LH-2000-839

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-04-27
Publisert:	LH-2000-00839
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Alta herredsrett nr 00-00050 - Hålogaland lagmannsrett LH-2000-00839.
Parter:	Ankende part: Buktakiosken AS ved styrets leder Kjetil Amundsen (Prosessfullmektig: Advokat Harald Høgseth). Ankemotpart: Hågensen AS ved styrets leder Bjørg Hågensen (Prosessfullmektig: Advokat Rode Stig Hansen).
Forfatter:	Lagdommer Helge Nilsen, formann. Lagdommer Inger Lyng. Lagdommer Kjell Martin Haug
Lovhenvisninger:	Avhendingslova (1992) §4-13, §4-1, §4-3, §4-8, §5-1, §5-2, Domstolloven (1915) §147, Tvistemålsloven (1915) §146, §148a, §172, §176, §180, §191, §85, Tinglysingsloven (1935) §15, §16, Tomtefesteloven (1975) §7, §8, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, §3, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-12, §4-4, §1-1, §2-3, §2-4, §2-5, §3-10, §3-1, §3-2, §3-4, §3-6, §3-7, §3-8, §4-12, §5-5, §7-3, Tomtefestelova (1996) §2, §8, §9, §39, §40, §44

Saken gjelder tvist mellom Hågensen AS som selger, og Buktakiosken AS som kjøper, om oppgjør av kjøpesummen (hovedsøksmål) og heving av kjøpet (motsøksmål) etter avhendelse av fast eiendom i form av tomtefeste med påstående kioskbygning.

Saksforhold

Mellom Hågensen AS som selger, og Buktakiosken AS som kjøper, ble det 13 april 1999 inngått skriftlig kontrakt om overdragelse av «Buktakiosken» som lød slik:

«I. Salgsobjekter

Selger overdrar til kjøper følgende salgsobjekt Buktakiosken bestående av:

1. Gnr. 31, bnr. 102 med påstående bygning i Alta Kommune.

2. Inventar bestående av vekt, kassa-apperat, diverse disker og reoler, samt datautstyr i forbindelse med tipping.

3. Goodwill.

II. OVERTAGELSE

Salgsobjektene overtas av kjøper i den stand de befinner seg i den 13.04.1999.

Salgsobjektene står fra dette tidspunkt for kjøpers regning og risiko.

Salgsobjektene overtas i den stand de befinner seg i etter kjøpers foretatte besiktigelse.

Selger er ikke kjent med skjulte eller åpenbare feil/mangler som det ikke er opplyst om.

Selger holder salgsobjektene forsikret frem til overtagelse.

III. Omkostninger ved overdragelsen, kjøpesummen og dens betaling.

Alle omkostninger ved overdragelsen, så som tinglysingsgebyr og dokumentavgift, bæres av kjøper.

For salgsobjektet betaler kjøper kroner 500.000.- / femhundretusenkroner.

Fordelt slik:

Punkt 1.1 Kroner 200.000.- / tohundretusenkroner

Punkt 1.2 Kroner 50.000.- / Femtitusenkroner.

Punkt 1.3 Kroner 250.000.- / Tohundreogfemtitusen.

Kjøpesummen betales til selgers konto nummer 0819.20.58008 ved mottak av heftelsesfritt skjøte.

Vedtagelse.

Denne kontrakten er utarbeidet i 2, to likelydende eksemplarer og anses som vedtatt ved partenes underskrifter.»

Partene er enige i at avtalen om overdragelsen av den faste eiendom gjaldt punktfeste i gnr 31 bnr 633 i Alta med påstående kioskbygning, og at betegnelsen gnr 31 bnr 102 i avtalen beror på feilskrift for gnr 31 bnr 633. Under avtaleinngåelsen og forhandlingene forut var partene kjent med at overdragelsen gjaldt festerett, men ikke eiendommens rette betegnelse i grunnboken.

Eiendommen gnr 31 bnr 633 tilhører Alta kommune siden 1986. Den ble da utskilt fra gnr 31 bnr 102 Altagård, som tilhørte Staten ved Landbruksdepartementet, og som tidligere hadde hatt betegnelsen gnr 12 bnr 6 b og tilhørt staten ved Direktoratet for statens skoger.

Festetomten har adresse Altaveien 199 og er beliggende i Bukta i et industriområde i nærheten av havn, lufthavn og boligbebyggelse, like øst for Europaveien og noe syd for Elvebakken i retning City. Den er bebygget med en kioskbygning, som ble oppført i 1972 og ombygd i 1984, i treverk på ringmur av betong, i en etasje, som har brutto areal på 48,8 kvadratmeter, fordelt på butikk, spiserom, kontor, toalett og lager, og som kalles Buktakiosken.

Tomtefestet for kioskbygningen ble stiftet ved festeavtale som ble utstedt 8 februar 1971 av Vest-Finnmark Skogforvaltning for Direktoratet for statens skoger til Alf Iversen og som ble tinglyst 7 juni samme år. Punktfestet gjelder i følge festeavtalen det arael som kiosken dekker. Årlig festeavgift ble fastsatt til 70 kroner. Festeavtalen og kioskbygningen ble senere overdratt til Rolf Rasch Hansen i 1981 og videre til Bjørg og Olaug Hågensen i 1982.

Partene har opplyst at festeretten ved feiltakelse ikke ble ført som tinglyst heftelse i gnr 31 bnr 633 da denne ble utskilt fra bnr 102 i 1986, og at dette forhold ble rettet ved tinglysing i grunnboken for bnr 633 etter at tvist i 1999 oppstod mellom sakens parter. Festeavtale som ble utstedt 2 november 2000 fra Alta kommune som eier, til Hågensen AS som fester, ble 8 november samme år tinglyst som heftelse på gnr 31 bnr 633 og med eget grunnboksblad for feste nr 1 på denne eiendom.

