LH-2000-652

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-02-22
Publisert:	LH-2000-00652
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nord-Troms herredsrett nr. 99-1802 - Hålogaland lagmannsrett LH-2000-00652.
Parter:	Ankende part: Eva Susan Nilsen (Prosessfullmektig: Advokat Øystein Hansen). Ankemotpart: Randi Schjølberg (Prosessfullmektig: Advokat Rolf Pedersen).
Forfatter:	Lagdommer Helge Nilsen, rettens formann. Tilkalt lagdommer Steingrim Bull. Ekstraordinær lagdommer Knut Sundquist
Lovhenvisninger:	Avhendingslova (1992) §3-1, Tvistemålsloven (1915) §146, §148a, §153, §174, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, §3, Kjøpsloven (1988) §19, §3-2, §3-3, §3-4, §3-5, §3-6, §3-7, §3-8, §3-9, §4-12, §4-13, §4-19, §4-8

Saken gjelder tvist om ansvar for mangler ved kjøp av fast eiendom.

Eiendomsretten til den faste eiendom gnr 2 bnr 172 med påstående bygning i Karlsøy kommune i Troms, ble ved skjøte utstedt 6 mars 1997 av Randi Schjølberg og Roy Bjørnar Johansen, som sameiere med hver sin ideell halvpart, overført til Eva Susan Nilsen for kjøpesum på 200.000 kroner.

Eiendommen er beliggende i bygda Vannareid (som har noen hundre innbyggere) på Vannøya (som har i overkant av ett tusen innbyggere). Stedet har fergeforbindelse mellom Skåningsbukt på Vannøya og Hansnes på Ringvassøya. Hansnes er kommunesenter i Karlsøy kommune (som har om lag 2.500 innbyggere).

Eiendommen hadde et areal på 1 613 kvadratmeter, beliggende på et jorde som grenset til offentlig (kommunal) vei i vest langs Hamrefjorden, skrånende opp over mot myrlendt terreng i øst. Arealet var tilnærmet kvadratisk og målte om lag 40 meter i hver retning. Det hadde to avkjørsler fra den kommunale vei, med om lag 30 meter mellomrom.

Eiendommen var bebygget med en Sjøvegan tømmerhytte, som var plassert omtrent midt på eiendommen, noen meter øst for midten. Ferdighytten var oppført i 1983, tilpasset bruk som gatekjøkken og ble kalt «hyttegrillen». Hytten var bygget i tømmer, i en etasje, over ringmur og krypekjeller, og med veranda utenfor inngangspartiet. Den hadde brutto areal på 39 kvadratmeter, bruksareal på 36 kvadratmeter, og fire rom, hvorav et bevertningsrom, et kjøkken, et toalett og et servantrom.

Skjøtet ble tinglyst 17 mars 1997. Kjøpesummen ble betalt 21 mars 1997 av Eva Nilsen ved girooverføring til Randi Schjølberg. Overdragelsen var blitt avtalt muntlig i slutten av november 1996, men aldri skriftlig. Kjøpet omfattet også utstyr og inventar i gatekjøkkenet, etter som dette inngikk i kjøpesummen.

Overtakelsen av eiendommen fant sted i begynnelsen av mars 1997. Eva Nilsen drev gatekjøkkenet som enkeltmannsforetak fra samme tidspunkt. Driften ble avsluttet ved årsskiftet 1997-98, etter ni måneders varighet. Hytten ble avstengt i januar 1998. Eva Nilsen fraflyttet i februar samme år og bosatte seg på Østlandet.

Tvist oppstod senere mellom partene vedrørende ansvar for mangler ved eiendommen. Karlsøy forliksråd avsa 7 september 1999 dom hvorved Randi Schjølberg ble frifunnet for Eva Nilsens krav om heving og erstatning samt tilkjent saksomkostninger med 1.000 kroner.

Eva Nilsen reiste rettidig, ved stevning av 30 november 1999 til Nord-Troms herredsrett, søksmål mot Randi Schjølberg. Det ble nedlagt påstand om heving av kjøpet ved tilbakebetaling av kjøpesummen på 200.000 kroner med tillegg av 12% rente fra 15 juli 1999 mot overskjøting av eiendommen, subsidiært prisavslag begrenset oppad til 100.000 kroner med tillegg av 12% rente fra 15 juli 1999, samt i begge tilfelle dekning av saksomkostninger. Randi Schjølberg tok i rettidig tilsvar av 10 januar 2000 til motmæle i saken. Det ble nedlagt påstand om frifinnelse og dekning av saksomkostninger. Partene fastholdt påstandene under hovedforhandlingen, som ble avholdt 28 april 2000, dog slik at Eva Nilsen endret påstanden om prisavslag ved å kreve rente fra dommens forkynnelse og påstanden om saksomkostninger ved å kreve rente med 12% fra 14 dager etter dommens forkynnelse.

