LH-2002-522
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2002-07-10 |
| Publisert: | LH-2002-00522 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Ofoten namsrett nr 02-00148 - Hålogaland lagmannsrett LH-2002-00522. |
| Parter: | Kjærende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Hilde C. Stærk, Vadsø). Kjæremotpart: B, Y (Prosessfullmektig: Advokat Svein Arne Jenssen, Narvik). |
| Forfatter: | Lagdommer Kjell Martin Haug. Lagdommer Helge A. Lagdommer Nils Asbjørn Engstad |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §42, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §30, §31, §32, §33, §34, §35, §38, Rettsgebyrloven (1982) §14, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-2, §13-14, §3-1, §4-1 |
Saken gjelder tvangsfullbyrdelse av foreldreansvar.
A og B har sammen datteren C født *.*. 2000. A og B var samboere fra første halvår 1999 til 18. desember 2001 da B flyttet ut av parets felles bolig i Z. I forståelse med A tok han da C med til Æ, hvor han senere har hatt bopel. Partene er uenige om innholdet i den avtale de inngikk i den forbindelse; B hevder at det ble inngått avtale om at C skulle ha fast bosted hos sin far, mens A hevder at det ble avtalt utvidet samvær mellom far og datter frem til månedskiftet januar/februar 2002.
A innga 7. mars 2002 begjæring om tvangsfullbyrdelse av krav om tilbakeføring av datteren til henne til Vardø namsrett. B tok til gjenmæle for namsretten. Saken ble senere overført til Ofoten namsrett som 12. april 2002 avsa kjennelse med slik slutning:
Begjæring om tvangsfullbyrdelse av foreldreansvar for C f. *.*..00 tas ikke til følge.
Saksomkostninger tilkjennes ikke.
A har rettidig påkjært kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett. B har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. Parallelt med nærværende sak tok A 15. mai 2002 ut stevning med krav om dom i saken og begjæring om midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 ved Ofoten tingrett.
A har i hovedsak anført:
A har alene foreldreansvaret for C, jf barneloven §35 første ledd. Det er i tilfeller som dette ikke påkrevd med tvangsgrunnlag som nevnt i tvangsfullbyrdelsesloven §4-1 og §13-2, jf Inge Lorange Backer «Barneloven» s 263. Barneloven §42 forutsetter tvist om hvem som har foreldreansvaret. Når mor har foreldreansvaret alene, har verken domstol eller forvaltning truffet avgjørelse i tvistesak. Det er derfor upåfallende at barneloven §35 ikke omtales i §42. Reelle hensyn taler for at tvangsfullbyrdelse kan gjennomføres i et tilfelle som det foreliggende. Hensikten med reglene om tvangsfullbyrdelse er nettopp å hindre selvtekt, og at den sterkeste tar seg til rette. Det er vist til RG-1992-594.
Den omstendighet at A alene har foreldreansvaret er resultat av et bevisst valg så lenge annen avtale ikke er inngått. Det er urimelig å pålegge henne søksmålsbyrden, selv om partene i dette tilfellet har vært samboere. Samboerforholdet var forøvrig av forholdsvis kort varighet.
Namsretten skal ikke foreta noen vurdering av om tvangsfullbyrdelse bør skje. Slik fullbyrdelse kan kun nektes dersom det foreligger umulighet, jf Ot.prp.nr.56 (1996-1997) s 68 første spalte.
Tilsvaret, som namsretten synes å ha bygget på ved avgjørelsen, ble ikke forelagt A. Det er en saksbehandlingsfeil.
Bs opptreden ved at han bemektiget seg barnet, ved å nekte samvær mellom mor og barn og ved å forfalske As underskrift på en flyttemelding indikerer at han ikke har deltatt, eller hatt noen oppfatning av å delta i beslutninger knyttet til utøvelse av foreldreansvaret under samlivet. Dette taler mot at samlivet med barnets mor tillegges vekt ved vurdering av tvangsfullbyrdelse av foreldreansvaret.
Det er nedlagt slik påstand:
«1. C f. *.*..2000 skal bringes tilbake til A i medhold av tvangslovens §13-14, 1. ledd, 1. eller 2. alternativ.
2. B skal dekke kostnadene ved tilbakeføringen.
3. A tilkjennes saksomkostninger med tillegg av 12 % rente.»
B har i hovedsak anført:
Namsrettens kjennelse er riktig. Det knytter seg ingen feil til resultat, begrunnelse eller saksbehandling.
Ved at A nå har tatt ut stevning i saken og begjært midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 er grunnlaget for kjæremålet bortfalt.
Det er nedlagt slik påstand:
«Ofoten namsretts kjennelse stadfestes.
B tilkjennes sakens omkostninger med kr 1.860 inkl. mva.»
Lagmannsretten bemerker:
A og B var samboere. De har ikke avtalt felles foreldreansvar. Det følger da av barneloven §35 første ledd at A alene har foreldreansvaret for C. Hun har innenfor de grenser som følger av barneloven §31, §32, §33, §34, §35 rett og plikt til å treffe avgjørelser for barnet i personlige forhold, jf barneloven §30. Hun har etter barneloven §30 omsorgen for barnet, og har, all den tid det ikke er truffet avgjørelse om annet, krav på å ha barnet boende hos seg.
Tvangsfullbyrdelse av avgjørelse om foreldreansvar eller hvem barnet skal bo sammen med skjer etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapitel 13. Etter barneloven §42 er vedtak av fylkesmannen eller departement særlig tvangsgrunnlag. Videre følger av bestemmelsen at foreløpig avgjørelse etter barneloven §38 er tvangskraftig selv om avgjørelsen ikke er rettskraftig. Lovbestemmelsen om at domstols- og forvaltningsavgjørelser om daglig omsorg og samvær kan tvangsfullbyrdes, forstås å være i motsetning til foreldrenes avtaler om dette, jf Ot.prp.nr.56 (1996-1997) s 68. Foreldreansvar i kraft av loven er ikke omtalt i barneloven §42. Inge Lorange Backer «Barneloven» 1982 s 263 antar likevel at tvangsfullbyrdelse etter §42 kan foretas i tilfeller barnets mor har foreldreansvaret alene etter barneloven §35 første ledd første punktum, og hvor barnets far bemektiger seg barnet, f eks etter lovlig samvær. Tilsvarende synspunkter er lagt til grunn av Frostating lagmannsrett i RG-1992-594.
Det foreligger i denne saken tvist mellom partene når det gjelder spørsmålet om foreldreansvaret og hvor barnet skal bo fast. I så henseende skiller saken seg ikke fra de tilfeller som omhandles i barneloven §42. Gode grunner taler for at tvangsfullbyrdelse bør kunne kreves av den av foreldrene som i kraft av loven har foreldreansvaret, når den annen forelder som ikke har del i foreldreansvaret, bemektiger seg barnet, på samme måte som en avgjørelse av fylkesmann eller departement kan tvangsfullbyrdes. I motsatt fall vil søksmålsbyrden for å skaffe seg tvangsgrunnlag pålegges den av foreldrene som har foreldreansvaret.
Klarest vil saken være dersom den forelder som ikke har del i foreldreansvaret rettstridig bemektiger seg barnet. Det er ikke tilfelle i denne saken. B tok C med til Æ i forståelse med A. Partene er imidlertid uenige om det nærmere innhold i den avtale de inngikk i den forbindelse. Ord står mot ord, og lagmannsretten kan ikke se at det er ført bevis for at partene avtalte at C skal ha fast bosted hos B. Dersom det først legges til grunn at foreldreansvar i kraft av loven er tvangsgrunnlag etter barneloven §42 lar det seg imidlertid vanskelig gjøre å skille mellom ulike tilfeller ut fra en vurdering av årsaken til at barnet befinner seg hos den andre forelder. Namrettens skal ikke foreta noen hensiktsmessighetsvurdering ved behandling av begjæring om tvangsfullbyrdelse.
Kun dersom tvangsfullbyrdelse er umulig kan tvangsfullbyrdelse nektes, jf Rt-2000-323 med videre henvisninger og Ot.prp.nr.56 (1996-1997) s 68. Slik umulighet foreligger ikke i denne saken.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at A har tvangsgrunnlag for sitt krav om at barnet skal bringes tilbake til henne. Lagmannsretten anser det mest hensiktsmessig at tibakeføring skjer ved at A henter barnet i Æ, eventuelt med namsmannens hjelp, jf Rt-2000-323. Omkostningene forbundet med tilbakeføringen dekkes av B, jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 annet ledd første punktum. Det er ikke krevd forskudd.
Kjæremålet fra A har ført frem. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180, jf §172 må B erstatte A hennes omkostninger for lagmannsretten. Unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd er vurdert men ikke funnet anvendelig. Med det resultat lagmannsretten er kommet til, har B tapt saken fullstendig også for namsretten. I samsvar med hovedregelen i tvangsfullbyrdelsesloven §3-1 første ledd må B betale saksomkostninger også for namsretten. Unntaksreglene i tvangsfullbyrdelsesloven §3-1 annet og tredje ledd er vurdert, men ikke funnet anvendelige. Skjønnsmessig fastsettes omkostningene samlet for begge instanser til kr 12.230, hvorav kr 6.200 (inklusive merverdiavgift) gjelder salær til prosessfullmektig og kr 2.010 gjelder gebyr etter rettsgebyrloven §14 og kr 4.020 gjelder gebyr for lagmannsretten.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. A gis rett til, med umiddelbar virkning, å hente C født *.*. 2000 hos B. Dersom avhentingen ikke skjer frivillig, kan A kreve bistand fra namsmannen på stedet.
2. Omkostningene forbundet med tilbakeføringen dekkes av B.
3. I saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett betaler B innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen 12.230 - tolvtusentohundreogtredve - kroner til A. Fra oppfyllelsesfristens utløp tilkommer forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3.