Bruksovertakelsen av kioskeiendommen fant sted 13 april 1999, samme dag som kjøpsavtalen ble inngått, bankens finansieringstilsagn gitt, samt kjøpesummen betalt med 140.000 kroner og sikret med pantsatt bankinnskudd på 110.000 kroner for riktig oppfyllelse av avtalen. Virksomheten i kiosken ble deretter drevet av Buktakiosken AS inntil medio november i 1999. Selskapets virksomhet fortsatte deretter i større omfang i nabobygningen, Altaveien 201, med leieavtale for lokalet som Sport Trading AS tidligere hadde leid. Sport Trading AS ble høsten 1999 tatt under skifterettens behandling som konkursbo.

Partene som utarbeidet avtaledokumentet selv, hadde forhandlet siden årsskiftet 1998-99 om vilkårene for overdragelsen. Norsk Tipping AS samtykket i at kommisjonærvervet for tipping og lotto som Hågensen AS hadde innehatt etter kontrakt av 8 august 1989, kunne overføres til Buktakiosken AS, etter avgitt erklæring om at det «bekreftes at forretningen skal fortsette i de samme lokaler og i samme bransje som tidligere», se partenes felles søknad av 8 mars 1999 som ble innlevert på standard skjema. Buktakiosken AS ble stiftet 12 april 1999, etter at Hågensen AS hadde meddelt at søknaden om kommisjonærverv var blitt innvilget. Selskapet ble registrert i foretaksregisteret 7 juni samme år.

Den norske Bank hadde i brev av 13 april 1999 gitt Buktakiosken AS tilbud om finansiering av kjøpet, med lånebeløp på 250.000 kroner forutsatt lån fra eier med 150.000 kroner og egenkapital på 100.000 kroner, og på betingelse av pantesikkerhet i blant annet kiosken med driftstilbehør.

Tvist oppstod mellom partene utover sommeren 1999 vedrørende gjennomføring av kjøpet, knyttet til tomtefestet. Buktakiosken AS erklærte i brev av 21 september 1999 heving av kjøpet. Hågensen AS erklærte i brev av 22 september 1999 at heving bestrides. Partene lyktes ikke i å oppnå løsning av problemet som forelå eller enighet om saken.

Hågensen AS reiste ved stevning av 11 februar 2000 til Alta herredsrett søksmål mot Buktakiosken AS med krav om betaling av kjøpesummen. Det ble nedlagt påstand om betaling etter rettens skjønn begrenset oppad til 360.000 kroner med tillegg av rente fra 21 september 1999, og om erstatning av saksomkostninger med tillegg av rente. Buktakiosken AS tok i tilsvar av 9 mars 2000 til motmæle mot kravet om å betale og reiste samtig motsøksmål om heving av kjøpet og tilbakeføring av ytelser, dog slik at kjøper skulle yte godtgjørelse for bruken av kiosken. Det ble nedlagt påstand i hovedsøksmålet om frifinnelse, i motsøksmålet om betaling av 119.417 kroner med tillegg av rente, samt i begge tilfelle om erstatning av saksomkostninger med tillegg av rente. Hågensen AS tok i tilsvar av 3 april 2000 til motmæle i motsøksmålet og nedla påstand om frifinnelse og erstatning av saksomkostninger med tillegg av rente.

Hovedforhandling i herredsretten ble avholdt 17 og 18 august 2000. Retten var satt med meddommere fra det alminnelige utvalg etter krav fra selgeren i prosesskrift av 30 mai 2000. Partene fastholdt sine tidligere nedlagte påstander.

Alta herredsrett avsa 21 september 2000 dom med slik domsslutning:

«I hovedsøksmålet

1. Buktakiosken AS v/styrets formann dømmes til å betale Hågensen AS kroner 360.000 - trehundreogsekstitusenkroner - med tillegg av lovens rente fra 21. september 1999.

2. Buktakiosken AS v/styrets formann dømmes til å betale Hågensen AS sakens omkostninger med kroner 42.100,-, samt rettens gebyr med kroner 3.600,- og utgifter til meddommere med kroner 1.242,60,-. Er ikke beløpet betalt innen 14 dager fra dommens forkynnelse, skal det betales lovens rente fra forfall til betaling skjer.

I motsøksmålet:

1. Hågensen AS frifinnes.

3. Buktakiosken AS v/styrets formann dømmes til å betale Hågensen AS sakens omkostninger med kroner 42.100,-, samt utgifter til meddommere med kroner 1.242,60. Er ikke beløpet betalt innen 14 dager fra dommens forkynnelse, skal det betales lovens rente fra forfall til betaling skjer.»

Saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for herredsretten fremgår av herredsrettens dom. Punkt 3 i slutningen for motsøksmålet beror på skrivefeil for punkt 2.

Buktakiosken AS erklærte rettidig, ved prosesskrift av 23 oktober 2000, anke mot herredsrettens dom i sin helhet, idet bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen angripes. Det ble nedlagt påstand i søksmålet om frifinnelse, i motsøksmålet om betaling av 119.417 kroner med tillegg av rente, samt i begge tilfelle om erstatning av saksomkostninger for begge instanser med tillegg av rente.

Hågensen AS tok rettidig, ved prosesskrift av 13 november 2000, til motmæle og nedla påstand om at herredsrettens dom stadfestes i søksmål og motsøksmål samt erstatning av saksomkostninger for begge instanser med tillegg av rente.

Ankeforhandling i lagmannsretten ble avholdt 17 og 18 april 2001 i Tromsø. Partene møtte ved styrets ledere Kjetil Amundsen i Buktakiosken AS og Bjørg Hågensen i Hågensen AS, som begge gav forklaring. Det ble avhørt fire vitner. Bevisførselen fremgår for øvrig av rettsboken.

Buktakiosken AS gjør i hovedsak gjeldende:

Buktakiosken AS krever at kjøpet av kioskeiendommen skal heves på grunn av vesentlig mislighold, og bestrider å betale kjøpesummen på 500.000 kroner.

Beløpet på 360.000 kroner som gjenstår, kan ikke kreves betalt, slik at kjøper må frifinnes i hovedsøksmålet. Beløpet på 140.000 kroner som allerede er betalt, må betales tilbake, med fradrag av 20 583 kroner tilsvarende fordelen av bruken av kioskbygningen i åtte måneder, slik at selger må betale 119.417 kroner i motsøksmålet.

