LH-2001-430

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-03-08
Publisert:	LH-2001-00430
Stikkord:	Erstatning ved sykehusskade
Sammendrag:
Saksgang:	Salten herredsrett nr 00-00249 - Hålogaland lagmannsrett LH-2001-00430. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2002-00690.
Parter:	Ankende part: Norsk Pasientskadeserstatning (Prosessfullmektig: Advokat Halldis Winje). Ankemotpart: A v/verger B og C (Prosessfullmektig: Advokat Steinar Winther Christensen).
Forfatter:	Lagdommer Aage Thor Falkanger. Ekstraordinær lagdommer Knut Sundquist. Tingrettsdommer Hilda Gerd Kolbjørnsen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180

Saken gjelder krav om erstatning etter angivelig feilbehandling ved Nordland Sentralsykehus.

A ble født *.*. 1993 kl. 2335 ved Nordland Sentralsykehus. Hennes foreldre er B og C. Etter Näegels metode var terminen satt til 1. januar 1993, basert på mors opplysninger om konsepsjonsdag og siste menstruasjon. Men ved ultralyd foretatt 14. august 1992, ble terminen satt til 10. januar 1993.

B var til klinisk undersøkelse 14. og 19. januar 1993, uten at man fant noe unormalt ved svangerskapet.

A har etter fødselen fått diagnosen cerebral parese av typen kvadraplegi. Hun er som følge av dette sterkt handikapet; hun bor hjemme, men kan ikke lage andre lyder enn a og e lyder. All mat inntas med sonde, og det trengs åtte personer for å se til henne i dagliglivet.

I september 1993 sendte A ved foreldrene skademelding til Norsk Pasientskadeserstatning. I skademeldingen ble det anført følgende:

«Uriktig terminfastsetting og for lang forløsning fra full åpning med pressrier til forløsning. Dessuten for sen gjenoppliving pga forsinket ankommet anestesilege.»

Sekretariatet fattet 10. november 1998 vedtak om at hun ikke hadde krav på erstatning. Etter klage stadfestet Pasientskadenemnda 25. oktober 1999 sekretariatets vedtak.

A v/foreldrene reiste i stevning av 14. februar 2000 til Salten herredsrett søksmål mot Norsk Pasientskadeserstatning med påstand om erstatning på 6.478.000 kroner. I prosesskrift av 27. mars 2000 ble påstanden endret til at Norsk Pasientskadeserstatning var erstatningsansvarlig for de skader A angivelig ble påført under fødselen. Norsk Pasientskadeserstatning tok til motmæle i tilsvar.

Salten herredsrett avsa 19. mars 2001 dom med slik domsslutning:

«1. Norsk Pasientskadeserstatning er ansvarlig for de skader A ble påført ved sin fødsel *.*. 1993 på Nordland Sentralsykehus.

2. Norsk Pasientskadeserstatning tilpliktes innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse å betale saksøkers saksomkostninger med kr 233.882.»

Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten vises til herredsrettens dom.

Norsk Pasientskadeserstatning har i rett tid erklært anke mot dommen. Ankeforhandling ble holdt 28. - 31. januar 2002 i Bodø. As foreldre møtte og avga forklaring. De rettsoppnevnte sakkyndige, dr Babill Stray Pedersen og dr Ola Didrik Saugstad hadde på forhånd avgitt skriftlige erklæringer. De møtte også under ankeforhandlingene og avga muntlig forklaring.

Dr Odd Rognerud Jensen, dr Britt-Ingjerd Nesheim, dr Dag Bratlid, dr Jens Grøgaard og dr Arne Christensen avga skriftlige erklæringer i forbindelse med behandlingen for Norsk Pasientskadeserstatning. De møtte som sakkyndige vitner i lagmannsretten og avga forklaring under ankeforhandlingene. Dr Pål Øian og dr Knut Bjøro avga også forklaring i lagmannsretten som sakkyndige vitner. I tillegg avga fire vitner forklaring, og det ble for øvrig ført slike bevis som rettsboken viser.

Norsk Pasientskadeserstatning gjorde i hovedtrekk gjeldende:

Reglene for midlertidig ordning med pasientskadeserstatning for somatisk sykehus/poliklinikker gir uttrykk for en politisk prioritering. Bare der skaden skyldes inadekvat behandling av pasienten, har denne krav på erstatning. Behandlingen er ikke inadekvat dersom den - hensett til de foreliggende materielle og personelle ressurser - er medisinsk sett riktig. Dersom det foreligger flere adekvate behandlingsmuligheter, foreligger ikke ansvar når en av dem velges.

Bevisføringen gir ikke grunnlag for å sette til side Pasientskadenemndas vedtak. En overvekt av landets fødselsekspertise har uttrykt at fødselsledelsen ikke begikk feil. At flere av de samme ekspertene har gitt uttrykt for at de selv ville forløst tidligere, er av mindre interesse.

Under fødselen forelå det ingen indikasjoner som tilsa en operativ forløsning på et tidligere tidspunkt.

Terminen var fastsatt til 10. januar 1993 på grunnlag av ultralydsundersøkelse. Sykehuset forholdt seg til denne terminen, selv om Näegels metode ga en noe tidligere termin. I Norge er det konsensus om at ultralydundersøkelse gir best resultat, og den legges derfor til grunn. En av fordelene med ultralyd er at overtidighet generelt sett er redusert i forhold til tidligere.

