår av kjæremålserklæring og senere prosesskriv.

Det nedlegges slik påstand:

«1. C fraviker eiendommen - - -veien 19, gnr 11 bnr 21 i X.

2. A og B tilkjennes saksomkostninger slik:

a) for namsretten: Rettsgebyr kr 1 060,-.

b) for lagmannsretten: Advokatomkostninger kr 17 500,- samt rettsgebyr.»

C har 11 juli 2000 rettidig tatt til motmæle og gjør i hovedsak gjeldende:

Vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 bokstav e for tvungen fravikelse av fast eiendom foreligger ikke. Namsrettens avgjørelse tiltres hva gjelder både begrunnelse og konklusjon.

C har livsvarig borett på eiendommen. Grunnlaget er arvingenes avtale av 14 mai 1992, som er tinglyst. Avtalen er klar og bestemmer at han «... skal få bo i det så lenge han lever eller vil og at han fører tilsyn med det og har vanlig vedlikehold». Tilleggsavtalen av samme dato gjelder det sistnevnte. Bestemmelsen i tilleggsavtalen om regulering hvert femte år fremstår som tillegg til hovedavtalen og gjelder vedlikeholdet, ikke boretten. Det fremsto som naturlig at beløpet på 500 kroner per måned ikke skulle være endelig i fremtiden, men at dette kunne reguleres senere.

Bakgrunnen for avtalen om borett var at C har bodd i barndomshjemmet i nesten hele sitt liv, at øvrige søsken har stiftet familie og egne hjem, samt at avdøde D uttrykkelig ønsket og forutsatte at C skulle bli boende i huset. Spørsmålet etter begravelsen var bare hvordan dette skulle formaliseres. Bakgrunnen for tilleggsavtalen om utgifter var at noen av arvingene reiste spørsmål om løpende utgifter på eiendommen. Derfor ble det utformet egen avtale om dette.

Arvingene har etter at avtalen ble inngått, lagt til grunn at C har livsvarig borett på eiendommen. Dette ble uttrykkelig uttalt i de fire arvingenes brev av 30 oktober 1987 til øvrige fire arvinger samt i de samme fire arvingers begjæring av 23 februar 1998 om oppløsing av sameiet. Bakgrunnen for boretten bekreftes for øvrig i de fire arvingenes begjæring om oppløsning av sameiet. B og A hevder nå at man på grunn av den sårbare situasjon, fant det vanskelig å gå imot avtaleforslaget.

Da sameiet ble begjært oppløst, ble C klar over at boretten ikke var tinglyst. Han hadde trodd at det var tilstrekkelig at selve avtalen tidligere var blitt innlevert på sorenskriverkontoret. Tinglysing av avtalen har uansett ingen rettslig relevans mellom partene.

C bestrider å ha misligholdt boforholdet. Boligen var dårlig vedlikeholdt da D døde. Boligstandarden har økt etter at C ble boende alene. Han har brukt langt mer enn 500 kroner i måneden til vedlikehold. Det mer enn 150 år gamle bolighuset er nå etter forholdene i god stand og kan ikke karakteriseres som dårlig vedlikeholdt. Så lenge eiendommen var i sameie, ble ingen av de andre arvingene belastet med utgifter, selv om disse langt oversteg 500 kroner per måned.

C ble, da sameiet ble begjært oppløst, presentert for krav om depositum på 24.000 kroner og husleie på 4.000 kroner i måneden for å bo på eiendommen i ni måneder. Slike leievilkår ble presentert for en eiendom som skulle være svært dårlig vedlikeholdt.

Grunnen til at C ikke sendte årlige regnskap til søsknene, var at ingen bad ham om dette. Sameierne kunne ved selvsyn se at han tok godt vare på eiendommen. Regnskapet ble oversendt straks dette ble forespurt. Forholdet kan ikke innebære at den livsvarige borett bortfaller.

Ingen av avtalelovens ugyldighetsregler kan få anvendelse på avtalen om borett. A og B mener nå i realiteten at de ville vente i noen år etter Ds bortgang, før de handlet i strid med hennes ønsker. Boretten som var gyldig stiftet ved avtale, falt ikke bort ved oppløsningen av sameiet, hvilket følger av gjeldende rettstilstand om heftelser i fast eiendom.

Namsretten har ikke begått noen saksbehandlingsfeil. Det er tvilsomt om tvisten kunne overføres til søksmåls behandling. Den burde i alle fall ikke ha vært overført til slik behandling.

A og B har selv valgt å fremme begjæring for namsretten om fravikelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e, som har strenge vilkår som må oppfylles. Det riktige vil være å reise sak for herredsretten med krav om fastsettelsesdom.

Det som nærmere anføres av C fremgår av kjæremålstilsvaret og senere prosesskriv.