Nord-Troms herredsrett avsa 13 juli 2000 dom med slik domsslutning:

«1. Randi Schølberg frifinnes.

2. Eva S. Nilsen betaler til Randi Schølberg saksomkostninger med kr 37.575 med tillegg av 12% rente p.a. fra 14 dager etter dommens forkynnelse.»

Saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten fremgår av herredsrettens dom.

Eva Susan Nilsen har rettidig, ved prosesskrift av 14 august 2000, erklært anke mot herredsrettends dom. Anken retter seg mot såvel bevisbedømmelsen som rettsanvendelsen. Hun nedla påstand som for herredsretten, dog med den endring at rente av prisavslag kreves fra domstidspunktet og at rente av saksomkostninger ikke kreves. Randi Schjølberg har rettidig, ved prosesskrift av 5 september 2000, tatt til motmæle. Hun nedla påstand om at herredsrettens dom stadfestes og dekning av saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% rente fra forfall.

Ankeforhandling ble avholdt 15 og 16 januar 2001 i Tromsø. Eva Nilsen og Randi Shjølberg møtte og gav forklaringer. Det ble avhørt åtte vitner. Åstedsbefaring ble avholdt på eiendommen på Vannøy. Bevisførselen fremgår for øvrig av rettsboken.

Etter rådslagning og stemmegivning i etterfølgende domskonferanse 16 januar 2001, ble det enstemmig besluttet at bare rettens formann behøver å være til stede når dommen blir avsagt, etter forutgående sirkulasjon til rettens øvrige medlemmer, jf. tvistemålsloven §153 første ledd annet og følgende punktum.

Eva Nilsen gjør i hovedsak gjeldende:

Eiendommen har flere mangler, som riktig nok var skjulte, men som alle forelå ved risikoens overgang i mars 1997 fra selgeren til kjøperen. Den ene mangel gjelder grunn og fundamenter. Krypekjelleren som skal være tørr til enhver tid, har utilstrekkelig drenering og utlufting. Dette har medført at vann i nedbørsrike perioder ikke har rent ut av kjelleren, men istedenfor trengt inn i bygningen, gjennom gulvet og oppover. Ringmuren rundt krypekjelleren har en trebjelke i midten, som fundament for midtdrager i gulvkonstruksjonen. Trebjelken vil råtne etter stadig kontakt med vann. Den andre mangel gjelder gulv innvendig. Gulvets underside har råte og mugg. Gulvbelegget er stedvis løst og har utette skjøter.

Undergulvet er ujevnt og har stedvis svulming. Den tredje mangel gjelder arealsvikt. Arealet på 1,6 mål var 387 kvadratmeter mindre enn oppgitt størrelse på 2 mål, tilsvarende 19%, som innebærer vesentlig mindre arael enn opplyst av selger. Det manglende areal utgjør nesten en boligtomt på stedet og tilsvarer verdi på mellom 14.000 og 16.000 kroner. Den fjerde mangel gjelder tillatelse til gatekjøkkendrift. Næringsmiddeltilsynets godkjennelse til å drive næringsmiddelvirksomhet ved gatekjøkkenet forelå ikke. Hytten oppfylte heller ikke kravene til slik godkjennelse. De øvrige mangler som var blitt påberopt tidligere i saken for herreds- og lagmannsretten, ble frafalt under prosedyren.

Det bestrides at vannlekkasje oppstod inne i hytten ved noen anledning etter at eiendommen ble overtatt av Eva Nilsen i mars 1997, samt at dette i tilfelle kan ha forårsaket noe av det som påberopes som mangel. Ved fraflyttingen fra stedet tidlig på nyåret i 1998, ble vanntilførselen avstengt ved bruk av stoppekranen inne på toalettet, og vannbeholderen ble tømt for vann. Vitneobservasjoner av vann inne i hytten etter dette tidspunkt, kan like gjerne ha vært vann fra krypekjelleren.

Heving av kjøpet kreves, jf. avhendingsloven §4-13, idet manglene ved eiendommen innebærer et vesentlig mislighold. Prisavslag kreves subsidiært, med inntil 50.000 kroner, tilsvarende utbedringskostnadene, jf. avhendingsloven §4-12.

Reklamasjon skjedde rettidig, jf. avhendingsloven §4-19. Forholdene ble oppdaget etter hvert av Birgit Nilsen, mor til Eva Nilsen, fra sommeren 1998 og utover i året.