Under enhver omstendighet ble B fulgt opp slik man vanligvis gjør ved overtidighet. Hun var til klinisk undersøkelse 14. og 19. januar 1993. Mengden fostervann ble funnet i orden. Mulig overtidighet tilsa derfor ikke fremskutt forløsning.

Da vannet gikk ca kl. 15.00, oppdaget man at fostervannet var misfarget. Dette forekommer i ca 10 - 20% av alle fødsler, og det er således et uspesifisert funn. Det kan tyde på nedsatt oksygentilførsel til barnet, men det trenger ikke å gjøre det. Misfarget fostervann tilsier imidlertid en mer intens overvåkning enn vanlig, hvilket her ble gjort ved CTG. Misfarget fostervann ga ikke indikasjon på operativ forløsning.

CTG viste en forhøyet hjertefrekvens hos fosteret i tiden før forløsning. Dette var et tegn på at barnet var stresset, men frekvensen tilsa ikke operativ forløsning. Variabiliteten i fosterlyden var god, og det var ingen deselerasjoner som tydet på at barnet hadde det dårlig. Fødselshjelperne ble overrasket over den tilstand barnet befant seg i etter fødselen.

Den aktive fasen av fødselen var ikke påfallende lang for en førstegangsfødende. Lengden på fødselen tilsa derfor ikke i seg selv operativ forløsning. Selv om fødselen gikk langsomt, var det fremgang helt til kl 2245.

Forskning har for øvrig ikke vist at det er noen sammenheng mellom lengden på fødsler og skader på barn.

I tråd med opplysningen i journalen må det legges til grunn at B bare trykket aktivt i én time. Journalen ble skrevet av vakthavende assistentlege, dr Næss, samme dag som fødselen pågikk. Han var stort sett til stede under fødselen fra kl. 2000, og det er ingen grunn til at dr Næss skal ha skrevet noe uriktig. Om journalens betydning som bevis vises til Rt-1998-1565.

Næss' forklaring i retten samsvarte med journalen. Vakthavende overlege, dr Steffensen, forklarte også i retten at aktiv trykking pågikk i én time. Han fremholdt det samme i sin skriftlige redegjørelse til Pasientskadenemnda i september 1993. Steffensen fremholdt i retten at det var uhørt å la en mor trykke aktivt i mer enn én time. Jordmor Sigrid Wensbakk forklarte at B presset fra kl 2100, men dette kan ikke tillegges vekt. For det første fordi det etter ni år er vanskelig for Wensbakk å huske riktig. For det annet er det stor forskjell på å la en mor trykke på toppen av riene og å oppfordre henne til å trykke aktivt gjennom hele rier. At mor sto på alle fire kl 2120 - slik CTG-skjemaet viser - var et forsøk på å få hodet til fosteret lengre ned i bekkenet. Det er således ikke et tegn på at hun da trykket aktivt. Lagmannsretten kan ikke legge vekt på Bs forklaring om at hun trykket i to timer. Hun fulgte neppe med på klokken, og hun var dessuten sliten og påvirket av smertestillende midler. Det kan heller ikke antas at hun skilte mellom aktiv trykking og trykking på toppen av riene.

Selv om lagmannsretten skulle legge til grunn at B presset aktivt i to timer, er det ingen grunn til å tro at dette skadet barnet.

Ved avgjørelsen av om behandlingen var inadekvat eller ikke, må lagmannsretten legge vekt på de sakkyndiges uttalelser. De sakkyndige vitner dr Nesheim, dr Christensen og dr Øian ga alle uttrykk for at de skjønte godt at fødselslegen avventet situasjonen, og at fødselshjelpen ikke var inadekvat. Sakkyndig vitne dr Rognerud Jensen uttalte at han personlig ville ha valgt en tidligere forløsning, men at det ikke var inadekvat å vente. Den oppnevnte sakkyndige, dr Babill Stray Pedersen, ville selv ha forløst tidligere, men kunne ikke si om behandlingen var adekvat. Sakkyndig vitne dr Bratland er barnelege, men har likevel - både i sin skriftlige erklæring og muntlig for retten - uttalt seg om fødselshjelpen. Han har gått utenfor sitt kompetanseområde, og retten må se bort fra hans uttalelser. Sakkyndig vitne dr Bjøro uttalte i retten at fødselshjelpen var gal. Dr Bjøro gikk imidlertid av med pensjon for syv år siden. Han har dessuten tatt utgangspunkt i at fosterets hode ikke var festet da mor ankom sykehuset. Partogrammet viser at det var feil. Bjøro så dessuten bort fra CTG-registreringene.

Oppsummeringsvis kan man trekke ut av de sakkyndiges uttalelser at både det å avvente og det å forløse operativt tidligere, var adekvate alternativer. Dette er i tråd med Pasientskadenemndas vedtak.

Lagmannsretten bør utvise en viss tilbakeholdenhet når det gjelder å overprøve Pasientskadenemnda. Den er et spesialorgan med bl a medisinsk kompetanse. Saken reiser fagmedisinske spørsmål. Svarene som retten gir, vil få konsekvenser for når fødselsleger i fremtiden vil velge å forløse operativt. Det er ikke naturlig at en rett besatt med tre fagjurister, på en slik måte skal få avgjørende innflytelse på praktiseringen av fødselshjelp.

Dersom lagmannsretten kommer til at det var uriktig ikke å forløse barnet tidligere, oppstår spørsmålet om skaden skyldtes den sene forløsningen. Det erkjennes at skaden skyldtes oksygenmangel, men det er bare et lite mindretall av barn med celebral parese som har fått dette som følge av oksygenmangel under fødselen. Og for så vidt gjelder den type celebral parese som A har, er det enda færre.