Mangel ved eiendommen foreligger ved at selgeren ikke kan overdra den festerett som partene avtalte eller forutsatte med festetid på 40 år, men bare den festerett som senere viste seg å foreligge, med festetid inntil videre (midlertidig) og med oppsigelsesfrist på 1 år. Selger gav kjøper uriktig opplysning om festetiden, ved å fremlegge taksten fra 1989 forut for kjøpet som viste at festetiden var 40 år, og ved ikke å rette opplysningen overfor kjøper, vitende om at den var uriktig. Selger verken foreviste festekontrakten for kjøper eller opplyste muntlig om festetiden som virkelig gjaldt. Avtaledokumentet inneholdt heller intet om tomtefestet.

Vesentlig mislighold av avtaleforholdet foreligger på grunn av mangelen ved tomtefestet. Ved totalbedømmelsen må mangelens betydning for kjøper særlig ha betydning.

Kjøpet gjaldt ikke virksomheten som «going concern», men de enkelte eiendeler, herunder eindommen. Selgerens drift av kiosken ble opplyst å skulle opphøre om et par dager, slik at kjøperen måtte klare seg som best han kunne. Spesifikasjonen i avtalen av kjøpesummen på 500.000 kroner ble foretatt av kjøper, etter anbefaling fra regnskapsfører. Eiendommens antatte salgsverdi ble i taksten opplyst å være 350.000 kroner, forutsatt festetid på 40 år og vanlig kioskdrift uten kommisjonsforhold. Verdien av kommisjonsforholdet ble ikke nevnt i avtalen, siden Norsk Tipping ikke tillater vederlag for overdragelse av dette. Påslaget for kommisjonsforholdet, som ikke uttrykkelig inngår i kjøpesummen, antas etter forholdene å ha utgjort mellom 150.000 og 250.000 kroner. Den som har gjort god handel fratas ikke sine mangelsbeføyelser.

Festetiden som bare var midlertidig og oppsigelig, skapte betydelige problemer for kjøperen. Banken ville ikke forestå finansiering likevel. Eiendommen kan ikke brukes som gjenstand for pantesikkerhet. Den kan heller ikke nyttiggjøres ved utleie til andre eller ved salg til noen som vil være avhengig av å stille eiendommen som sikkerhet for lån. Reguleringsplanen for området kan medføre at kommunen eksproprierer bygningen, og erstatningen vil bli helt anderledes basert på festetid i 1 enn 40 år. Varigheten av festeretten ville avhenge av långiveren dersom festet ikke kan sies opp så lenge det hviler pantelån i festeretten, hvilket ville innebære at varigheten hører under långivers, og ikke festers, herredømme. Kjøperen verken kunne eller ville ha kjøpt vitende om den korte festetiden som gjaldt.

Selgeren har forsinket utstedelsen av skjøtet for overdragelse av festeretten og kioskbygningen, som var forutsatt i avtalen som betingelse for betaling av kjøpesummen. Dette skulle besørges etter at Buktakiosken AS var stiftet og registrert i foretaksregisteret, slik at organisasjonsnummeret kunne påføres skjøtet, hvilket var nødvendig for tinglysing. Kjøperen meddelte selgeren sitt organisasjonsnummer da selskapet var blitt registrert. Banken nektet å finansiere kjøpet fordi sikkerhet som var forutsatt ved pant, viste seg ikke å kunne stilles.

Grunnbokshjemmelen som fester innehas fortsatt av selgeren.

Rimelig resultat tilsier at kjøpet kan heves. Kjøper har hele tiden vært villig til å betale for det som han tross alt har mottatt, ved overføringen av kommisjonsforholdet, og tilbudt flere forslag til forlik av tvisten. Selgeren har imidlertid avslått alle forslag. Forlikstilbudene har uansett betydning for saksomkostningsspørsmålet.

Partenes ytelser skal tilbakeføres ved heving. Det ene element, som gjelder overføring av kommisjonsforholdet, kan imidlertid ikke tilbakeføres, men kan skjønnsmessig godtgjøres i oppgjøret. Delvis heving omfattende det som kan tilbakeføres, kan også være en mulig løsning. Subsidiært krav om prisavslag ble ikke fremmet ved saksanlegget, og kan heller ikke fremmes nå, idet selgeren ikke har samtykket i dette. Saken kan uansett løses fornuftig gjennom det hevingsoppgjør som kan fastsettes.

Herredsretten har unnlatt å avgjøre spørsmålet om mislighold, som beror på hva som var avtalt og hva som ble levert. Rettens mangelsvurdering bærer preg av synsing og rimelighetsbetraktninger.

Det nedlegges slik påstand:

«I hovedsøksmålet:

1. Buktakiosken AS v/styrets formann frifinnes.

2. Buktakiosken AS v/styrets formann tilkjennes saksomkostningser for herredsrett og med lagmannsrett med tillegg av 12% rente fra oppfyllelsesfrist til betaling skjer.

I motsøksmålet:

1. Hågensen AS, v/styrets formann, dømmes til å betale til Buktakiosken AS, kr 119.417,-, i tillegg til 12% rente av kr 140.000,- fra 13.04.99 og til betaling skjer.

2. Hågensen AS, v/styrets formann, dømmes til å erstatte Buktakiosken AS sine saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med tillegg av 12% rente fra oppfyllelsesfrist og til betaling skjer.»

Hågensen AS gjør i hovedsak gjeldende:

Hågensen AS krever at kjøpesummen på 500.000 kroner for kioskeiendommen skal oppfylles, og bestrider at kjøpet kan heves. Beløpet på 360.000 kroner som ennå ikke er betalt, skal betales av kjøper i hovedsøksmålet. Beløpet på 140.000 kroner som allerede er betalt, kan ikke kreves tilbake, slik at selger må frifinnes i motsøksmålet.

Kjøpet gjaldt den igangværende næringsvirksomhet på eiendommen og omfattet tre hovedtyper av eiendeler. Disse hovedtyper var kioskbygg og festerett, inventar og utstyr, samt goodwill som omfattet kommisjonsforhold, kundekrets og bortfall av konkurrent. Dette sammensatte kjøpet reguleres i sin helhet av avhendingsloven, jf §1-1 tredje ledd.