Det nedlegges slik påstand:

«Prinsipalt:

Randi Schjølberg dømmes til å betale Eva S Nilsen kr 200.000,- med tillegg av 12% rente p.a. fra 15.07.1999 mot å få overskjøtet eiendommen gnr 2 bnr 172 i Karlsøy kommune.

Subsidiært:

Randi Schjølberg dømmes til å betale inntil kr 50.000,- begrenset oppad av rettens skjønn til Eva S. Nilsen med tillegg av 12% renter p.a. fra domstids punktet.

I begge tilfeller:

Eva S. Nilsen tilkjennes sine saksomkostninger for herreds- og lagmannsretten.»

Randi Schjølberg gjør i hovedsak gjeldende:

Eiendommen har flere mangler nå, etter å ha blitt vesentlig forringet under den nåværende eiers eierskap. Den hadde imidlertid ingen mangler ved risikoens overgang i mars 1997 fra selgeren til kjøperen. Såvel heving av kjøpet som prisavslag bestrides. Vilkårene for dette er ikke oppfylt, jf. avhendingsloven §4-13 og §4-12.

Hytten som ble oppført i 1983, antas å ha blitt godt håndtverksmessig utført, i henhold til alle dagjeldende bestemmelser. Ingen av de tre forrige eiere av hyttegrillen oppdaget i sin eiertid noe slikt som nå påberopes som mangler. Heller ikke mottok tidligere eiere noen reklamasjon for mangler. Problemene med kloakkavløpet som undertiden oppstod for tidligere eiere, ble reparert ved hver anledning. Krypekjelleren hadde vannansamlinger ved slike anledninger. Selgeren kjente ikke til noe av det som påberopes som mangler nå.

Mangler avdekkes erfaringsmessig ofte i forbindelse med eierskifte. Eva Nilsen oppdaget imidlertid ingen mangler da hun overtok eiendommen i mars 1997. Manglene ble først oppdaget i 1998 og 1999, etter at driften av gatekjøkkenet og bruken av hytten hadde opphørt. Arealsvikt ble oppdaget høsten 1997, men Eva Nilsen fant da ingen grunn til å reagere på dette.

Hovedårsaken til manglene som påberopes nå, er vannlekkasjene som oppstod i røranlegget inne i hytten om vinteren og høsten 1998, samt at vannet etter disse anledninger ble stående lenge i hytten uten å bli tørket opp. Vannet etter lekkasjen vinteren 1998 ble aldri tørket opp, bortsett fra ved hjelp av naturlig varme utpå sommeren samme år. Råten utviklet seg hurtig under slike forhold. Skadene i gulvet, under og inne i bygningen, skyldes vann som har trengt ovenfra bygningen og ned, ikke nedenfra krypekjelleren og opp. Disse skadene har uhindret fått utvikle seg videre. Intet ble gjort for å forhindre dette.

Dreneringen av krypkjelleren fungerer fortsatt tilfredsstillende, slik som tidligere.

Dreneringen antas å være koplet til kloakkavløpet, mellom hytten og sjøen, slik som angitt i byggesøknaden i sin tid. Inspeksjonsluka i den ene kjellerveggen ble av forrige eier brukt til ekstra utlufting om sommeren. Ringmuren har tilstrekkelig ventilasjon. Vann- eller fuktproblemer inne i bygningen, som følge av forhold ved grunn og fundamenter, foreligger ikke. Manglende godkjenning av Næringsmiddeltilsynet skyldes at det ikke ble søkt om dette, ikke at mangler forelå ved eiendommen. Arealsvikt har ingen betydning for kjøperen. Hun besiktiget eiendommen før kjøpet og ønsket å drive gatekjøkken, slik som alle tidligere eiere hadde gjort. Arealet var velegnet til dette bruksformål.

Kjøperen har reklamert for sent og derved tapt retten til å gjøre mangel gjeldende, jf. avhendingsloven §4-19. Dette gjelder både kravet om heving og prisavslag samt alle mangler som påberopes.

Det nedlegges slik påstand:

«- Nord-Troms herredsretts dom stadfestes.

- Ankende part dømmes til å dekke Randi Schjølbergs saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% rente p.a. fra forfall til betaling skjer.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Avhending av fast eiendom med påstående bygning reguleres av avhendingsloven av 1992. Spørsmålet om eiendommen har mangel avgjøres etter forholdene på det tidspunkt risikoen for eiendommen gikk over på kjøperen, hvilket også gjelder for skjult mangel, som først viser seg senere, jf. §3-1 annet ledd. Kjøperen har flere beføyelser mot selgeren når eiendommen har mangel, blant annet rett til å heve avtalen og rett til prisavslag, avhengig av lovens nærmere vilkår for dette, jf. §4-8 første ledd bokstav b og c jf. §4-12 og §4-13.