Det er således ikke klart at en tidligere forløsning ville ha hindret skaden.

Begge de sakkyndige barneleger - dr Grøgaard og dr Saugstad - mener oksygenmangelen må ha inntrådt i løpet av de siste 23 minuttene før forløsning. Men de kan ikke si med sikkerhet hva den manglende oksygentilførselen skyldtes. Dr Grøgaard mente fosteret måtte være skadet fra før, fordi et frisk foster ville tålt påkjenningen. I så fall ville kanskje barnet ha blitt skadet selv om forløsningen skjedde før. Men hensett til dr Saugstads uttalelse om at skaden i sin helhet skjedde under fødselen, aksepterer Norsk Pasientskadeserstatning at skaden helt eller delvis - dersom det var inadekvat ikke å forløse tidligere - skyldtes den sene forløsningen.

Fødselsskader faller bare inn under §2 dersom skaden er forårsaket av inadekvat fødselshjelp. Vurderingen av om behandlingen har vært inadekvat, må altså for fødselskaders vedkommende behandles under §2 istedenfor §3d. I den foreliggende saken får imidlertid ikke denne tolkningen betydning.

Det er ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning etter reglenes §3a. Bestemmelsene er ikke anvendelig på fødselsskader, idet slike utgjør en akseptabel og påregnelig risiko for fødende. Skal man tilkjenne erstatning etter §3a i dette tilfelle, må det gjøres i alle tilfeller av fødselsskader. Hvis man hadde ment at §3a skulle omfatte alle fødselsskader, ville det ha stått uttrykkelig i reglene.

Norsk Pasientskadeserstatning la ned slik påstand:

«1. Norsk Pasientskadeserstatning frifinnes.

2. Norsk Pasientskadeserstatning tilkjennes saksomkostningene for herredsrett og lagmannsrett tilkjent 12% rente fra 14 dager etter forkynnelsen av de respektive dommer»

A v/verger gjorde i hovedtrekk gjeldende:

Hensikten med etableringen av Norsk Pasientskadeserstatning var å bedre pasientenes erstatningsrettslige vern. Domstolene har full prøvingsrett for så vidt gjelder både faktum og juss, på lik linje med det som gjelder i ordinære erstatningssaker. Det finnes ikke rettslig grunnlag for at domstolene skal være tilbakeholdne med å overprøve Norsk Pasientskadeserstatnings vurderinger.

Fødsler skjer i dag på sykehus. De skal gå sin naturlige gang, men fødselshjelperen skal gripe inn i den grad det er nødvendig. Hensynet til både mor og barn skal trekkes inn i vurderingen av om det skal gripes inn.

Det er ingen tvil om at As skade oppsto under fødselen, og at den sannsynligvis inntrådte i løpet av den siste timen før forløsningen. Hadde hun blitt forløst før kl 2230, ville hun således vært skadefri. Det var inadekvat fødselshjelp ikke å forløse før kl 2230.

Lagmannsretten må legge til grunn at B begynte å trykke aktivt fra kl 2100, slik hun forklarte i retten. Det er ingen holdepunkter for å trekke hennes forklaring i tvil. Kl 2100 hadde mormunnen full åpning, og det var da naturlig at hun begynte å trykke aktivt. C har også forklart at den aktive trykkingen ble påbegynt kl 2100. B og C har skriftlig fremholdt det samme. Dette skjedde før de kjente til opplysningene i journalen. Den tilstedeværende jordmor, Sigrid Wensbakk, var litt uklar på enkelte detaljer, men hun var klar på at trykkingen var i gang kl 2115, herunder at det ikke var pauser i trykkingen, at trykkingen ikke var forsiktig og at B fikk en dyne til hjelp under trykkingen. Wensbakk hadde ikke det overordnede ansvar for fødselen, og hun har derfor ingen grunn til å forklare seg uriktig.

Det fremgår av CTG at B kl 2120 sto på alle fire, hvilket underbygger at hun da trykket aktivt. Journalens opplysning om at B trykket i én time, er åpenbart feil. Det erkjennes at journalens opplysninger bare i unntakstilfelle kan fravikes, men her er det grunnlag for det. Journalen ble skrevet av dr Næss, som på dette tidspunkt var ung og uerfaren. I den kaotiske tilstanden som hersket på fødestuen den siste delen av fødselen, må det ha vært vanskelig for ham å holde orden på tid og rom. Det er uklart hva dr Næss har bygget på når han angir at trykking skjedde i én time. Det er for øvrig også andre mangler ved journalen.

Opplysningen i journalen om at mor trykket i én time, kan ikke være riktig. Det var full åpning av mormunnen kl 2100, og mor hadde hatt trykketrang siden kl 1930.

Dr Steffensens skriftlige uttalelse til Norsk Pasientskadeserstatning fra 1993 bygger på operasjonsbeskrivelsen i journalen. Det er for øvrig en rekke feil i det dr Steffensen skriver. Det gjelder opplysningen om at både han og dr Næss var til stede på fødestuen fra kl 2200, at mor ikke var mer påvirket av smerte enn det som er vanlig, at mor ikke hadde trykketrang kl 2100 og at fosterlyden ikke var for høy. På denne bakgrunn kan dr Steffensens vitneutsagn ikke tillegges avgjørende vekt. Det vises for øvrig til dr Babill Stray Pedersens uttalelser om at mor må ha trykket fra kl 2100.