Mangel ved eiendommen foreligger ikke. Den opprinnelige festerett for tomten, som var blitt inngått i 1971 og som gjaldt inntil videre med ett års oppsigelsestid, var fortsatt gjeldende ved avtaleinngåelsen mellom partene og fulgte med i overdragelsen. Denne festerett kunne overføres til kjøperen sammen med bygningen på tomten. Grunneieren kunne ikke ensidig oppheve eller endre den gjeldende festerett eller hindre overføring av denne. Ved betaling av kjøpesummen som gjenstod, ville kjøperen ha fått overdratt festeretten og bygningen, noe han visste da kjøpet likevel ble erklært for hevet. Selgeren hadde forut for hevingen tilbudt den festeavtalen som gjaldt. Kjøperen har fått den festetid som ble avtalt.

Kjøperens påberopte grunnlag for at kjøpsavtalen skulle gjelde tomtefeste med 40 års festetid, har hele tiden frem til ankeforhandlingen vært takstens opplysninger om festerettens varighet, men hevdes plutselig nå i tillegg å være muntlige opplysninger om dette som ble gitt under forhandlingene. Selgeren opplyste før avtaleinngåelsen om det festeforhold som gjaldt, både skriftlig ved å fremlegge festekontrakten av 1971, og muntlig ved å fortelle at det gjaldt festetid med ett års oppsigelse. Selger hadde verken objektivt eller subjektivt noen oppfatning om at festetid på 40 år gjaldt, idet hun var klar over at dette ikke var tilfelle. Selger gav kjøper korrekte opplysninger, også om festeavtalen og festetiden. Kjøpekontrakten viste ikke til noen festeavtale.

Taksten av 1989 som ble fremlagt av selgeren før avtaleinngåelsen, viste til festekontrakt og opplyste objektivt uriktig om brev fra kommunen som bekrefter festetid på 40 år. Kjøperen kunne ha anmodet om ny takst, etter som det synes uvanlig for kjøper å bruke ti år gammel takst. Takstens uttrykkelige henvisning til festekontrakten betyr at denne anses som del av taksten, slik som øvrige vedlegg. Kjøper valgte å lese taksten uten vedlegg og derved bare noe av det som taksten inneholdt. Kommunens brev om bekreftelse av festetid på 40 år, som det ble henvist til, betød ikke at det gjaldt festetid på 40 år. Hjemmelsdokumentet er festekontrakten, ikke taksten. Takstens uvanlige utforming, ved forskjellige opplysninger om festetidens varighet og utløp, og dens alder, innebar at kjøper burde ha undersøkt nærmere. Kjøperen synes bevisst å ha valgt å holde seg uvitende om relevante forhold ved festeretten. Bevistvil må i tilfelle gå ut over kjøper, som ikke har sannsynliggjort noen mangel.

Vesentlig mislighold av avtaleforholdet, som kan gi kjøperen rett til heving av kjøpet, foreligger i alle fall ikke. Hevingsretten beror på hvorvidt kontraktsbruddet etter en helhetsvurdering må anses som vesentlig, se avgjørelsen i Rt-1999-408.

Hovedformålet med kjøpet var å overta kommisjonsforholdet og kundekretsen samt å bli kvitt konkurrenten, ikke å fortsette kioskvirksomheten i det samme bygget. Kjøpet gjaldt det hele med kommisjonsforholdet som det viktigste aktivum. Meningen var å fortsette næringsvirksomheten i utvidet omfang i bygget ved siden av kiosken, slik det ble gjennomført allerede mot slutten av det samme året som kjøpet fant sted. Kjennskapet til den gjeldende reguleringplan for området underbygger at kjøperen ikke hadde tenkt å fortsette driften i kioskbygningen, som ville ha blitt umulig eller vanskelig dersom planen skulle bli gjennomført, slik at atkomsten til kiosken i tilfelle ville bli omlagt fra europaveien til annen og bakenforliggende vei.

Finansieringsmuligheten var ikke avgjørende for kjøperen, som ikke ville drive kiosken videre, ut over en kort overgangsperiode, for at kundene skulle følge med til det nye forretningslokalet i bygningen ved siden av. Festeavtalen kan ikke sies opp uten låntakers samtykke, så lenge det hviler pantelån i festeretten. Dette innebærer direkte beskyttelse av panthaveren, men indirekte også beskyttelse av festeren. Betydningen av kortvarig festerett med ett års oppsigelse vil derved bli mindre i praksis. Risiko for oppsigelse av festeavtalen forelå ikke. Vilkårlig oppsigelse fra kommunen synes heller ikke sannsynlig.

Virkningen av heving vil ikke være rimelig overfor selgeren. Restitusjon av partenes ytelser vil ikke være mulig. Bygningen har ikke vært brukt til kioskdrift siste to år. Kommisjonsforholdet ble overført til selgeren, som vil beholde dette, og som selgeren uansett ikke forsvarlig kan nyttiggjøre seg heretter. Selgeren ville bli sittende igjen med et skall av en bygning, som ikke forsvarlig kan nyttiggjøres til noe. Store økonomiske verdier ville gå tapt ved heving.

Det nedlegges slik påstand:

«(I søksmålet:)

1. Dom av Alta herredsrett i sak nr. 00-00050A stadfestes.

2. Den ankende part dømmes til å dekke sakens omkostninger både for tidligere rettsinstanser og for lagmannsretten med tillegg av 12 - tolv - prosent rente av tilkjente beløp fra 14 dager etter forkynnelsen av dommen og inntil betaling skjer.

