RG-1966-62

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1965-09-25
Publisert:	RG-1966-62
Stikkord:	Opphevelse av forlik
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse 25. september 1965 i ankesak nr. 39/1964.
Parter:	Haakon Hornnes (høyesterettsadvokat Erik Braaten) mot Anton Bø (advokat Odd Hardeng).
Forfatter:	Lagdommerne Jens Fagereng, Hans Østgaard, Otter Boberg
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §286, §287, Jordskifteloven (1950) §108, §172, §180, §212, §99

Den 11/11 1962 sendte Haakon Hornnes, som eier av Jørstad gnr. 109 bnr. 3 i Skjeberg krav om grensegang til Østfold jordskifterett for å få fastslått grensen mot Olivia Svalerød Bøs eiendom, Jørstad gnr. 109 bnr. 1. Det er i kravet anført: «Det er skylddelingsforretningen fra 1887, og de grenser som da ble gått opp, som vi vil ha undersøkt». Grensesaken ble behandlet av jordskifteretten den 2/5 1963 hvor det ble inngått sådant rettsforlik:

«Grensa for Jørstad, gnr. 109, bnr. 1 mot Jørstad, gnr. 109, bnr. 3 for strekninga fra Bjørnehikollen til Skjebergkilen ved Svullen, skal gå ut fra kors i fjell I på Bjørnehikollen og gå i nord litt aust retning mot Jørstad, gnr. 109, bnr. 1 på vestsida og Jørstad, gnr. 109, bnr. 3 på austsida til kors i fjellknatte II i Feklova.

Her bøyer grensa og går i vestlig retning over kors i fjell III, IV, V til kors i fjell VI på en fjellknatte på Bratta opp for sjøen ved Skjebergkilen ved Svullen og videre med retning over

Side:63

kors V til VI til sjøen, og utover denne så langt privat eiendomsrett går.

Her ender grensa.»

I møte i jordskifteretten den 22/11 1963 er protokollert at den omforenede grense er avmerket i marken hvoretter den fullstendige grensebeskrivelse er inntatt.

Haakon Hornnes har ved høyesterettsadvokat Erik Braaten påanket rettsforliket til lagmannsretten. Fra ankeerklæringen hitsettes:

«Forliket ble inngått samme dag som befaringen i marken hadde funnet sted. Forliket omfattet en grenselinje hvor det ifølge en delingsforretning, avholdt 14. 6. 1887, bare skulle være to delemerker, - kors i fjell - mens det nå fantes 5 korshuggede merker. Den ankende part kjente ikke til hvordan dette forholdt seg, og forliket - som han gikk med på - gikk ut på at grensen skulle gå over det ytterste merke i denne linje.

Imidlertid hadde jordskifteretten under befaringen mottatt forklaring av Nils Lobsgaard som møtte som vitne sammen med ankemotparten. Lobsgaard avga forklaring om at han hadde slått de tre merker som ikke var beskrevet i delingsforretningen av 1887.

Forklaringen ble avgitt overfor jordskifterettens tre medlemmer og ble ikke påhørt av den ankende part. Han fikk heller ikke under rettsmøtet opplyst hva forklaringen gikk ut på, og fikk således heller ikke anledning til å stille de spørsmål som forklaringen innbød til.

Hvis den ankende part hadde fått vite dette, ville han ikke ha inngått forliket, fordi saken for ham i og med denne forklaringen var kommet i en annen stilling.

Først senere fikk han underhånden, av en av jordskiftemennene, Guttorm Syverstad, rede på hva Nils Lobsgaard hadde forklart.

Som part i saken hadde den ankende part rett til å påhøre de forklaringer som ble avgitt for retten, samt å stille spørsmål, kfr. bl.a. R.L. §212. Det er en feil ved saksbehandlingen at den ankende part ikke ble tilkalt til retten da den mottok Nils Lobsgaards forklaring og/eller at han ikke før han inngikk forliket ble gjort kjent med den. Forliket påståes derfor opphevet under henvisning til R.L. §286 pkt. 4, jfr. R.L. §99.»

Hornnes har under ankeforhandlingen presisert at han ikke ville ha undertegnet forliket hvis han hadde kjent til Lobsgaards forklaring. Han ville i så fall ha søkt å bringe på det rene hvilke av de korshugne merker skrev seg fra delingsforretningen og hvilke var nye.