Reklamasjonsplikt innebærer at kjøperen som regel taper retten til å gjøre mislighold gjeldende, dersom man ikke «innan rimeleg tid» etter å ha oppdaget eller burde ha oppdaget det, gir selgeren melding om at mislighold gjøres gjeldende og hva slags mislighold som foreligger, såkalt nøytral reklamasjon, jf. avhendingsloven §4-19 første ledd. Reklamasjon kan som regel senest skje fem år etter at kjøperen overtok bruken av eiendommen, som vil være siste frist for reklamasjon, jf. §4-19 annet ledd.

Eva Nilsen henvendte seg i brev av 3 juli og 11 august 1998 samt 24 februar og 15 juni 1999 til Randi Schjølberg vedrørende mangler ved eiendommen. Hun henvendte seg personlig i det første brev, ved sin mor Birgit Nilsen i det andre, samt ved advokat i henholdsvis Porsgrunn og Tromsø i det tredje og fjerde. Hun fremmet krav om heving i det første, annet og fjerde brev samt krav om prisavslag i det tredje.

Eva Nilsen har reklamert for sent og derved tapt retten til å påberope arealsvikt og manglende godkjennelse til å drive næringsvirksomhet som mangel. Hun oppdaget arealsvikt i november 1997, da hun leste målebrevet for eiendommen, som moren hadde innhentet. Men hun ventet til 3 juli 1998 med å reklamere på dette. Tidsforløpet på omtrent åtte måneder overskrider etter omstendighetene rimelig tid. Hun burde som ny innehaver av enkeltmannsforetaket ved overtakelsen av gatekjøkkenet, ha avklart hvorvidt nødvendig godkjennelse forelå, og i motsatt fall ha søkt å bringe orden i dette. Tidsforløpet på 3 år og 5 måneder fra overtakelsen av eiendommen i mars 1997 til forholdet ble påberopt i ankeerklæringen, overskrider etter omstendighetene rimelig tid. Selv om Eva Nilsen ikke skulle anses å ha reklamert for sent, ville disse forhold likevel ikke innebære noen rettslig mangel ved eiendommen, hvilket begrunnes nedenfor.

Flertallet - bestående av lagdommer Nilsen og ekstraordinær lagdommer Sunquist - bemerker:

Eva Nilsen kan - under tvil - ikke ses å ha reklamert for sent eller tapt retten til å påberope noen av de øvrige mangler, som opprettholdes. Misligholdet finnes å ha blitt påberopt innen rimelig tid etter at dette ble oppdaget eller burde ha blitt oppdaget av henne. Dette begrunnes nærmere.

Opplysningen i brevet av 3 juli 1998 om at ved oppstart av virksomheten «viste det seg at det var og hadde vært lekkasjer slik at bygget var delvis rottent ...», var uriktig. Feilen oppstod som følge av at brevet ble utferdiget av en medhjelper på Vannøya, etter henvendelse fra Birgit Nilsen som befant seg på stedet, på vegne av Eva Nilsen som befant seg sørpå, og som undertegnet brevet som ble forelagt henne. Allerede brevet av 11 august 1998 fra Birgit Nilsen synes å inneholde forsøk på avklaring av dette, ved opplysningen om at «..., men ved renovasjon av huset kom de virkelige store skader fram». Dette forstås å henvise til det arbeid som Birgit Nilsen hadde forestått tidlig samme sommer, for å hjelpe sin datter med tanke på utleie av hytten. Utleie var imidlertid ikke mulig, på grunn av alle manglene som viste seg, og som da hindret fortsatt bruk av hytten.

Tilstandsrapporten av 12 november 1998 ble utarbeidet av ingeniør Sten Bjørnar Johansen, etter befaring 29 oktober samme år. Dette skjedde etter anmodning fra Eva Nilsens mor, som sommeren 1998 hadde oppdaget mangler ved hytten, som man etter noen betenkningstid ønsket nærmere undersøkt og utredet av fagmann.

Kjøperen ble derved kjent med hvilke mangler som virkelig forelå ved hytten.

Reklamasjonsbrevet av 24 februar 1999 henviste til «feil og mangler» som var omtalt i rapporten, som grunnlag for de forhold reklamasjonen var ment å omfatte. Kjøperen fremmet derved reklamasjon innen i underkant av fire måneder etter å ha fått kunnskap om forholdene, som var av slik art at det ikke kan ses at hun burde ha oppdaget dette tidligere.