(I motsøksmålet:)

3. Dom av Alta herredsrett i sak nr. 00-00050 A stadfestes.

4. Den ankende part dømmes til å dekke sakens omkostninger både for tidligere rettsinstanser og for lagmannsretten med tillegg av 12 - tolv - prosent rente av tilkjente beløp fra 14 dager etter forkynnelsen av dommen og inntil betaling skjer.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Rettsanvendelse

Avhending av fast eiendom, med hvilket forstås grunn og påstående bygning og annen innretning som er varig forbundet med grunnen, herunder bruksrett i form av stiftet tomtefesterett, reguleres av avhendingsloven av 1992, jf §1-1 første ledd. Ved sammensatt avtale som omfatter avhending av fast eiendom sammen med annen ytelse fra selgeren, gjelder loven i utgangspunktet bare for avhendelsen, med mindre tillegget til avhendelsen utgjør en uvesentlig del, jf §1-1 tredje ledd. Ved overdragelse av fast eiendom sammen med igangværende næringsvirksomhet, omfattes i utgangspunktet bare eiendommen av loven, ikke kundekrets eller goodwill med videre, se Bergsåker: Kjøp av fast eiendom (2000) side 52-53 og for så vidt Ot.prp.nr.66 (1990-1991) side 62 annen spalte.

Avhendingsloven får anvendelse for overdragelsen av det tomtefeste som var stiftet i og den kioskbygning som var oppført på eiendommen, hvilket følger av §1-1 første ledd om lovens anvendelse. Videre får avhendingsloven anvendelse for det inventar som hørte til i bygningen for bruk i kioskdriften, hvilket følger av §3-4 første ledd om avtalt tilbehør og Bergsåker: Kjøp av fast eiendom (2000) side 261 om betydningen av at overdragelsen også omfatter slikt tilbehør.

Avhendingsloven får derimot ikke anvendelse for overdragelsen av den goodwill som den igangværende virksomhet i kioskbygningen hadde, jf §1-1 tredje ledd. Den goodwill som omfattes av kjøpet forstås i sin helhet å knytte seg til annet enn selve eiendommen, tomtefestet eller bygningen. Bevisførselen etterlater for øvrig noen tvil vedrørende spørsmålet om hva som virkelig omfattes av begrepet goodwill i dette tilfelle, ut over overtakelsen av kundekrets og bortfallet av konkurrent, som partene er enige om inngår i betegnelsen. Overtakelsen av kommisjonærvervet for Norsk Tipping AS, som det etter tippeselskapets standardbestemmelser ikke var tillatt å få noen godtgjørelse for, hadde avgjørende betydning for at kjøpsavtalen i det hele tatt ble inngått, men såvidt forstås ikke for avtalens nærmere innhold. Partenes enighet om at tvisten i sin helhet skal avgjøres etter avhendingsloven, binder ikke retten, jf tvistemålsloven §191.

Kjøpesummen på 500.000 kroner ble i kjøpsavtalen fordelt slik at 200.000 kroner skulle gjelde tomtefestet og bygningen, at 50.000 kroner skulle gjelde inventaret i bygningen og at 250.000 kroner skulle gjelde goodwill. Dette bygges på avtalen punkt II og III sett i sammenheng. Partenes ulike og uklare forklaringer om det egentlige formål med kjøpesummens fordeling i avtalen, kan ikke ses å ha betydning for spørsmålet om avhendingslovens anvendelse.

Misligholdsbeføyelser

Selger har flere beføyelser ved kjøpers mislighold, blant annet rett til å kreve oppfyllelse av avtalen og betaling av kjøpesummen, jf avhendingsloven §5-1 jf §5-2. Oppfyllelse kan kreves når betaling uteblir uten at dette står på selger eller omstendigheter som han har risikoen for, jf §5-1 første ledd, eller så lenge betaling hindres av omstendigheter utenfor kjøpers kontroll og som han ikke kan overvinne, jf §5-2 første ledd.

Kjøper har flere beføyelser ved selgers mislighold, blant annet rett til å heve avtalen ved vesentlig mislighold av avtaleforholdet, slik at partenes plikt til å yte bortfaller og det som er ytet fås tilbake, jf avhendingsloven §4-1 jf §4-3 ved forsinkelse og §4-8 jf §4-13 ved mangel. Hevingsrett beror på om avtalebruddet etter en helhets-vurdering må betegnes som vesentlig. Vesentlig avtalebrudd foreligger når det gir kjøperen rimelig grunn til, etter at avtalen er gjennomført fra begge sider, å si seg løs fra avtalen, slik at de gjensidige ytelser skal tilbakeføres. Utgangspunktet og det sentrale moment i vurderingen er det objektive avviket fra avtalemessig oppfyllelse, det vil si den objektive mangel ved eiendommen, med hensyn til karakter og omfang. Det vises om dette til avgjørelsene i Rt-1999-408 (særlig side 421-421) og Rt-1998-1510 (særlig side 1518). Videre vises til uttalelsene i Ot.prp.nr.66 (1990-1991) side 98-100 og 108-109.

Misligholdsspørsmålet

Mangelsbedømmelsen foretas med utgangspunkt i den alminnelige mangelsbestemmelse, jf avhendingsloven §3-1 første ledd jf §3-2 til §3-6, som suppleres av §3-7 til §3-10. Spørsmålet om eiendommen har mangel, avgjøres etter forholdene på det tidspunkt risikoen for eiendommen gikk over på kjøperen, hvilket også gjelder for skjult mangel, som først viser seg senere, jf avhendingsloven §3-1 annet ledd. Risikoen for eiendommen gikk over fra Hågensen AS til Buktakiosken AS den 13 april 1999, da Buktakiosken AS overtok nøklene til kiosken og bruken av eiendommen, hvilket partene er enige om, jf avhendingsloven §2-4 annet ledd.

Tomtefestet hadde varighet «inntil videre med 1 års oppsigelsesfrist», jf festekontrakten av 8 februar 1971 punkt 16 om særvilkår. Denne bestemmelse om festetid for tomt til virksomhet i kioskbygning, som etter sin art og utførelse ikke har tilsvarende varig tilknytning til tomten som bolig- og fritidsbygning i alminnelighet har, forstås å være i samsvar med bestemmelsene i tomtefesteloven av 1975 §7 jf §8 og 1996 §8 jf §9, og kan heller ikke ses å være i strid med tidligere ulovfestet rett, se Lid: Tomtefeste (1961) side 247 flg.

