LH-2000-970 RG-2001-1438

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-06-18
Publisert:	LH-2000-00970 RG-2001-1438 (192-2001)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Trondenes herredsrett nr 99-00641 - Hålogaland lagmannsrett LH-2000-00970.
Parter:	Ankende part: 1. A, 2. B (Prosessfullmektig: Advokat Elisabeth S. Grannes, LO). Ankemotpart: ISS Norge AS v/ styrets formann, (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Torkildsen).
Forfatter:	Førstelagmann Arild O. Eidesen, formann. Lagdommer Kjell Martin Haug. Sorenskriver Karsten Øvretveit. 4 meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §73A, §73a, §73c, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Sysselsettingsloven (1947) §35, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §1, §58, §62, §73C, LOV-1992-11-27-115

Saken gjelder krav om videreføring av ansettelsesforhold ved virksomhetsoverdragelse mv, jf arbeidsmiljøloven kapitel XII a.

Statoil har siden 1982 hatt betjent kantine for sine ansatte i Harstad. Driften av kantinen har mot godtgjørelse vært overlatt eksterne selskaper, heretter benevnt oppdragstakere, som på profesjonell basis påtar seg drift av bedriftskantiner. Således har driften av Statoils kantine i Harstad vært overlatt

fra 1982 til 1984 Norbase AS

fra 1984 til 1987 Scandinavian Select Partner AS

fra 1987 til 1994 Norbase AS

fra 1994 til 1999 Eurest AS

fra 1999 til 2003 ISS Norge AS

Valg av oppdragstaker skjer på grunnlag av anbudskonkurranse. Anbyderene vurderes på grunnlag av ulike kriterier, herunder pris, kompetanse, plan for utførelse av oppdraget, kvalitetssystem, helse, miljø og sikkerhet, erfaring, referanser, finansielle forhold og administrasjonsgevinst for Statoil ved bruk av færre leverandører til tjenestene. Oppdragstaker påtar seg i anbudet å utføre oppdraget ved innsats av et angitt antall timeverk - som avhenger av antall brukere av kantinen - og til en angitt timepris. Godtgjørelsen er forutsatt å dekke arbeidslønn, sosiale kostnader, administrasjon og fortjeneste. Forøvrig drives kantinen for Statoils regning; Statoil betaler for og er eier av innkjøpte varer, godskrives for kassesalg og eier kantinen med tilhørende utstyr, mens oppdragstaker har ansvaret for drift av kantinen; herunder varekjøp, kantinesalg, tilberedelse og renhold av kantineutstyr m v.

Selskapet Eurest AS har på landsbasis ansvaret for drift av omlag 90 - 100 kantiner. Selskapet hadde etter avtale med Statoil ansvar for drift av Statoils kantine i Harstad fra 1 april 1994 til 31 mars 1997. Etter avtalen hadde Statoil rett til å forlenge kontrakten med ytterligere to år. Denne retten ble benyttet. I 1999 gjennomførte Statoil ny anbudskonkurranse. Kontraktsperioden var angitt til 1999 - 2003 med rett for Statoil til forlengelse i inntil to år. ISS Norge AS ble etter gjennomført anbudskonkurranse engasjert til å forestå driften av kantinen.

Eurest AS hadde to fast ansatte ved kantinen i Harstad, A og B. A og B har, som ansatt i de selskaper som til enhver tid har hatt ansvar for drift av kantinen, arbeidet i kantinen fra henholdsvis 1982 og 1986 til de 15 september 1999 ble oppsagt av Eurest AS i forbindelse med at ISS Norge AS overtok driften av kantinen. A var ansatt som kantineleder, B som kantineassistent. Begge arbeidet i tilnærmet full stilling; 35 timer pr uke. I oppsigelsesbrevene var fratredelsestidpunktet angitt til 1 desember 1999. Faktisk fratrådte de allerede 1 oktober 1999, da ISS Norge AS overtok driftsansvaret. Lønn ble utbetalt til 1 desember 1999.

A og B reiste ved stevning av 16 desember 1999 søksmål mot ISS Norge AS ved Trondenes herredsrett med påstand om at de er fast ansatt hos ISS Norge AS, samt krav om erstatning og saksomkostninger. ISS Norge AS tok til gjenmæle for herredsretten. Trondenes herredsrett avsa 4 oktober 2000 dom med slik domsslutning:

«1. ISS Norge AS frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommen ble avsagt under dissens. Flertallet, rettens formann og en av meddommerne, fant at det ikke forelå virksomhetsoverdragelse, jf arbeidsmiljøloven kap XII a, og at A og B ikke var beskyttet mot oppsigelse etter lovens §73C. Den andre meddommeren fant at det forelå slikt vern. Om saksforholdet forøvrig og partenes anførsler for herredsretten vises til herredsrettens dom.