Det nedlegges slik påstand:

«1. Kjæremålet forkastes.

2. Namsrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes.

3. C tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten som til og med dette prosesskrift er påløpt med kr 10.500,-, med tillegg av 12% morarente fra forfall inntil betaling skjer.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Kjæremålssaken avgjøres uten muntlig forhandling, jf tvistemålsloven §403 første ledd jf tvangsfullbyrdelsesloven §2-12. Lagmannsretten finner ingen grunn til at muntlig forhandling bør avholdes, jf tvistemålsloven §403 tredje ledd.

Tvangsfullbyrdelse av krav på annet enn penger reguleres i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Fullbyrdelse kan kreves når det foreligger tvangskraftig tvangsgrunnlag, jf §13-1. Tvangsgrunnlag kan være alminnelig eller særlig, jf §13-2 første og annet ledd.

Særlig tvangsgrunnlag for fravikelse av fast eiendom foreligger i andre leie- og besittelsesforhold enn etter husleieloven, ved «forhold som gjør det åpenbart at saksøkte ikke har rett til å besitte eiendommen», jf §13-2 tredje ledd bokstav e.

Lovens vilkår «åpenbart» angir at bestemmelsen forbeholdes de klare tilfelle, hvor det ikke foreligger tvil ved bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller subsumsjonen, se Falkanger, Flock og Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer bind II (1995) side 743-745.

Eiendomsretten til den faste eiendom gnr 11 bnr 21 - - -veien 19 med påstående bygninger i X kommune, tilhører B og A i sammen, med en ideell halvpart hver. Eierforholdet fremgår av grunnboken. Eiendomsretten ble overført til dem ved tvangssalg. Tvangssalgsskjøte ble utstedt 5 november 1999 og tinglyst samme dag.

Boretten i bolighuset på denne eiendom som ble stiftet ved avtale av 14 mai 1992 mellom arvingene ved oppgjør av foreldrenes dødsbo, lyder slik:

«C, født *.*..1941 skal få bo i det så lenge han lever eller vil og at han fører tilsyn med det og har vanlig vedlikehold. (Viser til tilleggsavtale).»

Avtaleforholdet ble senere samme 14 mai 1992 utdypet i dokument kalt tilleggsavtale, som lyder slik:

«C har bopel i - - -vegen 19 iflg.. hovedavtale mellom arvingen.

Det opprettes vedlikeholdskonto med månedlige innskudd kr 500,-, som betales og disponeres av C.

Arvingene for øvrig mottar årlig oversikt over kontoens disposisjoner.

Denne avtale revurderes hvert 5. år.»

Boretten ble 21 november 1997 tinglyst som heftelse på eiendommen. Grunnboken betegner heftelsen som livsvarig borett. Det fremgår ikke av grunnboken hvorvidt begge avtaledokumenter er tinglyst.

Heftelsen som boretten tilhørende C innebar, ble overtatt av A og B ved tvangssalget, idet heftelsen ikke ble besluttet satt til side. Det vises til tvangsfullbyrdelsesloven §11-20 og §11-21 samt det som ble uttalet om boretten i stadfestelses- og fordelingskjennelsen samt tvangssalsgsskjøtet.

Namsretten uttalte om boretten i stadfestelses- og fordelingskjennelsen av 23 juni 1999: «Det bemerkes at den ovennevnte tinglyste borett har vært omstridt under saken, idet saksøkerne hevder at boretten ikke er livsvarig. Budgiverne har imidlertid vært kjent med forholdet, og det er i forbindelse med høyeste inngitte bud ikke stilt noen betingelser m.h.t. boretten. Spørsmålet om boretten er derfor fortsatt uavklart, og vil i tilfelle av fortsatt strid måtte finne sin avgjørelse ved at det reises tvist om saken på vanlig måte, evt. i forbindelse med en begjæring om fravikelse.», se side 2. Videre uttalte retten: «Bortsett fra ovennevnte omstridte borett er det ikke registrert heftelser med bedre prioritet enn saksøkerens krav, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §11-30 første ledd bokstav b.», se side 3. Namsretten uttalte om boretten i tvangssalgsskjøtet av 5 november 1999: «Følgende pengeheftelser blir stående: Borett fra C tinglyst 21.11.1997 med dagboknr. 4676.», se side 2.

Lagmannsretten finner - i likhet med namsretten - at vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e, ikke er oppfylt. Forhold som gjør det åpenbart at C ikke har rett til å besitte eiendommen i kraft av boretten, som ble stiftet 14 mai 1992 og senere tinglyst, foreligger ikke. Namsrettens begrunnelse kan i hovedsak tiltres. Kjæremålet har ikke frembragt noe som kan begrunne at vilkårene for fravikelse er oppfylt.