Selgeren gav kjøperen faktisk uriktige opplysninger om tomtefestets varighet, ved under forhandlingene å overlevere taksten av 1989, som inneholdt uriktige og ufullstendige opplysninger om festetiden. Tomtefestets varighet var ikke i samsvar med «40 år fra 30/4-85» eller som «utløper år 2029», slik det fremgikk av taksten side 1. Taksten var i sin tid blitt utarbeidet etter oppdrag fra Hågensen AS, se dens side 1, i forbindelse med finansiering av selskapets virksomhet. Den ble brukt av selgeren i forbindelse med overdragelsen i 1999, ti år senere.

Selgeren svarer for uriktige opplysninger i taksten, se avgjørelsen i Rt-1999-1334 (Borgarting). Selgeren hadde selv ansvar for å overlevere alle relevante vedlegg som taksten henviste til, hvilket for så vidt følger av takstens standard tekst om at festekontrakt «må vedlegges» (se side 1). Den som skal avhende fast eiendom har selv ansvar for å avklare sitt hjemmelsforhold og gi riktige opplysninger om dette. Ingen kan overføre større rett enn han selv har, se Falkanger: Tingsrett (1999) side 464.

Opplysningene om festetiden antas å ha virket inn på avtalen som ble inngått, iallfall hva gjelder kjøpesummens størrelse, hvilket bygges på kjøperens forklaring om tomtefestets betydning. Kjøperen oppfattet taksten slik at det gjaldt festetid på 40 år til 2025, regnet fra 1985, idet han etter omstendighetene antok at tidspunktet for festets utløp i 2029 var feilskrevet.

Opplysningene om festetiden ble ikke i tide rettet av selgeren på en tydelig måte. Selger forklarte at hun forut for kjøpets inngåelse overleverte kjøperen den festekontrakt som gjaldt og dertil muntlig opplyste om den festetid som gjaldt, hvilket begge deler bestrides av kjøper. Dette finnes ikke sannsynliggjort av selger som har bevisbyrden, og kan derfor ikke legges til grunn. Heller ikke kjøpekontrakten inneholdt riktige opplysninger om hva som ble avhendet, idet tomtefestet overhodet ikke ble angitt, og angivelsen av eiendommens gnr og bnr var uriktig.

Selgeren visste at takstens opplysninger om festetid i 40 år fra 1985 og med utløp i 2029, begge var uriktige og ufullstendige. Kjøperen hadde grunn til å regne med å få riktige og fullstendige opplysninger om tomtefestet som gjaldt, herunder om dets varighet. Unnlatt opplysning om dette antas å ha virket inn på avtalen, iallfall for kjøpesummens størrelse.

Mangel ved eiendommen - tomtefestet i gnr 31 bnr 633 med påstående kioskbygning - forelå således ved risikoens overgang, ved at tomtefestet var tidsubestemt og oppsigelig, istedenfor tidsbestemt i 40 år som opplyst av selger, jf avhendingsloven §3-8 om uriktig opplysning jf §3-7 om manglende opplysning.

Det forhold at grunnboken for gnr 31 bnr 102 fortsatt utpekte Bjørg og Olaug Hågensen som festere av tomten da kjøpet ble inngått i 1999, ikke Hågensen AS, er ikke i seg selv påberopt som mangel. Innehaverne av festeretten var styreleder (Bjørg Hågensen) og daglig leder (Olaug Hågensen) i Hågensen AS samt aksjonærer i selskapet. Hågensen AS hadde derved nødvendig kontroll for å kunne overføre festeretten til kjøperen. Det sist tinglyste hjemmelsforhold ville således ikke hindre overdragelse av festeretten til kjøperen.

Det forhold at grunnboken for gnr 31 bnr 633 utpekte Alta kommune som eier av eiendommen og derved også av kioskbygningen, idet tomtefestet ikke hadde eget grunnboksblad, jf tinglysingsloven §15 jf §16 og avgjørelsen i Rt-1998-895 (særlig side 897), påberopes ikke som mangel. Kommunen har imidlertid ikke bestridt at Hågensen AS har eiendomsrett til kioskbygningen og ville således ikke hindre overdragelse av eiendomsretten til kjøperen.

Hevingsspørsmålet

Vesentlig mislighold fra selgeren, som gir kjøperen rett til å heve kjøpet, kan etter en totalbedømmelse ikke ses å foreligge. Hovedpunktene i bedømmelsen angis.

Det tomtefeste som ble stiftet 8 februar 1971 for kioskbygningen i det nåværende gnr 31 bnr 633, og som har tidsubestemt varighet med 1 års oppsigelsesfrist, skal likevel ikke utløpe så lenge det hviler panterett for banklån i festeretten og bygningen, uten långiverens samtykke, jf festekontrakten punktene 11, 10 og 7. Den norske Bank ville ha vedstått seg sitt finansieringstilbud av 13 april 1999 overfor Buktakiosken AS dersom banken hadde fått pantobligasjon med sikkerhet i festeretten og kioskbygningen så lenge lånet gjaldt. Dette bygges på vitneforklaringen fra bedriftsrådgiver Reidar Pedersen i DnB. Buktakiosken AS kunne således uansett egen oppfatning om avtalt tomtefeste, ha gjennomført kjøpet med slik finansiering som var forutsatt, herunder banklånet på 250.000 kroner.

Festeforholdet kunne ikke utløpe etter oppsigelse fra grunneieren så lenge banklånet var sikret med pant i eiendommen, med mindre banken samtykket. Ingen opplysninger tyder på at grunneieren har aktuelle planer om å ville bringe festet til opphør ved oppsigelse. Forholdene tyder tvert imot på at kommunen iallfall ikke vil si opp festet før den gjeldende reguleringsplan for området i tilfelle skal gjennomføres. Varigheten av festet kan derved bli mer enn 40 år.