A og B har rettidig påanket herredsrettens dom. ISS Norge AS har tatt til gjenmæle for lagmannsretten.

Ankeforhandling er avholdt i Tromsø 15 og 16 mai 2001. De ankende parter møtte og gav forklaring. Det ble avhørt syv vitner, hvorav tre var nye for lagmannsretten, og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten. Dog bemerkes at B, som har fått annet fast arbeid, for lagmannsretten har frafalt kravet om ansettelse i ISS Norge AS.

A og B har i hovedsak anført:

Dersom ISS Norge AS overtakelse av driftsansvaret for Statoils kantine i Harstad etter Eurest AS er å anse som virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven kap XII a vil oppsigelsene av A og B være uberettiget, jf arbeidsmiljøloven §73C.

Vurderingen av om det foreligger en virksomhetsoverdragelse må foretas på grunnlag av prinsipper trukket opp gjennom rettspraksis. Formålet med bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kap XII a er å verne arbeidstakerne ved virksomhetsoverdragelse. Formålsbetraktninger står sentralt ved vurderingen, jf EFTA-domstolens rådgivende uttalelse av 25 september 1996 i sak E-2/95 Eidesund (695EJ0002), premiss 27, hvor det bl.a. uttales

«EF-domstolen har konsekvent henvist til direktivets uttalte formål, og gitt begrepet overdragelse av foretak et videre og mer fleksibelt innhold enn det som vanligvis blir forstått som rekkevidden av uttrykkene «fusjon» og «overdragelse»....»

Vedrørende formålsbetraktninger er også vist til arbeidsmiljøloven §1 nr 2.

EF-domstolen har i dom av 18 mars 1986 i sak 24/85 (685J0024) Spijkers og i dom av 11 mars 1997 i sak C-13/95 (695J0013) Süzen gitt anvisning på momenter som står sentralt ved avgjørelsen av om det foreligger virksomhetsoverdragelse.

ISS Norge AS har vist til at det ikke eksisterer noe kontraktsforhold mellom selskapet og Eurest AS, og at det heller ikke har skjedd noen direkte overføring mellom disse selskapene. Dette er imidlertid ikke avgjørende for saken, jf i den forbindelse Høyesteretts dom av 16 februar 2001 i sak 2000/514 Olderdalen ambulanse ( Rt-2001-248) s 7 annet avsnitt hvor det uttales at

«..EF-domstolen har slått fast at direktivet også kan anvendes der det ikke er noe kontraktsforhold mellom den første og den annen arbeidsgiver, og at også arbeidsforhold der begge arbeidsgiveres kontrakt er med en tredjepart blir omfattet. Jeg viser på ny til dommen i Rt-1997-1965, hvor Høyesterett på side 1971 slutter seg til dette, og hvor det er henvist til de aktuelle dommer fra EF-domstolen.»

Heller ikke den omstendighet at det foreligger en anbudssituasjon utelukker anvendelse av direktivet.

Det er overført en egen, stabil virksomhet. Virksomheten omfatter drift av en kantine, med egne ansatte i Harstad og med eget regnskap. Enheten har beholdt sin identitet. Retten til bruk av kantinelokalet og retten til bruk av kantineutstyr til en verdi av fra kr 500.000 til kr 1.000.000 er overført til ISS Norge AS. Denne retten, som er en forutsetning for virksomheten, tillå tidligere Eurest AS og tilligger nå ISS Norge AS. Overføringen av denne retten til ISS Norge AS er tilstrekkelig til å anse at det foreligger virksomhetsoverdragelse i direktivets forstand. Det er i den forbindelse vist til EF-domstolens dom av 10 februar 1988 i sak 324/86 (686J0324) Daddys Dance Hall AS, og dom av 2 desember 1999 i sak C-234/98 (698J0234) Allen premiss 30. Det er videre vist til EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-2/95 (695EJ0002) premiss 39. Det erkjennes at uten slik overføring av rett til bruk av kantinelokale og -utstyr ville man ikke vært innenfor reglene om virksomhetsoverdragelse. Det er uten betydning at Eurest AS viderefører sin øvrige virksomhet i andre kantiner. Det forhold at det er tale om en overføring av en servicefunksjon er ikke til hinder for å anse overføringen som en virksomhetsoverdragelse.

Det er ingen absolutt betingelse for anvendelse av direktivet at ansatte følger med, jf i den forbindelse EF-domstolens dom av 17 desember 1987 i sak 287/86 (686J0287) Ny Mølle Kro, hvor det i premiss 18 uttales at den omstendighet at det på tidspunkt for overføring ikke var ansatte i selskapet ikke utelukker anvendelse av direktivet. Formålet bak bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kap XII a er å beskytte arbeidstakerne. Man kan ikke ved å tilsidesette bestemmelse i direktivet hindre at det kommer til anvendelse, jf EF-domstolens dom av 7 mars 1996 i sak C-171/94 (694J0171) og 172/94 Merckx premiss 26. I denne dommen ble det fastslått at direktivet får anvendelse i et tilfelle hvor en bilforhandler innstiller sin virksomhet, hvoretter forhandlerretten overdras til et annet selskap som kun overtar en liten del av personalet og drar nytte av en anbefaling overfor kundekretsen, men uten at det overdras aktiva. Det kan ikke utledes av Høyesteretts dom av 16 februar 2001 i sak 2000/514 Olderdalen ambulanse ( Rt-2001-248) at både ansatte og driftsutstyr må overføres for at direktivet skal få anvendelse. Det vil i tilfelle innebære et resultat som strider mot formålet bak bestemmelsene.

Det foreligger økonomisk identitet mellom virksomheten før og etter ISS Norge AS overtok; det er i hovedsak den samme aktivitet som videreføres, og ISS Norge AS forpliktelser etter kontrakten med Statoil er stort sett identiske med de forpliktelser som påhvilte Eurest AS. Det forhold at det fra Statoils side ble stilt krav om kokk med fagbrev innebærer ikke at virksomhetens identitet endres. Man har ikke foretatt, og har heller ikke hatt til hensikt å foreta noen endring av tilbudet i kantinen. I så henseende skiller saken seg fra den sak Høyesterett behandlet i dom inntatt i Rt-1997-1954 Løten; i den saken hadde det skjedd en ikke uvesentlig endring i tilbudet i forbindelse med overføringen. Dersom kravet til kokk med fagbrev førte til at det ble for mange ansatte ved kantinen fikk man i tilfelle løse problemet ved omplassering eller oppsigelse.

Sammenfatningsvis anføres at det har skjedd en virksomhetsoverdragelse, jf arbeidsmiljøloven §73A. Oppsigelsen av de ankende parter strider mot arbeidsmiljøloven §73C. Oppsigelsen av A må kjennes ugyldig, jf arbeidsmiljøloven §62. Begge de ankende parter er berettiget til erstatning for økonomisk tap. Kravet knytter seg til en kortvarig periode. Det er ikke grunnlag for å gjøre fradrag for inntekter fra kortvarige arbeidsoppdrag, jf Fanebust «Oppsigelse i arbeidsforhold» 4 utgave s 364. Det skal heller ikke gjøres fradrag for dagpenger, jf i den forbindelse den plikt til tilbakebetaling som følger av sysselsettingsloven §35.

Ytterligere kreves erstatning for tort og svie. To lojale arbeidstakere som har vært ansatt i virksomheten i mange år har vært utsatt for kritikkverdig behandling, særlig ved at de måtte fratre før oppsigelsestidens utløp. Det er nedlagt slik påstand:

«1. A er fast ansatt i ISS Norge AS.

2. ISS Norge AS dømmes til innen 14 dager å betale erstatning til A og B med et beløp fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum, f.t. 12% årlig rente, fra forfall og til betaling skjer.

3. ISS Norge AS dømmes til innen 14 dager å betale sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum, f.t. 12% årlig, fra forfall og til betaling skjer.»

ISS Norge AS har i hovedsak anført:

Det foreligger ingen virksomhetsoverdragelse i lovens forstand. Arbeidsmiljøloven kap XII a får da ikke anvendelse.

I denne saken brytes to hovedinteresser mot hverandre; hensynet til arbeidstaker og hensynet til effektivitet og reell konkurranse

Den foreliggende rettspraksis balanserer disse hensyn. Dersom dette tilfellet finnes å være omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse flytter man grenser i forhold til denne rettspraksis.