Mangelsvurderingen foretas med utgangspunkt i den alminnelige mangelsbestemmelse, jf. avhendingsloven §3-1 jf. §3-2 - §3-6. Om mangelsbegrepet, herunder den objektive vurdering som må foretas, vises til Bergsåker: Kjøp av fast eiendom (1997) side 148 følgende, Kruger: Norsk kjøpsrett (1998) side 227 følgende.

Hovedpunktene vedrørende omstendighetene ved kjøpets inngåelse og brukens overtakelse angis her.

Hytten, som ble oppført til bruk som gatekjøkken i 1983, var 14 år gammel da bruksovertakelsen fant sted i mars 1997. Alderen tilsa ikke i seg selv at hytten hadde eller kunne ha skjulte bygningsmessige mangler. Salget fant sted uten bruk av mekler eller annen kyndig medhjelper. Verken tilstandsrapport eller takst forelå. Kjøpesummen på 200.000 kroner ble fastsatt ved avtale mellom partene, på grunnlag av deres subjektive oppfatninger om markedsverdi, som bygget på deres egne antakelser. Andre hadde ikke meldt seg som mulige kjøpere og hadde derved heller ikke noen innvirkning på prisfastsettelsen. Det utstyr og inventar som var omfattet av kjøpet, hadde såvidt forstås beskjeden verdi i forhold til kjøpesummen. Kjøperens formål med ervervet av eiendommen var at hytten fortsatt skulle brukes til drift av gatekjøkken, hvilket selgeren var kjent med. Besiktigelse ut over det overfladiske som kjøperen tidligere tilfeldig hadde iakttatt i forbindelse med flere kundebesøk i gatekjøkkenet og ved en anledning sammen med selgeren høsten 1996 i forbindelse med samtalene om overdragelse, fant aldri sted, og ble heller ikke nevnt av noen part.

Eiendommen ble ikke solgt med noe alminnelig forbehold om tilstand, feil eller mangler, jf. avhendingsloven §3-9, som deved ikke får anvendelse i dette tilfelle.

Bestemmelsen antas ikke å gjelde generelt ved salg av brukte ting. Dette følger av systemet i avhendingsloven kapittel 3, jf. den alminnelige bestemmelse i §3-1 første ledd og den spesielle bestemmelse i §3-9, som forutsetter forbehold i forhold til det som ellers vil gjelde. At den tilsvarende bestemmelse i kjøpsloven §19 om som den er salg, ikke gjelder generelt ved brukte ting, uttales i Bergem og Rognlien: Kjøpsloven med kommentarer (1995) side 104.

Alminnelig forbehold om ansvar for skjulte feil eller mangler ble ikke på noe tidspunkt i forbindelse med kjøpets inngåelse, meddelt av selgeren eller oppfattet av kjøperen, og kan heller ikke ses å følge av andre konkrete forhold i eller omkring partenes avtaleinngåelse. Verken selger eller kjøper synes etter bevisførselen å ha hatt noen oppfatning om hvilke bestemmelser som skulle gjelde, eller ikke gjelde, i avtaleforholdet. Dette synes å ha sammenheng med partenes gjennomgående uprofesjonelle opptreden i forbindelse med kjøpets inngåelse.

Mangel ved eiendommen forelå ved risikoens overgang i mars 1997, idet fundamenteringen med ringmur og kryperom ventilert med uteluft, ikke var tilfredsstillende utført, for å unngå fuktskader på bygningen. Betydelig vannansamling og fukt oppstår tidvis i krypekjelleren under hytten. Denne bygningstekniske mangel anses forholdsvis alvorlig, både i seg selv og for bygningen, samt å ligge utenfor den alminnelige risiko ved kjøp av brukt bygning.

Ringmurens høyde mellom hytten og terrenget var mellom 20 og 30 centimeter. Kryperommets høyde mellom grunnen og undergulvet i hytten varierte hovedsaklig mellom 0,5 og 1,0 meter. Grunnen i kryperommet hadde nivå markert under utvendig terreng. Vann skulle derfor ha vært forhindret fra å kunne samle seg under bygningen, samt fra å kunne renne inn i kryperommet og inn til ringmuren. Fuktighet inne i kryperommet skulle videre ha vært utluftet ved tilstrekkelig ventilasjon i rommet.