Investering i eiendommen som hadde vært ønskelig for kjøperen, kan ikke ses å ville ha blitt forhindret på grunn av at festetiden var ubestemt og oppsigelig, istedenfor bestemt til 40 år. Ved avvikling av tomtefestet vil festeren ha rett og plikt til å fjerne bygningen, eller eieren vil ha rett og plikt til å overta bygningen mot vederlag dersom borttakelse vil føre til at verdier går til spille i utrengsmål, jf tomtefesteloven av 1996 §39 og §40 jf §2 og §44.

Den objektive mangel ved tomtefestet forstås å ha slik art og omfang at kjøpers formål med kjøpet ikke kan ses å bli særlig forringet. Kioskdriften kan fortsette som før, uten noen overhengende fare for at festeforholdet skulle opphøre, så lenge banken har panterett i festet og kommunen ikke har aktuelt behov for å si opp festet.

Uklarheten som viste seg å foreligge vedrørende tomtefestet for kiosken, kunne ha vært avklart allerede før kjøpet ble erklært hevet, dersom partene hadde utvist bedre evne og vilje til å samarbeide om dette. Selgeren var riktig nok nærmest til å bringe klarhet i eget hjemmelsforhold, også etter at kjøpsavtalen var inngått. Kjøperen hadde imidlertid allerede overatt bruken av eiendommen, og måtte derfor finne seg i å avvente eller medvirke til avklaring da spørsmålet viste seg å være problematisk. Overføring av hjemmelen til tomtefestet kunne ha vært foretatt innen forholdsvis kort tid, etter at tinglysingsfeilen burde ha blitt oppklart og rettet. Partenes opptreden etter at problemet oppstod, synes lite egnet til å bringe klarhet og orden så snart som mulig, for å besørge registrering av overdragelsen ved tinglysing.

Kjøperen overtok allerede 13 april 1999, umiddelbart etter at kjøpsavtalen var blitt inngått, bruken av eiendommen, og har deretter hatt eksklusiv faktisk rådighet over festet og kioskbygningen. Virksomheten i kioskbygningen ble avviklet høsten 1999, idet kjøperen valgte å fortsette selskapets virksomhet i annet forretningslokale i bygningen ved siden av. Kioskbygningen har ikke vært brukt til noe senere. Kundekretsen til kiosken mens Hågensen AS foresto driften, kan av naturlige årsaker vanskelig tilbakeføres etter halvannet år.

Kommisjonærvervet for Norsk Tipping, som var synlig og avgjørende forutsetning for begge parter for at kjøpsavtalen ble inngått, kan ikke tilbakeføres nå, blant annet fordi Buktakiosken AS motsetter seg dette. Partene mener nå at overføringen av kommisjonsforholdet fra selger til kjøper hadde betydelig økonomisk verdi, selv om dette ikke kom klart til uttrykk i avtalen.

Omstendighetene vedrørende kundekrets og kommisjonærforhold kan hensyntas i vesentlighetsbedømmelsen, selv om avhendingsloven ikke får anvendelse for disse bestanddeler i avtaleforholdet, etter som det anses som et alminnelig avtalerettslig prinsipp at heving forutsetter vesentlig mislighold. Det vises til Kruger: Norsk kontraktsrett (1989) side 759 følgende. Helhetsbedømmelsen blir således i prinsippet den samme.

Kjøpesummen på 500.000 kroner skulle etter avtalen betales «ved mottak av heftelsesfritt skjøte». Dette gjelder imidlertid for 360.000 kroner, idet 140.000 kroner ble betalt da avtalen ble inngått. Bestemmelsen antas å samsvare med det alminnelige prinsipp om ytelse mot ytelse, jf avhendingsloven §2-3 jf §5-5.

Hågensen AS kunne ikke utstede skjøte umiddelbart, først i påvente av betaling fra kjøper som 7 juni 1999 ble tildelt organisasjonsnummer som trengtes til bruk i skjøtet, deretter på grunn av uklarheter med hensyn til tomtefestet. Dette kunne ha vært oppklart og bragt i orden innen rimelig tid. Den forsinkede utstedelse av skjøtet for festet og bygningen kan uansett ikke ses å ha hatt betydning for kjøpers faktiske utnyttelse av eiendommen, idet virksomheten i kiosken fortsatte umiddelbart etter bruksovertakelsen.

Prisavslag antas å ville ivareta kjøperens økonomiske tap på grunn av mangelen og synes å fremstå som adekvat beføyelse i dette tilfelle, jf avhendingsloven §4-12 første ledd. Kjøperens unnlatelse av å fremme krav om prisavslag, slik at dette ikke kan tilkjennes, jf tvistemålsloven §85, kan ikke forhindre at dette alternativ likevel kan ha betydning for spørsmålet om heving i dette tilfelle, som ved spørsmål om heving i andre tilfelle når prisavslag kreves og kan tilkjennes.

Hevingskravet fra Buktakiosken AS kan ikke føre frem. Mangelen som foreligger vedrørende tomtefestet innebærer ikke vesentlig mislighold av avtaleforholdet.

Hågensen AS blir å frifinne for hevingskravet i motsøksmålet. Herredsrettens dom om heving - slutningen punkt 1 i motsøksmålet - blir således å stadfeste.

Oppfyllelsesspørsmålet

Oppfyllelseskravet fra Hågensen AS fører frem. Kjøpesummen som gjenstår må betales av Buktakiosken AS, som samtidig kan kreve overlevering av skjøte for overdragelsen av den faste eiendom. Forsinkelsesrentekravet som ikke er bestridt, og som har grunnlag i avhendingsloven §7-3 jf §2-5 jf forsinkelsesrenteloven §2 jf §3, fører derved også frem. Herredsrettens dom om oppfyllelse - slutningen punkt 1 i hovedsøksmålet - blir således å stadfeste.

Partene forstås etter sine anførsler å mene at selger som motytelse skal overlevere kjøper skjøte ved oppfyllelse av kjøpesummen, selv om dette ikke fremgår av herredsrettens dom, og heller ikke er begjært rettet. Det vises til avhendingsloven §2-3 jf §5-5 jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-4.

Oppfyllelsesfristen for kjøperens betaling av kjøpesummen skulle fastsettes til 2 uker etter forkynnelsen av herredsrettens dom, uten at dette fremgår av dommen eller er begjært rettet. Det vises til tvistemålsloven §146 annet jf fjerde ledd, jf domstolloven §147, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-12.