Hva sakens realitet angår - fastsettelsen av grensen - krever Hornnes under henvisning til tl. §287 annet ledd at den avgjøres av lagmannsretten og ikke hjemvises til jordskifteretten. Han mener at intet hensyn gjør det nødvendig å sende saken tilbake til jordskifteretten.

Hornnes har nedlagt sådan påstand:

Side:64

«1. Forlik inngått i jordskiftesak mellom Haakon Hornnes og Olivia Svalerød angående grensen mellom gnr. 109 bnr. 1 og bnr. 3 i Skjeberg oppheves.

2. Saken fortsetter for lagmannsretten til avgjørelse av hvordan grensen skal gå på den strekning som forliket omhandler.

3. Ankemotparten betaler saksomkostninger til den ankende part for lagmannsretten.»

Anton Bø, som 1/1 1965 overtok eiendommen gnr. 109 bnr. 1 etter sin mor Olivia Svalerud og som er inntrådt som part istedenfor sin mor, har ved advokat Odd Hardeng tatt til gjenmæle og gjør gjeldende at forliket er gyldig og bindende. Hornnes står oppført som tilstedeværende under jordskifterettens behandling av saken, og han var med da grenselinjen fra forlikets I (Bjørnehikollen) til forlikets VI (Svullen) ble oppgått. Også Lobsgaard var med og forklarte seg om grensen. Det har formodningen mot seg at Hornnes ikke skulle ha hørt hva Lobsgaard forklarte. Har han ikke hørt det, må det skyldes uoppmerksomhet fra hans side. Som det ble gått frem ved befaringen hadde jordskifteformannen ingen grunn til å gjenta Lobsgaards uttalelser for Hornnes. Det foreligger derfor ingen feil ved saksbehandlingen.

Det gjøres for øvrig gjeldende at hvis Hornnes ikke har hørt Lobsgaards uttalelser, har ikke dette påvirket forlikets innhold til skade for Hornnes. Lobsgaard hadde inngående kjennskap til grensen helt fra 1926, og man må gå ut fra at hans opplysninger ville blitt lagt til grunn også av Hornnes.

For tilfelle forliket oppheves, kreves saken hjemvist til jordskifteretten. At lagmannsretten skal realitetsbehandle saken som første instans strider mot jordskiftelovens system. Saken ble av begge parter innbrakt for jordskifteretten, man har valgt den linjen, og det vil da være uriktig å gå utenom denne spesialdomstol ved realitetsbehandlingen. Det er etter jordskifteloven §108 heller ikke adgang til det.

Bø har nedlagt sådan påstand:

«1. Anken forkastes.

2. Subsidiært: I tilfelle av at forliket oppheves, hjemvises saken til fortsatt behandling ved jordskifteretten.

3. I begge tilfeller tilpliktes Haakon Hornnes å betale sakens omkostninger til Anton Bø.»

Under ankeforhandlingen har begge parter avgitt forklaring. Det er avhørt 4 vitner. Det dokumenterte fremgår av rettsboken.

Lagmannsretten bemerker:

Begjæringen om grensegang av 11/11 1962 gjaldt, som foran nevnt, å få brakt på det rene hvor de i delingsforretningen av 20/7 1887 opptrukne grenser gikk, særlig på strekningen fra Bjørnehikollen til sjøen (Svullen). Denne strekning er i delingsforretningen beskrevet således: «- - - til bjørnehibjerget, hvor et + er huggen i fjeldet, gaar derfra i nordlig retning til en bjergknaus i Fækloven, hvor et + er anbragt, gaar derfra i vest til sjøen, hvor et + er anbragt i fjeldet - Svulen kaldet.»

Side:65

Haakon Hornnes, som har vært på Jørstad gnr. 109 bnr. 3 siden 1943, kjøpte denne eiendom i 1952. Han var da kjent med de korshugne merker som av jordskifteretten er betegnet med I, IV og VI, men noen delingsforretning hadde han da ikke sett. Under en blinking i 1961 fulgte han linjen I - IV. Etterpå fant han merkene i II og III, og sa fra til Bø at han hadde blinket inn på ham. Da det noe senere skulle tas flybilder og i den anledning legges ut merker, ble det spørsmål om hvor grensen egentlig gikk. Hverken Bø eller Horimes hadde noen delingsforretning og ved henvendelse til sorenskriverkontoret fikk Hornnes delingsforretningen av 1887. Partene ble deretter enige om å begjære grensegang.

Om det som passerte under grensegangsforretningen har Horunes forklart at han allerede før befaringen reiste spørsmålet om hvem som hadde slått de merkene som ikke står i delingsforretningen, når det var gjort og hvorfor det var gjort. Lobsgaard var til stede, men sa intet. Befaringen begynte ved I på Bjørnehikollen. Formannen i jordskifteretten, jordskiftedommer Ulvestad, gikk linjen mot merket i II. Hornnes gjorde opphevelser mot denne linje, som han mente gikk for langt mot øst etter beskrivelsen i delingsforretningen hvoretter den skulle gå i nordlig retning. Han mente at merket i IV måtte være det riktige og anslo da merket II's beliggenhet til ca. 60 meter øst for IV. Ulvestad mente at merket i II var det riktige og bemerket at de i gamle dager ikke visste retningen så nøye, og at man ved grensegangsforretninger godtar slike differanser som her. Avstanden mellom merkene i II og IV har ved senere oppmåling vist seg å være 95 m. Horunes godtok det Ulvestad sa. Senere under befaringen trakk jordskifteretten seg tilbake og hadde en konferanse med Lobsgaard. Hornnes sto da noe unna og hørte ikke hva som ble sagt. Under befaringen ble merket i V funnet etter Lobsgaards anvisning. Etter det passerte godtok Hornnes - på forespørsel - merket i II som delemerke, hvoretter man gikk tilbake til gården hvor forliket ble skrevet og undertegnet. Noe senere fikk Hornnes av jordskifterettens medlem Syverstad opplyst at Lobsgaard under befaringen hadde «tilstått» å ha slått de kors, som ikke står i delingsforretningen. Dette hørte Hornnes ikke.

Guttorm Syverstad har som vitne forklart at Lobsgaard under befaringen påviste de korshugne merker i II, III og IV etter hvert som de gikk frem. Syverstad fant merket i V etter Lobsgaards anvisning. Da de befant seg ved dette merke ville Ulvestad ha en konferanse med de to andre medlemmer av jordskifteretten. Han sa: «Vi får vel godta det som Lobsgård sier». Hertil svarte Syverstad nei, idet han bemerket at det jo var påvist flere kors enn det fremgikk av delingsforretningen. Ulvestad snudde seg da mot Lobsgaard og sa: «Syverstad vil ikke godta kryssa». Lobsgaard sa da: «Jeg får si som det er, det er jeg som har hogd kryssa», hvortil Ulvestad bemerket: «Vet du ikke at det er straffbart». Ulvestad nevnte også at det burde vært skrevet.

Side:66

På spørsmål om hvorfor Lobsgaard hadde hugget merkene, svarte denne at det ble lettere ved hugst. Hvor Hornnes var da dette bli sagt vet ikke Syverstad, men han var i hvert fall ikke der de var. Hverken Hornnes eller Bø kunne høre det. Syverstad hadde ikke ventet at det skulle bli forlik, idet Hornnes hadde protestert mot riktigheten av merket ved II som han mente ikke passet med delingsforretningen.

Jordskiftedommer Ulvestad har som vitne forklart at han erindrer det var flere korshugne merker enn beskrevet i delingsforretningen. Det var foretatt en «remerking og supplering». Lobsgaard kjente til de supplerende merker og hvor de var slått. Ulvestad sa fra til Lobsgaard at det var en uskikk å friske opp gamle delemerker og sette opp nye uten beskrivelse. Lobsgaard, som han betraktet som partsrepresentant, uttalte seg også om eldre bruk i dette område. Etter å ha befart grensen hadde Ulvestad konferanse med de andre jordskiftedommere. Han nevnte det forslag han ville fremsette. Utkastet til forlik ble formulert av ham etter en grundig analysering på grunnlag av det de hadde sett i marken, delingsforretningen og de fremkomne opplysninger. Befaringen fant sted som vanlig ved at de gikk mere og mindre i følge og at det ble gitt opplysninger etter hvert som man gikk frem. Partene var fullt kjent med hva saken gjaldt og hvilke ting retten bygget på.

Vitnet Nils Lobsgaard har forklart at han i 1925 ble gift med eldste datteren på Bø (gnr. 109 bnr. 1). I 1926 overga hans svigermor, som da var enke, gården til en yngre datter, Olivia, som var gift med Guttorm Svalerød. I den anledning var Lobsgaard med og gikk opp delene. De hadde med kjentmann, Kristian Bjørnhu, som hadde vært med ved delingsforretningen i 1887 som håndlanger og hadde slått korsene. Det ble påvist 3 kors, ved I, II og VI. Det var da ikke flere kors. Ingen fra naboeiendommen var med. I 1916 ble det innført nye skogvedtekter i Skjeberg, og det ble hugget ned til 6 alen 4". Johannes Bø, som da var eier av gnr. 109 bnr. 3, hugget i hele den omtvistede trekant, men erstattet tømmeret med kr. 2500,- eller kr. 3 000,-. I 1930 døde Guttorm Svalerød (Anton Bøs far). Enken bortforpaktet innmarken til forskjellige forpaktere inntil 1950, mens det ble overlatt til Lobsgaard å stelle med skogen. Det ble hugget ved i trekanten ved flere anledninger og blinket, også inn mot linjen I-II. Johannes Bø kjente til hugsten, men det ble ingen tvist. Linjen fra II til VI ved sjøen ble ved en anledning antagelig i 1945-46 siktet opp i nærvær av Johannes Bø, og det ble satt opp stener. De mellomliggende kors (III, IV og V) så Lobsgaard første gang under grensegangsforretningen i 1963, og han ble «paff» over disse. Han hadde ikke sett dem før. Han mener det må være Johannes Bø eller andre som har slått dem etter at de satte opp stenene. Johannes Bø døde i 1947 og enken, Oline, i 1950. Disse hadde opprettet testament, og vitnet og advokat Hardeng var innsatt som testamentsfullbyrdere. Det var disse som på vegne av dødsboet solgte eiendommen gnr. 109 bnr. 3 til Homnes i 1952.

Side:67

Det var mange kjøpere, og grensen mot bnr. 1 på denne strekningen ble oppgått med en del av kjøperne. Lobsgaard var med ved grensegangen 2/5 1963. Da de gikk fra Bjørnehikollen fikk Hornnes med seg jordskifterettens formann og gikk rett mot nord. Selv gikk han mere øst, til korset ved II. Derfra går linjen rett ned til sjøen. Det var da han fikk se de andre korsene (III og IV) at han - som nevnt - ble «paff». Da de passerte et fjell ved V slo det ham at det skulle være et merke der også og sa fra om dette. Syverstad gikk opp på fjellet og fant korset. Retten trakk seg da tilbake og avgjorde saken. Ulvestad beskylte ham for at han hadde vært med å slå disse korsene og kritiserte ham for det. Dette måtte bero på at Ulvestad feilaktig hadde oppfattet ham derhen at han hadde vært med på det. Han mener at betegnelsen «Fækloven» i delingsforretningen omfatter hele strekningen fra sjøen opp til Bjørnhikollen.

Også jordskifterettens medlem jordstyresekretær Simen Sønstelid ble avhørt som vitne. Han erindrer at de så på korsene i tverrlinjen (II til VI). I og med at disse var funnet var saken etter hans mening avgjort. Han var klar over at det ble funnet flere kors enn nevnt i delingsforretningen og at det ble pratet om dette, men han vet ikke hva det ble sagt. Det er mye mulig at Lobsgaard sa han hadde hugget korsene, men Sønstelid husker ikke det så nøye.

Hva spørsmålet om opphevelse av forliket angår tar lagmannsretten utgangspunkt i bemerkningen i begjæringen om at det var delingsforretningen av 1887 og de grenser som da ble gått opp, som partene ville ha undersøkt. Det var nettopp den omstendighet at det var funnet flere kors enn nevnt i delingsforretningen som gjorde det uklart hvor grensen gikk. Dette ble da også presisert av Hornnes da møte i jordskifteretten ble satt 2/5 1963 og før man gikk på befaring. Under befaringen viste det seg at Lobsgaard hadde kjennskap til korsene i II, III, IV og V fra lengre tid tilbake, og det var da særdeles viktig for partene å få kjennskap til hva han hadde å uttale herom. Lagmannsretten finner det godtgjort at Hornnes ikke hørte Lobsgaards uttalelse om korsene, og det er på det rene at disse uttalelser ikke av jordskifterettens formann eller andre ble forelagt for Hornnes. Lagmannsretten har forstått Hornnes derhen at han gikk med på forliksforslaget fordi formannen under befaringen hadde gitt uttrykk for at Linjen I til II stemte med delingsforretningens betegnelse: «gaar derfra i nordlig retning til en bjergknaus i Fækloven». Etter denne uttalelse anså Hornnes «slaget for tapt». Lagmannsretten er enig med Hornnes i at det ville ha vært av stor betydning for ham å få kjennskap til Lobsgaards opplysninger om korsene. Derved ville dette særdeles viktige punkt i saken kunne blitt nærmere drøftet og belyst.

Av det foran anførte fremgår det at jordskifterettens medlem Syverstad anså den omstendighet at det var funnet flere kors enn nevnt i delingsforretningen som særdeles viktig, og at han for sitt vedkommende ikke ville godta Lobsgaards forklaring om

Side:68

korsene. Selve grensespørsmålet ble etter Syverstads oppfatning ikke klarere ved uttalelsene fra Lobsgaard. Betegnende er det også at Syverstad - etter det passerte - ikke ventet at det skulle bli forlik.

Under disse omstendigheter anser lagmannsretten det som en feil ved saksbehandlingen at ikke de opplysninger som Lobsgaard - etter Syverstads forklaring, som på dette punkt støttes av Ulvestads forklaring - ga om korsene, ble gjort kjent for Hornnes. Hadde han fått disse opplysninger er det grunn til å tro at han ikke hadde gått med på den i forliket nevnte grenselinje, en grenselinje som han anså for å være uriktig etter delingsforretningen. Resultatet ble for så vidt til skade for ham. Under enhver omstendighet bør Hornnes få anledning til nærmere å få undersøkt opprinnelsen til de kors som ikke er nevnt i delingsforretningen.

Lagmannsretten fikk inntrykk av at jordskifterettens formann - ved fremsettelsen av forliksforslaget - også i noen grad tok hensyn til Lobsgaards opplysninger om bruken av det omtvistede areal. Det er uklart hva Hornnes ble kjent med av disse opplysninger, men også dette vil kunne nærmere belyses ved en realitetsbehandling av saken.

Etter dette vil forliket bli å oppheve i henhold til tl. §286,4. Denne bestemmelse er ikke nevnt i jordskiftelovens §108, men finnes allikevel å få anvendelse her. Rimelighet tilsier dette og det strider ikke mot jordskiftelovens egen ordlyd eller dens system - se Rt-1962-1107 ff. Grensetvister behøver ikke nødvendigvis behandles av jordskifteretten, men kan innbringes for herredsretten i første instans med adgang til anke over eventuelt rettsforlik, og det synes da både rimelig og naturlig at samme adgang bør stå åpen også når forliket er inngått i jordskifteretten. Den likestilling som for heromhandlede sakers vedkommende eksisterer mellom herredsrett og jordskifterett tilsier dette.

De samme hensyn tilsier at også tl. §287 får anvendelse. Den omstendighet at partene ble enige om å kreve grensegangsforretning ved jordskifteretten kan ikke medføre at de er bundet til å la saken behandle på ny av jordskifteretten når rettsforliket oppheves. Saken blir derfor - etter den ankende parts påstand - å fortsette for lagmannsretten i henhold til tl. §287 annet ledd.

Da saken i faktisk og rettslig henseende har budt på tvil, tilkjennes ikke saksomkostninger for lagmannsretten, jfr. tl. §180, 2. ledd og §172 annet ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Forlik inngått i jordskiftesak mellom Haakon Hornnes og Anton Bø angående grensen mellom gnr. 109 bnr. 1 og bnr. 3 i Skjeberg oppheves.

2. Saken fortsetter for lagmannsretten til avgjørelse av hvordan grensen skal gå på den strekning som forliket omhandler.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.