Tilstrekkelig drenerende masse rundt kjelleren og muren, eller tilstrekkelig forbindelse med inn- eller utvendig drensledning, forelå ikke. De to hullene i avløpsrøret i krypekjelleren, som munner ut i sjøen vest, anses ikke tilstrekkelig som forsvarlig drenering. Dette underbygges av at selgeren om somrene i sin eiertid pleide å ha inspeksjonsluken i ringmuren stående åpen for utlufting av krypekjelleren.

Grunnen i kryperommet hadde ikke plastfolie, for å hindre avdunsting fra grunnen. Ventilasjonen i ringmuren, bestående av tre ventlier, var neppe tilfredsstillende for å sikre forsvarlig utflufting, heller ikke hvis inspeksjonsluken anses som ventilasjon.

Fukt fra krypekjelleren hadde forårsaket råte og sopp- eller muggdannelse i treverket under gulvkonstruksjonen over kryperommet, som bærende for bygningen. Slike skader anses å være utbredt følge av for fuktig klima i kryperom.

Mangelsbedømmelsen bygges i hovedsak på det sakkyndige vitnes skriftlige rapport til kjøperen og hans muntlige forklaring i retten. Under rettens befaring viste det seg for øvrig å stå fullt med vann i krypekjelleren, opp til nivået for inspeksjonsluken, hvilket ikke skulle ha vært tilfelle, selv under de rådende værforhold, som imidlertid ikke kunne betegnes som ekstreme.

Mangel ved eiendommen forelå ikke ved risikoens overgang i mars 1997 vedrørende andre forhold. Dette gjelder både arealsvikt, manglende godkjennelse som næringsmiddelvirksomhet og skader inni hytten, som fortsatt påberopes som mangel.

Arealsvikten på 387 kvadratmeter var ikke vesentlig mindre enn opplyst av selgeren 19 november 1996 ved angivelse av «gatekjøkken med 2 mål tomt», jf. avhendingsloven §3-3. Området på 1 613 kvadratmeter var uansett velegnet til fortsatt drift av gatekjøkkenet, nær offentlig vei, med to avkjørsler til veien, og med god plass til kunder og kjøretøyer i det område som synlig hørte til hyttegrillen.

Manglende godkjennelse fra Næringsmiddeltilsynet til å drive næringsmiddelvikrsomhet ved gatekjøkken, hadde kjøperen selv ansvar og risiko for å anskaffe, så lenge intet annet var avtalt eller forutsatt. Hvorvidt hytten i mars 1997 oppfylte kravene til å oppnå slik godkjennelse, vites ikke. Tidligere eieres godkjennelser antas imidlertid å vise at godkjennelse fortsatt kunne ha vært oppnådd, slik hytten fremstod i mars 1997.

Vann eller fukt fra krypekjelleren kan ikke ses å ha forårsaket råte eller annen skade inne i hytten. Ved en anledning om vinteren og en anledning om høsten 1998 oppstod vannlekkasjer i betydelig omfang i røranlegget inne i hytten, og vedvarte iallfall i dagevis før vanntilførselen ble stanset av noen som øsnket å hjelpe til. Dette fremstår som overveiende mer sannsynlig årsak til alle innvendige feil og mangler, enn vann eller fukt fra kjelleren. Dette underbygges av at kjøperen ikke oppdaget innvendig skade, som hadde sammenheng med vann eller fukt, før sommeren 1998, etter at den ene vannlekkasjen hadde skjedd, uten at noen opptørking ble foretatt i løpet av halvåret.

Mangelen ved fundamenteringen gir ikke kjøperen grunnlag for å heve kjøpet, jf. avhendingsloven §4-13. Misligholdet kan ikke anses å være vesentlig. Forholdet kan utbedres uten vesentlige ulemper eller omkostninger. Årsaken til at driften av gatekjøkkenet ble avviklet ved årsskiftet 1997-98, var alene økonomiske forhold, idet driften gikk med underskudd. Dette hadde sammenheng med den konkurrerende virksomhet i bygdens nye kafe like i nærheten. Avviklingen av driften hadde ingen sammenheng med forhold som senere ble påberopt som mangler ved eiendommen.

Mangelen ved fundamenteringen gir kjøperen rett til prisavslag, jf. avhendingsloven §4-12. Prisavslaget fastsettes skjønnsmessig til 25.000 kroner, tilsvarende antatte utbedringskostnader for fullgod utbedring, jf. §4-12 annet ledd. Dette bygges på den bygningskyndiges skriftlige rapport til kjøperen og muntlige forklaring i retten samt det inntrykk retten fikk under befaringen. Forholdsmessig prisavslag beregnet etter eiendommens markedsverdi og mangelens betydning for dens markedsverdi, synes usikkert, og kan ikke ses å være godtgjort, jf. §4-12 første ledd og se Rt-2000-199.

Oppfyllelsesfristen fastsettes til to uker regnet fra dommens forkynnelse, jf. tvistemålsloven §146. Forsinkelsesrente vil påløpe etter forfall, som samsvarer med oppfyllelsesfristen, jf. forsinkelsesrenteloven §2 jf. tvistemålsloven §148a.

Saken er dels vunnet og dels tapt for såvel lagmannsretten som herredsretten, hensett til flertallets materielle resultat. Hver part skal derfor etter hovedregelen bære sine saksomkostninger for hver instans, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §174 første ledd. Flertallet finner ikke at det kan eller bør gjøres unntak fra dette for noen instans, jf. §174 annet ledd.

Mindretallet - bestående av lagdommer Bull - er kommet til at anken ikke bør føre fram og bemerker:

Det må bero på en tolking av salgsavtalen om den ufullstendige dreneringen og derav følgende råte og soppdannelse i treverket under gulvkonstruksjonen innebærer en mangel. Det bemerkes innledningsvis at bestemmelsene om manglende eller uriktige opplysninger fra selgeren i avhendingsloven §3-7 og §3-8 ikke er påberopt. Ut fra den helt overflatiske interesse Nilsen viste forut for kjøpet, kan det heller ikke sies å være framkommet noe som tilsier at Schjølberg burde ha gitt flere opplysninger om eiendommen.

Det foreligger ingen skriftlig salgsavtale. Før kjøpesummen ble betalt 21. mars 1997, ble det bare utstedt to skriftlige dokumenter. Det ene var et skjøte som ble tinglyst 17. mars 1997. Det var brukt et mønsterdokument som var utfylt, og i punkt 6, særskilte avtaler, var intet utfylt. Det andre dokumentet var et brev av 19 november 1996 fra Randis Hyttegrill v/Randi Schjølberg til Eva Nilsen. Det lød i sin helhet slik:

«TILBUD GATEKJØKKEN MED 2 MÅL TOMT

Undertegnede tilbyr herved gatekjøkken med 2 mål tomt til en omforenet sum stor kr 200.000.

Med følger alt av teknisk utstyr og inventar.

Tilbudet er gjeldende til 1.1.1997.»

Etter avgivelsen av tilbudet har så partene muntlig inngått avtale om overtakelse for kr 200.000. Det er ikke framkommet noe om at partene forut for overtakelsen uttrykkelig er blitt enige om noe annet enn det som framgår av tilbudet. Ved vurderingen av hvordan den inngåtte avtalen etter dette skal utfylles og fortolkes, må det legges vekt på de øvrige omstendigheter rundt avtaleinngåelsen.

Det må legges til grunn at kjøper var klar over at selger bare hadde eid eiendommen i noen år. Bakgrunnen for salget var at selgerne ikke lenger skulle drive gatekjøkken, mens kjøper, som hadde utdanning innen næringsfag, hadde lyst til å ta til med slik virksomhet for å skaffe seg sysselsetting. Ut fra bevisførselen må det legges til grunn at partene raskt er kommet til enighet om prisen, og det er ingen av partene som idag husker noe om hvilke momenter som var framme i disse samtalene. Det synes som om kjøper forut for kjøpet mest har interessert seg for kjøkkeninnredningen og det øvrige medfølgende utstyret til drift av gatekjøkkenet. Det ble ikke foretatt noen synfaring av krypkjelleren, og det er ikke noe som tyder på at det ble stilt spørsmål om hvordan dreneringen virket, eller gitt opplysninger omkring dette. Det er heller ikke framkommet at det ble stilt spørsmål eller gitt opplysninger om øvrige forhold som kunne ha vært av vesentlig betydning for spørsmålene om hyttas generelle bygningsmessige stand utover det kjøper ved en relativt overflatisk og ukyndig befaring kunne observere. Det er heller ikke framkommet noe som tilsier at Randi Schjølberg, som opptrådte på vegne av selgerne, gav inntrykk av å ha noen bygningsmessig kyndighet.

Når salget fant sted etter denne svært uformelle forutgående opptreden fra begge sider, og uten at bygningsmessige kvaliteter var noe samtaleemne mellom partene, sammenholdt med at prisen ikke tilsa noen spesielt god kvalitet på det solgte, er mindretallet kommet til at avtalen mest naturlig må tolkes dithen at kjøper ikke er blitt satt i den posisjon at hun kan sies å ha sikret seg mot enhver risiko for skjulte feil. På samme måte som ved uttrykkelige avtaler om at eiendom men blir solgt «som den er», må det være naturlig å innfortolke et krav om at bygningsmessige feil bare kan påberopes som mangel dersom de innebærer at eiendommen var vesentlig dårligere ved overtakelsen enn hun hadde grunn til å regne med. Det vises for det første til at det må antas å være langt det vanligste innhold ved overtakelse av fast eiendom med brukt bebyggelse, jf. Krüger: Norsk kjøpsrett, 4. reviderte utgave side 232. For det annet må kjøper her sies med åpne øyne å ha gått inn i en risikofull situasjon, nemlig ved å ha gjennomført et eiendomskjøp uten noen uavhengig prisvurdering, takst, kyndig synfaring eller liknende. Det framstår da ikke som rimelig at hun skal stå noe sterkere enn om det var inngått en standard kjøpekontrakt med en klausul som nevnt i avhendingsloven §3-9.

Ut fra bevisførselen er det uklart hvor mye råte som hadde utviklet seg da overtakelsen fant sted. Slik det sakkyndige vitnet Sten Bjørnar Johansen har forklart seg, er det grunn til å anta at råte var utviklet ved overtakelsen. Det er imidlertid flere forhold som peker i retning av at en betydelig del av råten har utviklet seg etterpå. For det første er det grunn til å tro at de omfattende lekkasjer inne i hytta som det er rapportert om har funnet sted etter at kjøper flyttet fra Vannøya, har forverret og framskyndet den råteutvikling som fukten direkte fra bakken og fra overflatevann har forårsaket. For det annet er det mye som tyder på at noe av den råte som er blitt påvist, skyldes at Nilsen ikke har gjort tilstrekkelig for å hindre eller redusere skadevoldende effekter av det ufullstendige dreneringssystemet, en ufullstendighet hun etter omstendighetene burde ha blitt klar over tidligere. Terrengforholdene og grunnmurens utforming, med en luke helt ned til bakken, tilsa at faren for vannansamling var nærliggende dersom dreneringen under hytta ikke fungerte tilfredsstillende. Verken mens Nilsen drev gatekjøkkenet, eller i perioden videre fram til sommeren 1998, da råteskadene ble avdekket, er det noe som tyder på at Nilsen satte seg inn i hvordan dreneringen virket. Derved unnlot hun å holde inspeksjonsluka åpen om sommeren, og det er heller ikke grunn til å tro at hun jevnlig undersøkte om kloakkdreneringen virket, iallfall ikke etter at hun flyttet fra Vannøya. På denne bakgrunn kan det ikke sies å være sannsynliggjort at det alt vesentlige av de påviste fuktskadene forelå allerede ved overtakelsen.

De antatte kostnader med å utbedre den ufullstendige drenering og de samlede fuktskader som er påvist på undersiden, vil neppe overstige kr 25.000. Som redegjort for ovenfor må det legges til grunn at en vesentlig del av de her nevnte fuktskadene først er oppstått etter overtakelsen. På denne bakgrunn er mindretallet kommet til at råten ikke har innebåret så store feil at disse forholdene kan sies å innebære en mangel ut fra den avtale det er lagt til grunn ovenfor at partene har inngått. Dette gjelder også om en tar i betraktning den ufullstendige dreneringen. Det følger for øvrig av det som er sagt ovenfor, at det er tvilsomt i hvilken utstrekning dette siste forholdet kan rubriseres under det som vanligvis omtales som «skjulte feil». Det må nemlig ha vært tilnærmet åpenbart for kjøper at dreneringen ikke bare har bestått i å lede det omkringliggende overflatevann vekk fra hytta, men at det i en viss utstrekning har rent vann inn under hytta, og at det eventuelt fra undersiden har vært et system som har ledet vannet bort. Hun gjorde ingen undersøkelser forut for kjøpet om hvordan en slik drenering virket.

Mindretallet slutter seg til flertallets begrunnelse for at arealsvikt, manglende godkjennelse for næringsmiddelvirksomhet og skader inne i hytta ikke innebærer noen mangel.

Mindretallet stemmer for at Eva Nilsen erstatter saksomkostninger for lagmannsretten, men at hun fritas for å erstatte saksomkostningene for herredsretten.

Dommen er ikke enstemmig. Dissensen fremgår av domsgrunnene ovenfor. Domsslutningen utformes i samsvar med flertallets avgjørelse.

Domsslutning:

1. Randi Schjølberg dømmes til å betale Eva Susan Nilsen prisavslag med 25.000 - tjuefemtusen - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. Forsinkelsesrente vil deretter påløpe etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd 1. punktum.

2. Hver part bærer sine saksomkostninger for herreds- og lagmannsretten.