LH-2001-1142

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-06-21
Publisert:	LH-2001-01142
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Vesterålen herrdsrett nr 01-00299 - Hålogaland lagmannsrett LH-2001-01142.
Parter:	Den offentlige påtalemyndighet (Aktor: Kst. statsadvokat Ann E. Rødvei) mot A (Forsvarer: Advokat Christian Wiig). Bistandsadvokat: Advokat Rigmor M. Røger.
Forfatter:	Lagdommer Helge Nilsen, formann. Ekstraordinær lagdommer Tor Falch. Sorenskriver Are Kobro
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §195, §209, §211, Veitrafikkloven (1965) §22, §31, §213, §35, §60, §62, §63, Skadeserstatningsloven (1969) §3-3, §3-5, Straffeprosessloven (1981) §348, §433, §434, §436, §437, §442

Vesterålen herredsrett avsa 16. november 2001 dom med slik domsslutning:

«1. A født *.*.64, dømmes for overtredelse av

straffeloven §195 første ledd, 2. straffalternativ og annet ledd,

jfr §213,

straffeloven §209,

straffeloven §211, første ledd litra d og

vegtrafikkloven §31 annet ledd litra c, jfr tredje ledd, jfr §22, første ledd,

til en straff av fengsel i to år og seks måneder.

Til fradrag i straffen kommer ti dager for utholdt varetekt.

2. A dømmes til å tåle inndragning av en PC Compaq Kabinett, Presario 5686, id nr - - - og beslaglagte bilder, jfr

bilagsjournal nr 2000/67, beslag nr 10, 20, 22, 23 og 25.

3. Saksomkostninger idømmes ikke.

4. A erstatter B oppreisning kr 150.000.

Oppfyllelsesfristen er 14 dager fra domsavsigelse.»

Tiltalte erklærte rettidig 16. november 2001 anke mot herredsrettens dom, som ble utdypet i støtteskriv av 7. desember samme år. Anken gjelder forholdene i tiltalen post I (straffeloven §195) og II (straffeloven §209) og erstatningen (oppreisningen). Angrepet retter seg mot bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for disse forhold. Hålogaland lagmannsrett besluttet 20. desember 2001 at anken skulle henvises til ankeforhandling.

Statsadvokatene i Nordland utferdiget 3. januar 2002 ny tiltalebeslutning for lagmannsretten for de to forhold anken omfatter, likelydende med den tiltale som var reist for herredsretten, for forbrytelse mot:

«I straffeloven §195, første ledd, 2. straffalternativ og annet ledd, jf §213 (før lovendring nr 76/2000)

for å ha hatt utuktig omgang med barn under 10 år og det har skjedd gjentatte overgrep, og den utuktige omgang var samleie eller likestilt med samleie.

Grunnlaget for tiltalen er følgende forhold:

Ved en eller flere anledninger i tidsrommet fra sommeren 1996 til juli 1998 på bopel i X i Y, og/eller i Z i - - - og/eller i XX, førte han penis inn i skjedeåpningen til B, født *.*. 89, og/eller førte penis inn i munnen hennes.

II straffeloven §209 (før lovendring nr 76/2000)

for å ha hatt utuktig omgang med fosterbarn, pleiebarn, stebarn, eller noen under 18 år, som står under hans omsorg, myndighet eller oppsikt.

Grunnlaget for tiltalen er følgende forhold:

Til tid og på steder som nevnt under post I, forholdt han seg som der nærmere beskrevet overfor sin daværende samboers datter B, født *.*.89.»

Tiltalen er gjengitt slik den lyder etter at aktor under ankeforhandlingen foretok endring i gjerningsbeskrivelsen i post I. Ordene «en eller» ble tilføyd foran flere anledninger. Ordene «og/eller» i Z og «/eller» i XX ble tilføyd i oppregningen av stedene.

Tiltalen inneholder opplysning om at tiltalen er reist etter ordre fra riksadvokaten, og at påstand om erstatning/oppreisning forbeholdes nedlagt.