Det er ikke åpenbart at boretten falt bort fordi den skulle vurderes på ny hvert femte år. Avtaleforholdet mellom arvingene, herunder stiftelsesgrunnlaget for boretten, gir ikke klart holdepunkt for at den personlige og vederlagsfri borett skulle ha slik tidsbegrenset eller betinget varighet.

Det er ikke åpenbart at boretten falt bort ved opphøret av sameiet eller tvangssalget av eiendommen. Namsretten tilsidesatte ikke boretten i forbindelse med tvangssalget, etter opphøret av sameiet. Ingen av arvingene kan på tidspunktet for avtalens inngåelse ses å ha hatt den forutsetning eller forståelse at boretten skulle falle bort ved opphør av sameiet eller tvunget salg av eiendommen. At A og B senere har hatt den forutsetning eller forståelse, kan ikke begrunne at boretten er falt bort.

Det er ikke åpenbart at boretten falt bort fordi C har misligholdt boretten eller avtaleforholdet. Cs saksfremstilling om dette synes mest sannsynlig og legges til grunn. Bolighuset har vært undergitt tilstrekkelig vedlikehold. Vedlikeholdskontoen ble opprettet og brukt. Unnlatelsen av å oversende sameierne årlige oversikter over kontoens disposisjoner innebærer ikke at boretten opphørte. Det samme gjelder unnlatelsen av å inntektsføre utleie av badstuen. Vederlag for boretten kan ikke kreves, etter som avtalen innebærer vederlagsfri bruk.

Påberopelse av avtaleloven §36 synes misforstått i forhold til det påberopte tvangsgrunnlag, nemlig bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e. Lagmannsretten kan uansett ikke se at boretten helt eller delvis kan settes til side eller endres med grunnlag i avtaleloven §36.

Lagmannsretten finner at namsretten ikke har begått noen saksbehandlingsfeil ved behandling av tvisten, som gjelder spørsmål om fravikelse av fast eiendom etter det særlige tvangsgrunnlag i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e. Muntlig forhandling ble avholdt, se tvangsfullbyrdelsesloven §6-3 annet ledd.

Retten hadde forsvarlig avgjørelsesgrunnlag for å avgjøre den tvist som forelå mellom partene, se tvangsfullbyrdelsesloven §6-3 første ledd.

Namsrettens kjennelse om at begjæringen om fravikelse forkastes, blir etter dette å stadfeste.

Lagmannsretten vil ikke unnlate å bemerke at A og B ikke kan ses å ha sendt C varsel etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 før fullbyrdelse ble begjært. Forholdet ses imidlertid ikke å være påberopt. Det vises til avgjørelsene i Rt-1995-763 og Rt-1999-520.

A og B har forgjeves anvendt kjæremål og skal derfor etter hovedregelen dekke motpartens saksomkostninger, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 jf tvistemålsloven §180 første ledd. Særlige omstendigheter som tilsier fritak for omkostningsansvaret foreligger ikke. C tilkjennes omkostninger med i alt 10 500 kroner, som i sin helhet gjelder salær til prosessfullmektigen, i samsvar med kravet. Omkostningene finnes å ha vært nødvendige for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176 første ledd.

A og B har tapt tvisten fullstendig for namsretten, hensett til lagmannsrettens materielle resultalt, og skal derfor etter hovedregelen erstatte motpartens saksomkostninger, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd. Forhold som kan begrunne unntak fra omkostningsansvaret etter §172 annet ledd foreligger ikke. B tilkjennes saksomkostninger med i alt 23 290 kroner, hvorav 19.800 kroner gjelder salær til prosessfullmektigen og resten utgifter for ham, i samsvar med kravet. Omkostningene finnes å ha vært nødvendige for å få saken betryggende utført.

A og B skal utrede saksomkostningene solidarisk, for både lagmanns- og namsretten, etter som de har opptrådt i fullt prosessfellesskap for begge instanser, jf tvistemålsloven §178 annet ledd. Siden namsretten har unnlatt å fordele omkostningene som ble ilagt, og for øvrig har utformet omkostningsslutningen uheldig, utformes ny slutning for omkostningene i namsretten.

Forsinkelsesrente vil påløpe med 12 prosent pro anno fra forfall og inntil betaling skjer, jf Rt-1996-150, i henhold til kravet. Oppfyllelsesfristen er to uker fra kjennelsens forkynnelse, jf tvistemålsloven §146 annet jf fjerde ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse - slutningen punkt 1 - stadfestes.

2. A og B skal - in solidum - betale C saksomkostninger med 10.500 - titusenfemhundre - kroner for lagmannsretten og 23.290 - tjuetretusentohundreognitti - kroner for namsretten. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse. Forsinkelsesrente vil påløpe med 12 - tolv - prosent pro anno fra forfall inntil betaling skjer.