Hovedspørsmålet er hvorvidt det foreligger økonomisk identitet mellom den virksomhet Eurest AS drev og den virksomhet som ISS Norge AS nå driver. Slik identitet foreligger ikke. ISS Norge AS driver sin virksomhet som tidligere. Den enkelte kantine som ISS Norge AS har driftsansvar for er ingen selvstendig enhet. ISS Norge AS og Eurest AS driver i samme bransje, hver på sin måte. Dersom de, innenfor de rammer Statoil har satt, driver kantinen i Harstad likt så beror det på tilfeldigheter, og skyldes ikke at det foreligger identitet mellom virksomhetene. Statoil har valgt oppdragstaker på grunnlag av en rekke spesifiserte kriterier, etter en anbudsrunde hvor ISS Norge AS og Eurest AS har opptrådt uavhengig av hverandre og inngitt tildels avvikende anbud. Det kan ikke foreligge økonomisk identitet uten at ISS Norge AS har overtatt noe fra Eurest AS som skaper slik identitet. ISS Norge AS har ikke overtatt noe fra Eurest AS; hverken ansatte, utstyr, immaterielle verdier eller kunder. Det er en konstruksjon når de ankende parter anfører at ISS Norge AS har fått overført en vederlagsfri bruksrett til lokale og utstyr. ISS Norge AS overtar ingen rett; lokale og utstyr er en forutsetning for det tilbud som gis. Fra Statoils side var det ikke forutsatt noe om overtakelse av ansatte e l.

Ved vurdering av den foreliggende rettspraksis må man ha for øye at selv nyanser i faktum har betydning for forståelse av avgjørelsene. Eksempelvis er det stor forskjell på et trekantforhold som i denne saken, og et rent tilfelle av «out- sourcing» som EF-domstolen hadde til behandling i dom av 12 november 1992 i sak C-209/91 (691J0209) Schmidt.

Statoil ønsket, da selskapet gjennomførte anbudsrunden i 1999, en endring i driften av kantinen; man ønsket å få etablert et driftskonsept lik det man har i selskapets øvrige kantiner, man ønsket bedre råvareutnyttelse og redusert bruk av halvfabrikata. Kravet om at kantinen skulle ledes av en kokk med fagbrev må ses på den bakgrunn.

EF-domstolens dom av 11 mars 1997 i sak C-13/95 (695J0013) Süzen står sentralt ved avgjørelse av denne saken. Saksforholdet var likt saksforholdet i nærværende sak. I dommen fastslår EF-domstolen at den omstendighet at en oppdragstaker må overlate oppdraget til en annen oppdragstaker i seg selv ikke er tilstrekkelig til at direktivet kommer til anvendelse.

I rettspraksis skilles det i noen grad mellom produksjonsvirksomhet, hvor identitetet i stor grad knytter seg til produksjonsutstyret, og tjenesteyting, hvor identiteten i større grad knytter seg til de ansatte.

Det er vist til Ot.prp.nr.71 (1991-1992) s 31 og Friberg «Arbeidsmiljøloven med kommentarer» 7 utgave s 528 flg samt en rekke avgjørelser fra EF-domstolen.

Dersom det foreligger virksomhetsoverdragelse har A krav på dom for at hun er ansatt i ISS Norge AS. I prinsippet har de ankende parter da også krav på erstatning for økonomisk tap, jf arbeidsmiljøloven §62. Utmålingen baseres på skjønn. Det bør i tilfelle gjøres fradrag for de inntekter de ankende parter har hatt fra annet arbeid i den perioden de har vært ute av arbeid ved kantinen. Det er enighet om at det ikke skal gjøres fradrag for arbeidsledighetstrygd. Det er ikke grunnlag for erstatning for tort og svie. Det er nedlagt slik påstand:

«1. Herredsrettens domsslutnings punkt 1 stadfestes.

2. ISS Norge AS tilkjennes saksomkostninger for så vel herredsrett som lagmannsrett med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum, for tiden 12 prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.»

Lagmannsretten bemerker:

Ved arbeidsmiljøloven kapittel XII a «Arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse m.v.», vedtatt ved lov av 27 november 1992 nr 115, er EFs rådsdirektiv 77/187/EØF av 14 februar 1987 om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om ivaretakelse av arbeidstakernes rettighet ved overdragelse av foretak, bedrifter eller deler av bedrifter implementert i norsk rett. Når det forøvrig gjelder bakgrunnen for lovreglene og betydningen av EF-domstolens avgjørelser som rettskilde vises til Høyesteretts dom av 16 februar 2001 i sak 2000/514 ( Rt-2001-248) Olderdalen ambulanse side 6 med videre henvisninger.