Dersom retten er i tvil om når aktiv trykking begynte, må dette gå ut over Norsk Pasientskadeserstatning. Det vises her til at både partogrammet og journalen burde ha vært mer utfyllende.

As diagnose skyldes fødselsskaden forårsaket ved behandlingen, jf §2. Også det å unnlate å gripe inn, må regnes som behandling. Norsk Pasientskadeserstatnings synspunkt om at bare fødselsskader som skyldes inadekvat behandling, faller inn under §2, er uholdbar. Norsk Pasientskadeserstatnings tolkning har ingen rettslige holdepunkter.

Vurderingen av om behandlingen var adekvat, hører under unntaksbestemmelsen i §3d. Dette medfører at Norsk Pasientskadeserstatning har bevisbyrden for at behandlingen har vært adekvat, både i faktisk og rettslig henseende.

Hensett til fødselens lengde, mors smerter og utslitthet og den høye fosterlyden, var det inadekvat ikke å forløse senest kl 2215. Fødselshjelpen må i slike situasjoner praktisere føre-var regel. Det vises til dr Babill Stray-Pedersens uttalelser om at det var feil å la mor trykke aktivt i to timer. Det vises også til lærebok i obstetrikk (1987) side 291. Lagmannsretten må for øvrig legge vekt på dr Rognerud Jensens uttalelser om at han ville ha forløst kl 2200 selv om journalens opplysninger om aktiv trykketid i én time legges til grunn.

Videre må lagmannsretten legge vekt på dr Bjøro, som var meget klar på at forløsningen skulle ha skjedd tidligere. Dr Øian, dr Christensen og dr Nesheim står for nær Norsk Pasientskadeserstatning til at deres uttalelser kan tillegges særlig vekt.

Under enhver omstendighet bør A tilkjennes erstatning etter reglenes §3a. Det vises til hennes voldsomme skader og til at det er liten risiko for slike typer skader.

A la ned slik påstand:

«1. Herredsrettens dom stadfestes med tillegg av 12% renter av tilkjente saksomkostninger for herredsretten.

2. Norsk Pasientskadeserstatning dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% rente fra forkynning skjer.»

Lagmannsretten skal bemerke

Reglene for midlertidig ordning med pasienskadeserstatning for somatiske sykehus/poliklinikker §2 lyder slik:

«Erstatning ytes ved fysisk skade forårsaket av undersøkelse, diagnostikk, behandling, pleie- eller informasjonssvikt, med mindre tilfellet faller inn under begrensningene i §3. Det gis også erstatning når skaden er en følge av infeksjon eller teknisk svikt ved medisinsk utstyr. Erstatning ytes dessuten ved skader som følger av en ulykke av annen art som sykehuset svarer for etter de alminnelige erstatningsregler.»

Av §3d fremgår at erstatning ikke gis dersom behandlingen har vært adekvat. Bestemmelsen lyder slik:

«Erstatning gis likevel ikke ... når skaden skyldes behandling, og den behandlingsmåte som ble brukt ut fra etterfølgende vurdering fremstår som adekvat.»

For lagmannsretten er spørsmålet om det i henhold til disse reglene foreligger ansvarsgrunnlag for Norsk Pasientskadeserstatning. Det nevnte regelverk bygger på en politisk prioritering. Lagmannretten er henvist til å fatte avgjørelsen ut fra de nedfelte kriterier.

Under ankeforhandlingen inntok partene forskjellige standpunkter til hvorledes §2 og §3 skal tolkes i relasjon til fødselsskader. Norsk Pasientskadeserstatning gjorde gjeldende at bare skader som følge av inadekvat fødselshjelp omfattes av §2. A gjorde gjeldende at spørsmålet om fødselshjelpen var inadekvat, hører under §3d. Valget mellom disse to tolkningsalternativene får konsekvenser for hvem som har bevisbyrden i saken. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å ta standpunkt til dette tolkningsspørsmålet, fordi den under enhver omstendighet mener det er tilstrekkelig sannsynliggjort at fødselshjelpen var adekvat.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at det er alminnelig enighet om at fødsler skal skje naturlig. Operativ forløsning bør bare skje der det foreligger medisinske indikasjoner.

Spørsmålet i den foreliggende saken er om de medisinske indikasjoner var av en slik art at det var inadekvat ikke å forløse A tidligere.

A v/verger har gjort gjeldende at fødselsleger må praktisere en føre-var regel. Etter denne anførselen skal fødselsleger - for sikkerhets skyld - forebygge skader ved heller å forløse operativt tidlig enn å vente til indikasjonene på slik forløsning har inntrådt. Lagmannsretten er ikke enig i dette synspunktet. Enhver fødsel er forbundet med risiki for mor og barn. Dette gjelder både der fødselen går sin naturlige gang og der den gjennomføres operativt. Ved naturlige fødsler risikerer man f eks okygenmangel eller mekaniske hindringer som fører til skader. Ved operative forløsninger vil risikoene variere etter hvilken metode som blir brukt. Keisersnitt vil f eks kunne lede til blødninger, sårinfeksjoner og etterfølgende smerter. Narkosen vil i seg selv kunne være risikabel. Og dessuten vil et keisersnitt gjøre det vanskeligere å gjennomføre keisersnitt ved senere svangerskap. Risikoen ved et keisersnitt vil øke desto mer akutt den foretas. Også ved andre typer operativ forløsning er det risiki, men det er ikke grunn til å gå nærmere inn på dem her. Poenget i denne sammenheng er bare å få frem at alle alternative fødselsmetoder er forbundet med risiki.

Fødselslegens oppgave er å veie de foreliggende alternative metodene mot hverandre, med tanke på å gjøre fødselen tryggest mulig for mor og barn. Fødselslegen må da bruke sitt beste medisinske skjønn.

I dette perspektivet gir det ingen mening å stille opp et føre-var prinsipp. Uansett hvilket alternativ fødselslegen velger, eksponeres mor og barn for risiki. Prinsippet for god fødselshjelp kan derfor ikke være annet enn å søke det alternativ som er minst risikabelt.

Som nevnt må vurderingene av hvilket alternativ som skal velges, bero på et medisinsk skjønn. Lagmannsrettens dommere har ingen medisinsk kompetanse, utover et alminnelig kunnskapsnivå og den viten de har tillegnet seg i løpet av saken. Dette forhindrer ikke at lagmannsretten kan overprøve alle sider av det vedtak Norsk Pasientskadeserstatning har fattet. Men det er åpenbart at lagmannsretten i stor grad er henvist til å bygge på de skriftlige erklæringer og muntlige forklaringene som de medisinsk sakkyndige har gitt.

Vanligvis vil det være grunn til å legge mer vekt på rettsoppnevnte sakkyndige enn på sakkyndige vitner. De rettsoppnevnte sakkyndige vil gjerne med større grundighet utrede de mer generelle og spesielle medisinske spørsmål som saken reiser. De rettsoppnevnte sakkyndige vil dessuten ikke ha de bindinger til partene som sakkyndige vitner kan ha. Om dette vises til Rt-1998-1565 (side 1571).

I den foreliggende sak kan lagmannsretten imidlertid ikke se at det er grunn til å legge vesentlig mindre vekt på de sakkyndige vitner enn på de rettsoppnevnte sakkyndige. De sakkyndige vitnene dr Odd Rognerud Jensen, dr Britt-Ingjerd Nesheim, dr Dag Bratlid, dr Jens Grøgaard og dr Arne Christensen avga erklæringer i forbindelse med behandlingen for Norsk Pasientskadeserstatning. De møtte som sakkyndige vitner i herredsretten og lagmannsretten. Lagmannsretten kan ikke se at disse fagpersonene har et så nært forhold til Norsk Pasientskadeserstatning at deres uttalelser må tillegges vesentlig mindre vekt enn om de var rettsoppnevnte sakkyndige. Ankeforhandlingen tydet videre på at de hadde satt seg godt inn i de generelle og spesielle medisinske spørsmål saken reiser.

De sakkyndige vitnene dr Pål Øian og dr Knut Bjøro avga ikke erklæringer ved behandlingen for Norsk Pasientskadeserstatning. De ble påberopt av henholdsvis den ankende part og ankemotparten i forbindelse med behandlingen for herredsretten og lagmannsretten. Deres bindinger til partene er således noe større, men lagmannsretten legger ikke vesentlig vekt på denne bindingen.

Det som er uttalt ovenfor om at lagmannsretten er henvist til å bygge på de sakkyndige, gjelder særlig de fagmedisinske spørsmål. Når det gjelder bevisvurderingen - hva som rent faktisk skjedde under fødselen - vil lagmannsretten stille seg betydelig friere.

Fødselshjelperne ved Nordland Sentralsykehus tok utgangspunkt i at B hadde termin 10. januar 1993. Tidspunktet var fastsatt ved ultralydundersøkelse. Lagmannsretten kan ikke se at det var inadekvat av fødselshjelperne å forholde seg til denne terminen. Bevisføringen har vist at det i Norge - og i øvrige vestlige land - er alminnelig konsensus om at en termin fastsatt ved ultralyd, skal legges til grunn. Dette gjelder også i de tilfellene hvor konsepsjonsdagen kan fastslås med sikkerhet, slik som i den foreliggende sak. Bruk av ultralyd har for øvrig redusert antall overtidige fødsler i forhold til bruk av Näegels metode.

I dette tilfelle ble ultralydundersøkelsen foretatt noe senere enn vanlig, men lagmannsretten kan likevel ikke se at det var feil å bygge på den. De sakkyndige fødselslegene som fortsatt praktiserer, ga alle uttrykk for at det var riktig å legge ultralydterminen til grunn. Lagmannsretten finner det her tilstrekkelig å sitere fra dr Babill Stray-Pedersens erklæring av 31 januar 2001:

«Konklusjon. Svangerskapet syntes normalt, overvåkning og oppfølgning syntes adekvat. Det fantes ingen indikasjon på at det skulle vært handlet annerledes i svangerskapet, eller at fødselen skulle vært satt i gang tidligere.»

Dr Stray-Pedersen fastholdt denne konklusjonen i sin muntlige forklaring for lagmannsretten.

Under enhver omstendighet ble B fulgt opp slik man vanligvis gjør ved overtidighet. Ved de kliniske undersøkelsene 14. og 19. januar 1993 ble fostervannet undersøkt og funnet i orden. Undersøkelsene ga heller ikke andre indikasjoner på en operativ forløsning.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det ble ytet inadekvat fødselshjelp 21. januar 1993. Da fostervannet gikk kl 1500, oppdaget man at det var noe misfarget. Dette forekommer i mellom 10 og 20% av alle fødsler. Slik misfarging kan være et tegn på at fosteret får for lite oksygen, men trenger ikke å være det. Det dreier seg således om et uspesifisert funn. Det er alminnelig konsesus om at misfarget fostervann ikke er en indikasjon på operativ forløsning, men at det tilsier en intensivert overvåking av fosteret. Slik overvåking ble iverksatt i dette tilfellet ved CTG. Alle de sakkyndige er enige om at dette var riktig fremgangsmåte.

Frem mot forløsningen viste CTG at fosterets hjertefrekvens steg opp mot 170 - 180 slag pr minutt. Den høye hjertefrekvensen kunne tyde på at fosteret var stresset, som igjen kunne ha som årsak at oksygentilførselen var noe lav. Årsaken kan også ha vært økt kroppstemperatur hos moren som følge av at epiduralen kuttet ut svettemekanismen. Vanlig hjertefrekvens for et foster på dette stadium ligger mellom 110 og 160 slag pr minutt. Hjertefrekvensen var således ikke mye over det normale, og de sakkyndige har pekt på at variabiliteten i hjertefrekvensen var god, hvilket generelt sett er et tegn på at fosteret har det bra. CTG viste ingen deselerasjoner - dvs fall i fosterlyden ned mot 60 slag pr minutt - som pekte i retning av at barnet hadde det dårlig.

Fødselens lengde tilsa heller ikke i seg selv en operativ forløsning. Det var en relativt lang fødsel, men ikke påfallende lang. B kom inn til sykehuset kl 0340 natt til 21 januar, men den aktive åpningsfasen ble først påbegynt kl 1200. Totalt varte denne delen av fødselen ca ni timer. Dette er ikke unormalt lenge for en førstegangsfødende. Det er for øvrig ingen holdepunkter for at en lang fødsel i seg selv øker risikoen for skade på fosteret.

At fødselen var meget smertefull og anstrengende for B, er det ingen tvil om. Hun fikk forskjellige smertestillende midler - Pitocin, lystgass, sterilvannspapler - uten at dette virket i særlig grad. Heller ikke epiduralanestesi hadde fullgod effekt.

Et sentralt spørsmål i saken er hvor lenge B trykket aktivt før det ble besluttet å foreta operativ forløsning. Bevismaterialet spriker noe på dette punkt. Lagmannsretten finner grunn til å ta utgangspunkt i følgende uttalelse av Høyesterett i Rt-1980-1567 (på side 1570):

«Særlig viktig ved bevisbedømmelsen vil være nedtegnelser foretatt i tid nær opp til den begivenhet eller det forhold som skal klarlegges, og da spesielt beskrivelser foretatt av fagfolk nettopp for å få klarlagt en tilstand. Dette vil gjelde blant annet nedtegnelser i legejournaler om funn og om de symptomer pasienten har ved undersøkelsen eller behandlingen. Svakere bevisverdi vil for eksempel opplysninger fra pasient til lege ha hvis opplysningene gjelder pasientens tilstand på et vesentlig tidligere tidspunkt enn tidspunktet for den aktuelle konsultasjon. Opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene som er gitt etter at tvisten er oppstått, og som står i motstrid eller endrer det bildet som mer begivenhetsnære og uavhengige bevis gir, vil det oftest være grunn til å legge mindre vekt på, ...»

Vakthavende assistentlege, dr Næss, dikterte kort tid etter fødselen følgende om trykketid til journalen:

«Etter at moren har trykket i en time får en ikke videre fremgang og en finner indikasjon for operativ forløsning.»

Lagmannsretten har ikke holdepunkter for at dr Næss' opplysninger i journalen er uriktige. Han var på dette tidspunkt ikke helt uerfaren som fødselslege. Han hadde vært ferdigutdannet siden 1988, og han hadde arbeidet på gynekologisk avdeling siden sommeren 1992. Foruten å ha ledet en rekke naturlige fødsler, hadde han selv foretatt tre vakuumforløsninger, ti keisersnitt og én tangforløsning. I tillegg hadde han assistert ved en rekke slike operative forløsninger.

Dr Næss ga også i sin forklaring for retten, uttrykk for at B trykket i én time. Han presiserte da at han mente aktiv trykking, dvs den fase der trykkingen skjer gjennom hele riene, både på innover og utover pust. Han utelukket ikke at mor på eget initiativ hadde trykket på toppen av riene noe lenger.

Dr Steffensen fremholdt i sin skriftlige redegjørelse av 1993 til Pasientskadenemnda:

«Da den fødende hadde trykt aktivt i nærmere 60 min, valgte man å hjelpe til med vacuum på grunn av langsom fremgang.»

Han fremholdt også:

«Kl 2100 var mormunnen utslettet og på det nevnte tidspunkt sto foranliggende del som var hodet over spina. Den fødende hadde ingen trykketrang, og det ville derfor ikke være naturlig å begynne med aktiv trykking på dette tidspunkt.»

Dr Steffensen fastholdt i sin foklaring for lagmannsretten at den aktive trykkingen ikke foregikk lenger enn én time.

Hensett særlig til journalens opplysninger, men også til vitneprovene til dr Næss og dr Steffensen, finner lagmannsretten ikke å kunne legge avgjørende vekt på Bs forklaring om at hun trykket i to timer. Hun var omtåket av anstrengelser og medikamenter, og hennes muligheter til å bedømme tidsaspektet må ha vært redusert. Hun hadde neppe heller forutsetninger for å skille mellom aktiv trykking og trykking på toppen av riene.

Også fars forklaring må vike i forhold til det begivenhetsnære bevis som særlig journalen er. Det samme gjelder jordmor Wensbakks forklaring om at mor trykket fra ca kl 2120. Wensbakk baserte sin forklaring på hukommelsen, hvilket er meget vanskelig etter ni år. Det virket dessuten som om hun ikke helt klart skilte mellom aktiv trykking gjennom hele riene og trykking på toppen av riene.

At mor sto på alle fire kl 2120 - slik CTG skjemaet viser - var for å få hodet til fosteret lengre ned i bekkenet. Det er således ikke et tegn på at hun trykket aktivt.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at mor ikke påbegynte aktiv trykking før kl 2200. Ca kl 2300 ble det besluttet å forløse operativt.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det forelå noen andre indikasjoner som gjorde det inadekvat å avvente operativ forløsning. Fødselen gikk lenge relativt tregt. Fra kl 2100 var mormunnen utslettet, men hodet sto fortsatt høyt, omtrent ved spina. Kl 2145 hadde hodet imidlertid beveget seg nedover. Og kl 2215 hadde det beveget seg enda lenger ned. Mor hadde da trykket aktivt i ca 15 minutter. Lagmannsretten kan vanskelig se at det var inadekvat av fødselshjelperne på dette stadium å la fødselen gå sin naturlige gang.

Fra kl 2245 ble det imidlertid klart at hodet sto stille, og at fødselen ikke gikk fremover. Operativ forløsning ble da etter kort tid besluttet, og CTG ble koblet fra ca kl 2310. Det er enighet mellom partene om at den operative forløsning etter dette forløp adekvat.

Lagmannsretten finner støtte hos de sakkyndige for sitt syn om at fødselshjelpen var adekvat. Dr Christensen avga 1 mars 1994 en erklæring til Norsk Pasientskadeserstatning, hvor han konkluderte slik:

«Jeg finner den overvåkning og behandling kvinnen fikk ved NSS å følge god medisinsk praksis. Den triste utgangen kunne ikke forutsies, den overvåkning kvinnen fikk ga ikke grunnlag for å gjennomføre behandlingen på noen annen måte.»

Dr Christensen avga forklaring for lagmannsretten og fastholdt sitt standpunkt. Han fremholdt at fødselshjelpen hadde vært adekvat, selv om den aktive trykkingen skulle ha skjedd i to timer.

Dr Nesheim konkluderte slik i sin skriftlige erklæring av 18 juli 1994 til Norsk Pasientskadeserstatning:

«Min konklusjon blir derfor at det ikke har funnet sted avvik fra vanlig medisinsk praksis ved håndteringen av Bs fødsel 21.01.93.»

I sin forklaring for retten fremholdt hun at fødselen gikk langsomt, men at det var fremgang hele tiden. Hun kunne ikke se at det var indikasjoner på operativ forløsning før den rent faktisk ble foretatt. At hodet sto stille frem til kl 2100, er ikke så interessant. Først fra kl 2100 - da mormunnen var utslettet - ble opplysningene om hodets bevegelse interessante.

Dr Pål Øian forklarte for retten at selv om fødselen gikk noe langsomt, var det ikke - slik han så det - noe som tilsa at man skulle ha grepet inn operativt. Han mente derfor at det ikke var feil å avvente, slik man gjorde.

Dr Rognerud Jensen fremholdt i sin forklaring for retten at han ville ha forløst operativt ca kl 2200, men at det ikke var uriktig fødselsledelse å vente.

Den rettsoppnevnte sakkyndige, dr Babill Stray-Pedersen, konkluderte i sin skriftlige rapport av 3 januar 2001 slik:

«Jeg antar at barnets CP har sin årsak i surstoffmangel.

Det var en svært langvarig fødsel, sliten mor og stresset barn.

Fosteret ble nøye overvåket under fødselen med CTG registrering kontinuerlig. Blodgass analyser av fosteret ble ikke tatt. Dette ville ha vært av uvurderlig hjelp. Likeledes registrering av fosterhjerte aktiviteten de siste 23 min.

CTG registreringen de siste timene fra ca 20 tiden til 23 tiden tydet på stresset barn, men ikke på noe tidspunkt viste registreringen at fosteret var så alvorlig påvirket at det trengte akutt forløsning eller at det burde vært gjort øyeblikkelig keisersnitt.

Det er heller ikke påvist noen enkelt episode under fødselen som kan forklare hvorfor barnet var så dårlig.

Jeg antar derfor at fosteret på forhånd (før fødselen) måtte ha hatt en skade som gjorde at den ikke tålte det langvarige fødselsforløpet med surstoff mangelen som kommer under hver ri.

Skaden må derfor antas å skyldes en kombinasjon av surstoffmangel oppstått under svangerskapet som ble forverret under den langvarige fødselen og selve forløsningen.

Våre overvåkingsmetoder under fødselen var for dårlige til å oppfange at fosteret var så alvorlig påvirket.»

Av premissene i erklæringen fremgår det at hun legger til grunn at B trykket i to timer. I sin muntlige redegjørelse for lagmannsretten ga hun uttrykk for at hun selv ville ha forløst med vakuum mellom kl 2100 og 2200, men at det var rom for forskjellige vurderinger. Hun fremholdt at det var ingenting som indikerte at man på et gitt tidspunkt skulle ha grepet inn.

Dr Babill Stray-Pedersen ble under ankeforhandlingen spurt om det var uriktig fødselsledelse å vente, slik man gjorde i dette tilfellet. Hun vegret seg først mot å svare på spørsmålet, men ble så foreholdt at hun - i tillegg til å svare ja eller nei - kunne svare at hun ikke visste. Etter å ha blitt presset noe på disse tre alternativene, svarte Stray-Pedersen at det var galt dersom B hadde trykket aktivt siden kl 2100, mens hun ikke visste om det var galt dersom den aktive trykkingen hadde pågått siden kl 2200.

Dr Brattlid, som er barnelege, avga erklæring til Norsk Pasientskadeserstatning 27 oktober 1995. Hans erklæring dreier seg imidlertid i det vesentlige om den fødselshjelpen som ble ytet, hvilket ligger utenfor hans fagområde. Det samme gjaldt hans forklaring for retten. Hensett til den sakkyndighet lagmannsretten har hatt for hånden vedrørende fødselshjelpen, tillegges dr Brattlids vurderinger på dette området liten vekt.

Dr Bjøro avga forklaring pr telefon. Han har vært pensjonist siden 1995, men har holdt seg faglig oppdatert. Dr Bjøro ga uttrykk for at fødselshjelpen var inadekvat. Men han har lagt enkelte uriktige kjensgjerninger til grunn. For det første bygger han på at fosterets hode ikke hadde festet seg da B kom inn til sykehuset. Det fremgår av partogrammet at dette ikke er riktig. For det annet fremholdt han at fosterets hode gjorde en dreining på 180 grader mellom kl 2000 og kl 2200. Dette bygget han på partogrammet, hvor fontanellens beliggenhet er anmerket forskjellig henholdsvis kl 2000 og kl 2200. Dr Stray-Pedersen mente imidlertid at partogrammet ikke kunne tolkes slik. Hun forklarte at det er vanskelig å kjenne fontanellen på dette stadium, og at inntegningene på partogrammet heller tydet på at fødselslegen tok feil første gang han kjente etter. Det var ikke andre omstendigheter ved bevisføringen som tydet på at hodet foretok en slik dreining. Det skal også bemerkes at dr Bjøro ville ha forløst tidligere bl a på grunn av mistanke om mekaniske hindre. Men bevisføringen for øvrig har ikke gitt støtte for at det forelå slike mekaniske hindre.

Lagmannsretten er usikker på hvilken betydning de nevnte forhold har hatt for dr Bjøros standpunkt om at fødselshjelpen var inadekvat. Men hensett til at de sakkyndige fødselslegene som ellers tok standpunkt til fødselshjelpen, fremholdt at den var adekvat, finner lagmannsretten under enhver omstendighet ikke å kunne legge avgjørende vekt på dr Bjøros syn.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ble ytet adekvat fødselshjelp til B i forbindelse med As fødsel.

A v/verger har subsidiært anført at det foreligger ansvar etter forskriftens §3a. Det er uklart for lagmannsretten på hvilken måte denne bestemmelsen skal danne grunnlag ansvar. Redaksjonelt og språklig fremstår regelen som et unntak fra hovedregelen om ansvar i §2, altså slik at ansvar etter §2 likevel ikke foreligger dersom vilkårene i §3a er oppfylt. Bestemmelsen fremstår altså ikke som et selvstendig ansvarsgrunnlag. Det synes likevel å være enighet mellom partene om at §3a kan tolkes som et ansvarsgrunnlag.

Lagmannsretten trenger ikke å ta standpunkt til det nærmere innholdet i §3a, fordi den under enhver omstendighet ikke kan danne grunnlag for erstatningsansvar i den foreliggende sak. A ble skadet etter en fødsel som på adekvat måte fikk gå sin naturlige gang. Skaden skyldtes altså ikke sykehuset, men naturlige forhold. Å tilkjenne A erstatning på grunn av hennes skader, vil åpne for at alle barn som fødes med skader, vil ha krav på erstatning. Det vil neppe være grunn til å skille ettersom skaden er spesielt sjeldent eller hyppig forekommende. En slik ordning med automatisk erstatning kan muligens ha gode grunner for seg. Men det er åpenbart at dette ikke har vært intensjonen bak forskriften. Dersom meningen hadde vært å tilkjenne erstatning til alle barn med slike fødselsskader, ville det ha vært nedfelt uttrykkelig i forskriften.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at fødselshjelpen var adekvat, og at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag etter §3a. Det er da unødvendig for lagmannsretten å ta standpunkt til om As skader oppsto under selve fødselen, og om skadene ville ha vært unngått dersom en operative forløsning hadde blitt påbegynt tidligere.

Anken har ført frem, og A skal etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd erstatte Norsk Pasientskadeserstatnings omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten finner imidlertid at saken har vært så tvilsom at hun hadde fyllestgjørende grunn til å la den komme for retten, jf §172 annet ledd. Partene dekker derfor sine egne omkostninger for lagmannsretten.

Hensett til lagmannsrettens materielle resultat, har A tapt saken fullstendig for herredsretten. Hun skal da etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd erstatte Norsk Pasientskadeserstatnings omkostninger for herredsretten. Lagmannsretten anvender imidlertid unntaksbestemmelsen i §172 annet ledd. Det vises til begrunnelsen ovenfor. Partene dekker derfor sine egne omkostninger for herredsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Norsk Pasientskadeserstatning frifinnes.

2. Partene bærer sine egne omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.