Ankeforhandling ble avholdt fra 17. til 20. juni 2002 i Bodø. Tiltalte ga forklaring. Han benektet straffskyld etter tiltalen. Det ble avhørt i alt 11 vitner, hvorav fornærmede ga forklaring gjennom dommeravhør, som ble avspilt fra videokassett og fremlagt i utskrift. Bevisførselen fremgår for øvrig av rettsboken.

Lagmannsretten - bestående av de tre fagdommerne - skal bemerke:

Skyld - utuktig omgang

Lagretten (juryen) har vært forelagt to hovedspørsmål og to tilleggsspørsmål til første hovedspørsmål, som var utformet i samsvar med tiltalebeslutningen for lagmannsretten. Lagretten har besvart begge hovedspørsmål benektende. Retten (fagdommerne) har lagt kjennelsen til grunn. Tiltalte blir således å frifinne for straff for begge forhold som tiltalen omfatter.

Erstatning (oppreisning) - utuktig omgang

Tiltaltes anke i straffesaken omfattet også begjæring om ny behandling av det borgerlige rettskrav, erstatning (oppreisning) for skade av ikke-økonomisk art, som var fremmet av påtalemyndigheten på vegen av fornærmede, jf. straffeprosessloven §434. Tiltalte fastholdt ny behandling av erstatningskravet.

Fornærmede frafalt ikke sin begjæring om pådømmelse av dette, jf. straffeprosessloven §433.

Bistandsadvokaten nedla påstand om at fornærmede tilkjennes erstatning (oppreisning) fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 150.000 kroner.

Forsvareren nedla påstand om at tiltalte frifinnes for oppreisningskravet.

Retten finner ikke bevist - med klar eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt - at tiltalte faktisk har forholdt seg slik som beskrevet i tiltalebeslutningen post I eller II, ved å ha hatt utuktig omgang med B, født *.*. 89. Vilkårene for erstatning (oppreisning) for skade av ikke-økonomisk art foreligger således ikke, jf. skadeserstatningsloven §3-5 første ledd, jf. §3-3 om vilkårene for dette, og avgjørelsen i Rt-1999-1363 (særlig side 1379) om bevisbyrden for dette. Hovedpunktene i den samlede bevisbedømmelse angis nærmere.

Samboerskapet mellom A (tiltalte) og C varte fra høsten 1991 til våren/sommere 1998, mens paret bodde i YY til våren 1993 og i X deretter, inntil hun avbrøt samlivet. B, datter av C, bodde sammen med dem, som eneste barn i en vanlig familie. Tiltalte fungerte som barnets far under samlivet, og hun kalte ham for pappa.

Anmeldelse mot tiltalte for seksuelle overgrep mot B ble gitt 23. februar 2000 til politiet av barnets behandler ved BUP på vegne av moren og barnet. Bevisførselen i saken har vært omfattende over tre rettsdager. Bevisbedømmelsen, så vel i denne som i mange andre sedelighetssaker, vil i hovedsak måtte bygge på tiltaltes og fornærmedes forklaringer og sannhetsgehalten i deres fremstillinger. Bevisbedømmelsen vil likevel være sammensatt, etter all bevisførsel under rettsforhandlingen, og fremstår som vanskelig.

Lagretten forstås, ved å besvare begge hovedspørsmål benektende, ikke å ha funnet bevist, ut over enhver rimelig tvil, som er bevisbyrden i straffesak, at tiltalte faktisk har forholdt seg slik som beskrevet i tiltalebeslutningen og spørsmålsskriftet. Kjennelsen ble avgitt etter rådslagning som varte i bortimot to timer.

Dommeravhøret av fornærmede fremstår, i denne som i mange andre sedelighetssaker, som sentralt bevis i saken. Avhøret ble gjennomført 3. mars 2000 og varte i en times tid. Fornærmede, som har vanlig forstandsutvikling, var da nesten 11 år gammel. Hun forklarte i ord og handling å ha blitt misbrukt av tiltalte og beskrev tre tilfeller av utuktig omgang, ett i XX på familiens hotellværelse, ett på X i familiens bolig og ett i Z i tiltaltes mors bolig. Tidspunktene for disse forhold forstås, etter bevisførselen ellers, å skulle ha vært henholdsvis sommeren 1996, vinteren 1996 og sommeren 1998.

Til stede i avhørsrommet under avhøret var fire personer, nemlig dommeren, avhøreren (polititjenestemannen), fornærmede og moren hennes. Til stede i observasjonsrommet var aktor, forsvarer, bistandsadvokat og lensmannsbetjent.

Hvorfor fornærmedes mor var til stede i avhørsrommet, fremgår ikke av protokollen. Begrunnelsen som er opplyst om dette, fremstår noe uklar.

Moren fremsatte noen ytringer underveis i avhøret, blant annet «men du er flink» omtrent midtveis i avhøret, se tilleggsutskriften side 4, og flere bemerkninger mot slutten av avhøret. Fornærmede uttalte i slutten av avhøret: «Men jeg synes det var så mange folk her», se tilleggsutskriften side 5. Tilstedeværelsen av i alt fire personer i avhørsrommet, hvorav tre voksne, herunder moren som fornærmede tidligere hadde fortalt om overgrep, kan etter omstendighetene ha virket inn på hvorvidt fornærmede følte seg ubundet til å gi selvstendig forklaring om hva som virkelig har skjedd.

Fornærmedes forklaring fremstår til dels noe uklar med hensyn til hva som virkelig skjedde ved to av tre overgrep, tidspunt for overgrep og i hvilken rekkefølge overgrep fant sted. Fornærmedes svar fremkom til dels etter avhørerens stadige gjentakelser av spørsmål og bekreftelser av svar som ble gitt. Avhøret fikk etter hvert noe mer preg av prating enn avklaring av faktiske forhold. Det synes også etter hvert å vise tegn på noe forvirring eller forveksling om hvilket tilfelle det spørres om og svares på.

Avhøret ble gjennomført i mars 2000, etter at fornærmede jevnlig hadde vært til behandling hos klinisk pedagog ved BUP siden september 1999, med henvisningsgrunn å ha vært utsatt for seksuelle overgrep. Fornærmede samtalte ved flere anledninger med sin mor og sin behandler om hvilke overgrep hun mente å ha vært utsatt for i årene forut. Fornærmede har ved noen anledninger, i løpet av årene forut for dommeravhøret, hørt fortalt at hennes mor skulle ha vært utsatt for seksuelle overgrep i sin oppvekst.

Fornærmede svarte i dommeravhøret, på spørsmål om «har dokker snakka om det du og han» at: «Nei, men det har æg og ho mamma gjort, gjort mange ganger. Bestemora mi har ringt mange ganger og sagt at det ikke er mi skyld», se utskriften side 25.

Fornærmede forstås i tiden forut for dommeravhøret å ha hatt mange og inngående samtaler med voksne personer (særlig moren og behandleren) om overgrep. Muligheten for at dette over tid kan ha virket inn på barnets oppfatning av den hele og fulle virkelighet kan, etter omstendighetene, vanskelig ses bort fra.

Dommeravhøret etterlater samlet sett det inntrykk at retten ikke kan se bort fra som rell mulighet at fornærmedes forklaring om seksuelle overgrep fra tiltalte ikke har dekning i faktiske forhold. Dette innebærer likevel ikke at fornærmede, eller andre vitner, bevisst har gitt uriktig forklaring i saken.

Avgjørende tekniske, medisinske eller sakkyndige bevis, som kan bekrefte eller avkrefte slike seksuelle overgrep som saken gjelder, foreligger ikke. Slik er det ofte i sedelighetssaker. Vitneforklaringer om hva fornærmede har fortalt om overgrep, særlig til moren og behandleren, tyder på at tiltalte kan ha begått flere overgrep mot fornærmede.

Samvær mellom tiltalte og fornærmede fant sted i tiden fra ettersommeren eller høsten 1998, etter at samboerskapet var oppløst våren/sommeren 1998, og etter at deres felles ferie var avviklet i løpet av sommeren. Fornærmede forklarte i dommeravhøret at hun var på besøk hos tiltalte: «Ikkje så veldig ofte, kanskje 2-3 ganger i uka og så annenhver helg overnatta æ der», se utskriften side 23.

Fornærmede forklarte i avhøret at hun «trur» at tiltalte har begått overgrep mot henne ved en anledning om natten mens hun var på besøk der og sov i sengen, se utskriften side 13. Hva som skjedde ved dette tilfelle, forblir noe uklart.

Tiltalte har forklart at han ikke har begått noen seksuelle overgrep mot fornærmede. Dette har han fastholdt under sakens behandling. Han benekter derfor straffskyld etter tiltalen.

Tiltaltes besittelse av omfattende pornografisk materiale, herunder barnepornografi, den 1. mars 2000 på bopel, kaster ikke med sikkerhet lys over spørsmålet om han har begått seksuelle overgrep mot fornærmede i løpet av årene forut for dette, fra sommeren 1996 til sommeren 1998.

Bevismaterialet gir - samlet sett - ikke tilstrekkelig holdepunkt for å kunne fastslå som bevist at tiltalte med klar eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt har begått seksuelt overgrep mot fornærmede.

Straff - pornografi og promillekjøring

Lagmannsretten må etter dette fastsette straff særskilt for de to forhold (pornografi og promillekjøring) som tiltalte ble endelig domfelt for ved herredsrettens dom, jf. straffeprosessloven §348 første ledd.

Aktor nedla påstand om at tiltalte dømmes for disse forhold til straff av fengsel i 120 dager og bot på 10.000 kroner subsidiært fengsel i 15 dager, med fradrag på 10 dager for utholdt varetekt fra 1. til 10. mars 2000. Forsvarer nedla påstand om at tiltalte anses på mildeste måte.

Tiltalte er ved herredsrettens dom funnet skyldig i forbrytelse mot straffeloven §211 første ledd bokstav d om barnepornografi - ved at han 1. mars 2000 på bopel i X forsettlig var i besittelse av «barnepornografisk materiale med grovt pornografisk innhold» i form av bilder som «var lastet ned og utskrevet ved hjelp av hans datamaskin», se dommen side 8. Om lag 250 av disse bilder inneholdt «avbilding av nakne barn i alderen anslagsvis fire til tretten år i samleiestillinger mellom barna eller voksne og barn eller det var suging på kjønnsorganene», se dommen side 7. Herredsrettens karakteristikk og beskrivelse av det barnepornografiske materiale, som ble fremlagt under ankeforhandlingen, tiltres av lagmannsretten. Bildene, som tiltalte var i besittelse av, og datamaskinen hans, som var benyttet til å anskaffe det barnepornografiske materiale, ble inndratt av herredsretten etter straffeloven §35. Domfellelsen for dette forhold ble ikke påanket og var derved endelig avgjort ved herredsrettens dom. Det samme gjelder inndragningen.

Det beslaglagte pornografiske materiale ble funnet flere steder i tiltaltes bolig, hvilket fremgår av beslagsrapporten. Det barnepornografiske materiale ble funnet hovedsaklig på soverommet, dels i et skap og dels i en seng. Pornografien forstås å ha vært ment for tiltaltes egen bruk, men innebar uansett betydelig spredningsfare til andre, også for barnepornografi. Slik spredningsfare forlå særlig på grunn av materialets betydelige omfang og åpenlyse oppbevaring i hjemmet.

Fornærmede forklarte i dommeravhøret at hun har sett porno (bruddstykker av videofilm, Madonna nakenbilledbok og spillekort med nakne personer avbildet) under besøk hos tiltalte i tiden etter samlivsbruddet våren/sommeren 1998. Dette synes å underbygge at spredningsfare forelå for det barnepornografiske materiale som tiltalte var i besittelse av våren 2000.

Dette forhold skal etter loven medføre straff av bot eller fengsel inntil 2 år eller begge deler, jf straffeloven §211 første ledd.

Tiltalte er ved herredsrettens dom også funnet skyldig i forseelse mot vegtrafikkloven §31 annet ledd bokstav d (i herredsrettens dom feilskrevet bokstav c), jf. §22 første ledd om kjøring med høypromille - ved at han 30. juni 2001 om natten i Z forsettlig førte personbil mens han var påvirket av alkohol, idet han hadde alkoholkonsentrasjon på 0,817 milligram i utåndingsluften, tilsvarende ca1,6 promille i kroppen, under kjøringen, se dommen side 8. Domfellelsen for dette forhold ble heller ikke påanket og var derved endelig avgjort ved herredsrettens dom.

Kjøringen endte med trafikkuhell i 70 km/time-sone, ved at bilen skrenset over i motgående kjørebane, ut av veibanen, hvoretter den kom tilbake i veibanen og ble liggende kantret i motgående kjørebane. Bilen ble ansett som totalskadet etter uhellet. Personskade inntrådte såvidt vites ikke, hvilket vanskelig kan anses som annet enn et lykketreff.

Dette forhold skal etter loven medføre bot (som utgangspunkt en og en halv brutto månedslønn) og ubetinget fengsel (vanligvis mellom 21 og 36 dager), jf. vegtrafikkloven §31 første og annet ledd.

Tiltalte A er født *.*. 1964 i - - -, der han også er oppvokst, og han er nå 37 år gammel. Han er ikke tidligere straffedømt eller bøtelagt.

Tiltalte har fullført grunnskole, videregående skole (svak- og sterkstrøm), teknisk fagskole (elektronikk). Videre har han fullført militær førstegangstjeneste i 1985/86 og fredstjeneste i 1986/87 i Libanon. Siden høsten 1989 har han arbeidet i forsvaret (etterretningstjenesten) og i den anledning bodd i YY og Y, inntil våren 2000 da arbeidsforholdet ble bragt til opphør etter hans oppsigelse, som han følte seg tvunget til på grunn av straffesaken som oppsto etter arrestasjonen i mars samme år.

Tiltalte er enslig og har ingen barn eller forsørgelsesbyrde. Siden han ble arrestert våren 2000 har han bodd hos sin mor i Z. Han har ikke maktet å skaffe seg arbeid i dette tidsrom på grunn av påkjenningene ved straffesaken.

Han oppebærer stønad under arbeidsløshet med om lag 180.000 kroner brutto årlig og 10.000 kroner netto månedlig. Han har gjeld på mellom 150.000 og 200.000 kroner og ingen formue. Til livsopphold mottar han videre noen tusen kroner av sin mor månedlig.

Fremtidsplanen er å forsøke å skaffe seg arbeid igjen etter at straffesaken er over.

Bestemte planer ut over dette har han ikke nå.

Straffen fastsettes passende til fengsel i 90 dager og bot på 10.000 kroner, subsidiært fengsel i 15 dager. Straffeloven §62 første ledd får anvendelse ved straffutmålingen, idet begge forhold som tiltalte dømmes for ved herredsrettens dom, hver for seg finnes å ville medføre straff av fengsel.

Straffen finnes ikke å kunne gjøres betinget, verken helt eller delvis. Besittelsen av barnepornografi fant sted for 2 år og nesten 4 måneder siden, mens promillekjøringen fant sted for nesten 1 år siden. Begge forhold anses alvorlige og vil etter omstendighetene medføre ubetinget fengsel. Tidsforløpet for det første forhold kan etter omstendighetene vanskelig ses å kunne innebære at straffen for dette bør gjøres betinget.

Til fradrag i fengselsstraffen går 10 dager for utholdt varetekt fra 1. til 10 mars 2000, jf. straffeloven §60.

Saksomkostninger

Tiltalte ilegges ikke saksomkostninger for herreds- eller lagmannsretten, jf. straffeprosessloven §436, §437 og §442.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Tiltalte A, født *.*. 1964, frifinnes for forbrytelse mot straffeloven §195 første ledd første og 2. straffalternativ, jf. annet ledd jf. §213, og for forbrytelse mot straffeloven §209.

2. Tiltalte A frifinnes for erstatning (oppreisning) til B.

3. Tiltalte A dømmes - for de to forhold som han ble endelig domfelt for av herredsretten, forbrytelse mot straffeloven §211 første ledd bokstav d og forseelse mot vegtrafikkloven §31 første ledd, jf. annet ledd bokstav d, jf. §22 første ledd, sammenholdt med straffeloven §62 første ledd - til straff av fengsel i 90 - nitti - dager og bot på 10.000 - titusen - kroner, subsidiært fengsel i 15 - femten - dager. Til fradrag i fengselsstraffen går 10 - ti - dager for utholdt varetekt, jf. straffeloven §60.

4. Saksomkostninger idømmes ikke for herreds- eller lagmannsretten.