Hovedspørsmålet i saken er hvorvidt ISS Norge AS sin overtakelse av driftsansvaret for Statoils kantine i Harstad faller innenfor anvendelsesområdet for arbeidsmiljøloven kapittel XII a.

Av rådsdirektivets artikkel 1 nr 1 følger at direktivet kommer til anvendelse på overdragelse av bedrifter eller deler av bedrifter til annen innehaver som følge av kontraktsmessig overdragelse eller fusjon. I Høyesteretts dom vedrørende Olderdalen ambulanse gis en omfattende redegjørelse for utviklingen i EF-domstolens praksis vedrørende bestemmelsen, jf førstvoterendes bemerkninger pkt (2). Sentral i denne sammenheng er EF-domstolens dom av 18 mars 1986 i sak 24/85 (685J0024) Spijkers. I sistnevnte dom premiss 11 fastslås at avgjørende for om det foreligger virksomhetsoverdragelse i direktivets forstand er hvorvidt «den pågjældende økonomiske aktivitet har bevaret sin identitet». Det fremgår videre, jf premiss 12, at det ikke kan anses skjedd en overføring av virksomhet bare fordi den aktuelle virksomhets aktiva overføres; det må foretas en nærmere vurdering av «om det er tale om en endnu bestående økonomisk enhed, som afhændes». I premiss 13 pekes det på momenter som må hensyntas ved vurderingen,

«herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift det er tale om, hvorvidt der er sket en overtagelse af de fysiske aktiver som for eksempel bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overdragelsen, hvorvidt den nye indehaver overtager størstedelen af arbejdstyrken, om kundekretsen overtages samt i hvor høj grad de økonomiske aktiviteter før og efter overdragelsen er de samme, og hvor længe virksomhetens drift eventuelt har været innstillet..».

Spijkers-dommen hadde sin bakgrunn i salg av en produksjonsbedrift direkte fra den tidligere eier til en ny innehaver. I nærværende sak, som i Høyesteretts sak vedrørende Olderdalen ambulanse, er forholdet at en oppdragsgiver har skiftet ut en oppdragstaker med en annen. Den avgjørelse Høyesterett fremhever som grunnleggende i forhold til denne situasjonen er EF-domstolens dom av 11 mars 1997 i sak C-13/95 (695J0013) Süzen. I sistnevnte dom premiss 10, uttales det, bl a under henvisning til domstolens tidligere avgjørelse i Spijkers-saken at

«afgjørende ved vurderingen af, om det foreligger en overførsel i direktivets forstand, er, om den pågjældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet, hvilket navnlig må lægges til grund, såfremt driften fortsætter eller gjenoptages..».

Etter først å peke på at EF-domstolen ved denne uttalelsen mer allment åpner for anvendelse av direktivet ved overgang av en tjenesteavtale fra en oppdragstaker til en annen, fastslår Høyesterett at Süzen-dommen likevel innebærer en innsnevring av anvendelsesområdet for direktivet i saker av denne karakter. Det er i den forbindelse vist til premiss 15 i dommen hvor EF-domstolen, etter først å fastslå at det forhold at den tjenesteytelse som utføres av den gamle og den nye oppdragstaker er den samme i seg selv ikke er tilstrekkelig til at det kan anses å foreligge en virksomhetsovertakelse, uttaler:

« En enhed kan ikke begrænses til den aktivitet, den utfører. Dens identitet består også af andre forhold, som f.eks det personale, der er ansat i enheden, dens ytre rammer, tilrettelæggelsen av dens arbejde, dens driftsmåde og i givet fald også de driftsmidler, enheden råder over.»

Høyesterett viser videre til premiss 21 der EF-domstolen uttaler følgende:

« I visse brancher, hvor arbejdskraften utgør den væsentligste del af aktiviteten, vil en gruppe arbejdstakere, som i længere tid udfører en fælles aktivitet, kunne udgøre en økonomisk enhed, og en sådan enhed vil kunne opretholde sin identitet efter en overførsel, når den nye indehaver ikke blot viderefører den hidtidige aktivitet, men også overtager en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgjængeren specielt udførte denne opgave...»

Synspunktet gjentas i EF-domstolens dom i sak C-173/96 og C-247/96 (696J0173) Hidalgo premiss 32, hvor det dessuten understrekes at den nye innehaver derved

«overtager.. en organiseret helhed af elementer, der gør det muligt på stabil måte at fortsætte den overdragende virksomheds aktiviteter, eller nogle af disse..».

EF domstolen konkluderte i Süzen-dommen med at direktivet ikke får anvendelse ved overføring av kontrakt om rengjøring hvis det hverken overdras materielle eller immaterielle aktiva av betydning fra den ene entreprenør til den annen, eller den nye entreprenør ikke overtar en etter antall og kvalifikasjoner betydelig del av de av den tidligere entreprenørs ansatte som utførte det arbeid som omfattes av arbeidsoppdraget.

I EF-domstolens senere dommer i sak C-173/96 og C-247/96 (696J0173) Hidalgo og sak C-234/98 (698J0234) Allen slås det som i Süzen-dommen fast som et vilkår for anvendelse av direktivet at det overføres en økonomisk enhet; «en organiseret helhed af personer og aktiver som gør det muligt at utøve en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål».

I Høyesteretts sak 2000/514 ( Rt-2001-248) Olderdalen ambulanse var forholdet at den ambulansetjeneste som Kåfjord Ambulanse AS drev mot fast årlig godtgjørelse fra fylkeskommunen ble overtatt av Olderdalen Ambulanse AS. Høyesterett fant det ikke tvilsomt at ambulansevirksomheten var en selvstendig økonomisk enhet. Det sentrale spørsmål var hvorvidt enheten beholdt sin identitet etter at ambulansetjenesten ble overtatt av Olderdalen Ambulanse AS. Det ble ikke ansett avgjørende at ambulansetjenesten etter overtakelsen ble drevet på samme måte som tidligere. Høyesterett understreket med henvisning til EF-domstolens praksis at det ved avgjørelsen må tas hensyn til karakteren av den virksomhet som overtas. Generelt ble det vist til at

«identiteten til en produksjonsbedrift i stor grad kan være knyttet til lokaliseringen, til aktiva i form av fast eiendom og produksjonsutstyr og til goodwill i form av kundekrets, varemerker osv,..( mens) tjenesteytende virksomhet i større grad (vil) være preget av selve ytelsen, og dermed de personer som utøver virksomheten».

Høyesterett fant ambulansevirksomheten i Kåfjord kommune å ligge et sted mellom en ren produksjonsbedrift og en tjenesteytende virksomhet, og at identiteten i stor grad måtte anses knyttet til ansatte og ambulansebil med innredning og utstyr. Under henvisning til at Olderdalen Ambulanse AS hverken overtok ansatte eller ambulansebil konkluderte Høyesterett med at det ikke hadde skjedd en virksomhetsovertakelse som gav de ansatte vern etter direktivet. Til spørsmålet om det overtakende selskap derved - ved egne beslutninger - kan influere på spørsmålet om direktivets anvendelse ved virksomhetsovertakelse bemerket førstvoterende, med tilslutning fra de øvrige dommere:

« Slik jeg ser det, kan spørsmålet om identitet vanskelig vurderes annerledes enn ut fra situasjonen slik den faktisk ble, hvor ansatte og aktiva ikke fulgte med, og ikke slik den ville ha blitt hvis Olderdalen Ambulanse AS hadde forholdt seg på annen måte. Konsekvensen av dette blir at den overtakende virksomhet ved egne beslutninger kan få en avgjørende innflytelse når spørsmålet om stillingsvern ved virksomhetsoverdragelse skal avgjøres, men lenger kan jeg ikke se at stillingsvernet er utbygget gjennom den praksis som foreligger fra EF- og EFTA-domstolene..».

Som redegjort for innledningsvis har denne saken sin bakgrunn i at Statoil, som har valgt å overlate ansvaret for drift av selskapets kantine i Harstad til eksterne oppdragstakere, har skiftet ut Eurest AS som oppdragstaker med ISS Norge AS. Eurest AS og ISS Norge AS er landsomfattende, tjenesteytende selskaper; de forestår begge, på kommersiell basis, drift av bedriftskantiner. I alminnelighet tilhører lokale og kantineutstyr oppdragsgiver, slik tilfellet er også i denne saken. Slike tjenester tilbys etter ulike modeller. I dette tilfellet er det tale om en managementavtale; oppdragstaker påtar seg å forestå varekjøp, tilberedelse, kantinesalg gjennom egne ansatte, og renhold av kantineutstyr m v, mens oppdragsgiver, Statoil, eier lokalet, utstyret og varene og har det økonomiske ansvar for drift av kantinen. Fra oppdragstakers side er det tale om ren tjenesteytende virksomhet, hvorved oppdragstaker mot godtgjørelse påtar seg nærmere angitte arbeidsoppgaver tilknyttet drift av kantinen. Oppdraget for Statoil i Harstad inngikk som en del av Eurest AS samlede virksomhet innenfor dette virksomhetsområde, på samme måte som det nå inngår som en del av ISS Norge AS samlede virksomhet. Generelt bemerkes at bransjen for denne type tjenesteytende virksomhet synes å ha trekk som minner om entreprenørvirksomhet; virksomheten karakteriseres ved at profesjonelle aktører med grunnlag i en etablert organisasjon, ofte etter anbudskonkurranser, påtar seg driftsansvaret for kantiner på grunnlag av tidsbegrensede kontrakter. Over tid vil det variere hvilke kantiner den enkelte aktør i bransjen yter sine tjenester til. Det vil følgelig også kunne variere hvor den enkelte ansatte i organisasjonen har sin arbeidsplass. A og B som ansatte hos Eurest AS, var kjent med at de var ansatt i et selskap som baserte sin virksomhet ved kantinen i Harstad på en tidsbegrenset kontrakt med Statoil. De hadde, som redegjort for innledningsvis, ved flere tidligere anledninger skiftet arbeidsgiver i forbindelse med skifte av oppdragstaker. I arbeidsavtale mellom A og en av de tidligere oppdragstakerne, Norbase AS, fra 1987 var det forøvrig særskilt vist til at arbeidsforholdet var betinget av kontrakten med Statoil, og forøvrig vist til arbeidsmiljøloven §58 nr 7 vedrørende tidsbegrensede arbeidsavtaler.

Det følger av den rettspraksis som er gjennomgått at spørsmålet om identiteten er i behold vil bero på en helhetsvurdering. Videre fremgår av redegjørelsen over at det ikke er tilstrekkelig til å opprettholde identiteten at den nye innehaver viderefører den tidligere aktivitet. I denne saken sammenfalt forøvrig skiftet av oppdragstaker med skjerpede krav fra Statoils side til kvaliteten på kantinetjeneste. I anbudsinnbydelsen ble det stilt krav om at kantinelederen skal være kokk med fagbrev. Dette kravet hadde Statoil dispensert fra ved tidligere kontraktsinngåelser, senest ved inngåelse av kontrakt med Eurest AS i 1994. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at Statoil i 1999 ikke lenger ønsket å dispensere fra dette kravet. Det skyldtes flere forhold; omfanget av virksomheten var økt vesentlig siden forrige anbudsrunde, man ønsket å etablere samme driftsopplegg ved kantinen i Harstad som ved selskapets øvrige kantiner, man ønsket bedre råvareutnyttelse og en større grad av bearbeiding av de varer som kantinen tilbyr, og man ønsket å bedre kantinens evne til å betjene selskapets behov for servering ved spesielle arrangementer. Hverken A eller B har fagbrev som kokk. Eurest AS var således ikke i stand til å imøtekomme det skjerpede krav til bemanning uten å gjennomføre endringer i bemanningen. Lagmannsretten legger til grunn at skiftet av oppdragstaker har medført at Statoil har oppnådd de tilsiktede endringer, og at innholdet i kantinetjenesten derved i noen utstrekning har skiftet karakter.

Under enhver omstendighet er forholdet, som fremholdt av EF-domstolen i flere avgjørelser, at selv om innholdet i den tjenesteytelse som nå skjer i regi av ISS Norge AS skulle være det samme som tidligere så er det i seg selv ikke tilstrekkelig til at det kan anses å foreligge en virksomhetsoverdragelse. Det er tale om tjenesteytende virksomhet. Slik virksomhet vil, som ovenfor pekt på, i alminnelighet være preget av selve ytelsen og derved de personer som utfører tjenesten. Det er situasjonen også i denne saken. ISS Norge AS har ikke overtatt noen av de tidligere ansatte. Denne omstendighet taler med styrke mot å anse virksomhetens identitet i behold. Det er forøvrig et poeng i denne sammenheng at Statoil, som oppdragsgiver, hverken i anbudsinnbydelsen eller på annen måte har søkt å legge til rette for at ISS Norge AS overtok noen av de tidligere ansatte.

De ankende parter har anført at ISS Norge AS har overtatt hva som hevdes å måtte anses som en vederlagsfri leierett til kantinelokale- og utstyr, at denne retten er et vilkår for virksomheten, og at overtakelsen er tilstrekkelig til å anse at det foreligger en virksomhetsoverdragelse som reguleres av direktivet. Det er i den forbindelse vist til EF-domstolens dom i sak 324/86 (686J0324) Daddys Dance Hall AS og dom i sak C-234/98 (698J0234) Allen. Lagmannsretten finner ikke EF-domstolens uttalelse i sak 324/86 (686J0324) Daddys Dance Hall AS avgjørende for nærværende sak. I den saken var forholdet at et selskap som forpaktet en restaurant sa opp forpaktningsavtalen og de ansatte i virksomheten. Deretter inngikk bortforpakter ny forpaktningsavtale med et annet selskap, som ansatte den tidligere forpakters oppsagte, men ikke fratrådte personale, overtok den tidligere forpakters varelager og videreførte virksomheten uten avbrudd i driften. EF-domstolen fant at direktivet kommer til anvendelse i et slikt tilfelle. I nærværende sak, i motsetning til i saken vedrørende Daddys Dance Hall AS, har det overtakende selskap ikke overtatt noen av de ansatte i den tidligere virksomhet. Det må etter lagmannsrettens oppfatning også skilles mellom en forpaktningsavtale som grunnlag for en selvstendig økonomisk virksomhet, restaurantdrift, og den rett, om en vil, og plikt til bruk av kantinelokale- og utstyr som det er tale om i denne saken. Det oppdrag som er tildelt ISS Norge AS består i å drive kantinen, herunder anvende det utstyr som tilhører den, for Statoils regning, ikke i å utnytte dette utstyret for egen regning som ledd i en selvstendig næringsvirksomhet. Heller ikke EF-domstolens dom i sak C-234/98 (698J0234) Allen er etter lagmannsrettens oppfatning egnet til å underbygge de ankende parters anførsler på dette punkt. Også i den saken avvek saksforholdet på sentrale punkter fra saksforholdet i nærværende sak.

Det forhold at den tjenesteytelse som utføres av den gamle og nye oppdragstaker i det vesentlige er den samme, er, som pekt på over, i seg selv ikke tilstrekkelig til at det kan anses å foreligge en virksomhetsoverdragelse. Den omstendighet at oppdraget omfatter driftsansvar, for oppdragsgivers regning, for kantineutstyret, kan ikke ses å innebære eller bli å likestille med at ISS Norge AS, i tillegg til selve tjenesteoppdraget, har fått seg overdratt en materiell rett til kantineutstyret, og kan ikke anses som et selvstendig moment, i tillegg til selve overføringen av oppdraget, ved vurderingen av om enhetens identitet er i behold. Det har heller ikke forøvrig skjedd noen overdragelse av materielle eller imaterielle rettigheter til ISS Norge AS utover selve oppdraget. Ingen av de tidligere ansatte er overtatt. Enheten kan etter dette ikke anses å ha opprettholdt sin identitet. Det foreligger da ingen virksomhetsoverdragelse som reguleres av arbeidsmiljøloven kapittel XII a, jf i den forbindelse EF-domstolens dom i sak C-13/95 (695J0013) Süzen premiss 23.

Herredsrettens dom blir etter dette å stadfeste.

Meddommerne - - - og - - - finner grunn til å bemerke at lovreglene i et tilfelle som det foreliggende gir de ansatte utilstrekkelig beskyttelse, og at de i den konkrete sak rammer to ansatte som i lang tid har hatt sin virksomhet ved kantinen i Harstad. Når Statoil som her setter egen nødvendig kantinedrift ut på tidsbegrenset oppdrag etter anbud, rammer det kantinearbeiderne som har ansett seg som fast ansatt, på en svært uheldig måte.

Anken har ikke ført frem. De ankende parter må i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte ankemotpartens saksomkostninger for lagmannsretten. I omkostningsoppgaven er omkostninger angitt til kr 92.715, hvorav salær til prosessfullmektigen utgjør kr 65.000, det overskytende utgifter. Omkostningene anses å ha vært nødvendige for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176, og omkostningsoppgaven legges til grunn.

De ankende parter tapte saken fullstendig også for herredsretten, og skal derfor i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd erstatte ISS Norge AS saksomkostninger også for herredsretten. Unntaksreglene i tvistemålsloven §172 annet ledd er vurdert, men ikke funnet anvendelige. Omkostningene for herredsretten fastsettes i samsvar med omkostningsoppgaven til kr 88.364, hvorav salær til prosessfullmektig utgjør kr 60.000, det overskytende utgifter. Omkostningene anses å ha vært nødvendige for å få saken betryggende utført.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett betaler A og B innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse kroner 181.079 - etthundreogåttientusenogsyttini - til ISS Norge AS. Fra forfall og til betaling skjer tilkommer morarente i medhold av forsinkelsesrenteloven §3 første ledd.