Forsinkelsesrente som herredsretten har tilkjent, vil påløpe med 12% årlig fra 21 september 1999 og fra oppfyllelsesfristen etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum, jf tvistemålsloven §148a.

Saksomkostninger

Buktakiosken AS har forgjeves anvendt anke - idet herredsrettens dom i såvel hovedsøksmål som motsøksmål stadfestes - og skal etter hovedregelen erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Særlige omstendigheter som kan begrunne unntak fra omkostningsansvaret, foreligger ikke.

Buktakiosken AS har, hensett til lagmannsrettens materielle resultat, tapt saken fullstendig for herredsretten, og skal etter hovedregelen erstatte motpartens saksomkostninger for herredsretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd. Unntak for omkostningsansvaret etter §172 annet ledd verken kan eller bør foretas.

Hågensen AS krever i oppgave av 20 april 2001 dekket omkostninger for lagmannsretten med i alt 79.532 kroner, hvorav 75.000 kroner i salær til prosessfullmektig og 4.532 kroner i utgifter for styrets formann ved fremmøte i Tromsø.

Hågensen AS krever i oppgave av 23 august 2000 dekket omkostninger for herredsretten med i alt 96.150 kroner, hvorav 76.700 kroner i salær til prosessfullmektig, 7.000 kroner i salær til tidligere prosessfullmektig, 3.600 kroner i rettsgebyr, 500 kroner i kontorutgifter, 4.450 kroner i reise og opphold for prosessfullmektig ved fremmøte i Alta og 3.900 kroner i hans fravær under reisen. Omkostningene er ikke fordelt i forhold til hoved- og motsøksmål.

Omkostningene for meddommere i herredsretten utgjør samlet 2.485,20 kroner.

Salær til prosessfullmektig med i alt 75.000 kroner for lagmannsretten og 83.700 kroner for herredsretten overstiger vesentlig det som finnes å ha vært nødvendig for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176 første ledd. Saken gjelder tvist om oppfyllelse av kjøpesum og heving av avtale innenfor et velkjent og lovregulert kjøpsrettslig område. Den byr ikke på spesielle vanskeligheter med hensyn til bevisbedømmelse eller rettsanvendelse. Saksforholdet fremstår som enkelt og oversiktlig. Saken kan ikke ses å ha foranlediget noen nødvendig omfattende forberedelse forut for behandlingen i herreds- eller lagmannsretten.

Hovedforhandlingen ble i hver instans gjennomført innenfor to rettsdager, med varighet i om lag 11 timer. Vanlig tidsbruk og alminnelig nivå for advokatsalær i slike saker om fast eiendom tilsier at salær for nødvendig arbeid ikke kan forsvare salærkravet i nærværende sak. Motpartens omkostningskrav viser til sammenligning at Buktakiosken AS krever dekket salær til sin prosessfullmektig med 80.000 kroner for herredsretten og 70.000 kroner for lagmannsretten. Også dette overstiger vesentlig hva som finnes å ha vært nødvendig for å få saken betryggende utført, og gir derved i seg selv ingen veiledning for salærfastsettelsen.

Salær til prosessfullmektig som kan kreves erstattet av Hågensen AS fastsettes til 45.000 kroner for lagmannsretten og 55.000 kroner for herredsretten, til dekning av det arbeid som finnes å ha vært nødvendig for å få saken, både hoved- og motsøksmålet, betryggende og forsvarlig utført. Saken antas å ha vært mest arbeidskrevende for herredsretten, på grunn av saksforberedelsen forut for hovedforhandlingen, hvilket også fremgår av salærkravene.

Merutgifter ved å velge prosessfullmektig utenfor rettskretsen aksepteres som nødvendig for å få saken betryggende utført. Salæret inngår i fastsettelsen ovenfor. Utgifter til reise og opphold dekkes.

Saksomkostninger tilkjennes etter dette Hågensen AS med i alt 49.532 kroner for lagmannsretten, hvorav 24.766 kroner i hoved- og motsøksmål fordelt med halvparten i hvert, samt 66.035,20 kroner for herredsretten, hvorav 34.817,60 kroner i hovedsøksmål og 31.217,60 kroner i motsøksmål, fordelt med halvparten i hvert men med rettsgebyr alene i hovedsøksmål. Disse omkostninger finnes å ha vært nødvendige for å få saken betryggende utført i hver instans, jf tvistemålsloven §176 første ledd.

Oppfyllelsesfristen er 2 uker fra dommens forkynnelse, jf tvistemålsloven §146 jf domstolloven §147. Forsinkelsesrente kreves dekket og vil deretter påløpe etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum, jf tvistemålsloven §148a.

Domsslutningen utformes selvstendig til tross for stadfestelse av herredsrettens materielle avgjørelse, av hensyn til korrigeringer i herredsrettens domsslutning i hovedsøksmålet og avvikende omkostningsavgjørelse for herredsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Hovedsøksmålet:

Buktakiosken AS ved styrets leder dømmes til å betale Hågensen AS 360.000 - trehundreogsekstitusen - kroner for oppfyllelse av kjøpet, mot at Hågensen AS samtidig overleverer skjøte. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker etter forkynnelsen av herredsrettens dom. Forsinkelsesrente påløper fra 21 september 1999 med 12% årlig og fra oppfyllelsesfristen etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum.

Motsøksmålet:

Hågensen AS frifinnes for heving av kjøpet.

Saksomkostninger:

Buktakiosken AS ved styrets formann dømmes til å betale Hågensen AS saksomkostninger med i alt 49.532 - førtinitusenfemhundreogtrettito - kroner for lagmannsretten (hvorav 24.766 kroner i både hoved- og motsøksmålet) og 66.035,20 - sekstisekstusenogtrettifem 20/100 - kroner for herredsretten (hvorav 34.817,60 kroner i hovedsøksmålet og 31.217,60 kroner i motsøksmålet).

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. Forsinkelsesrente vil påløpe fra oppfyllelsesfristen etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum.