RG-1974-465

Instans:	Hålogaland lagmannsrett
Dato:	1973-12-18
Publisert:	RG-1974-465
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 18. desember 1973 i ankesak nr. 80/1973 A
Parter:	Firma A (advokat Inggard Johnsen) mot firma B (advokat Knut Sundquist).
Forfatter:	Lagdommerne Jon Fjalstad, Birger Lassen, Gaute Gregusson
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §373, §180, Prioritetsloven (1963) §4

Sommarøy Fiskemelindustri A/S ble den 26. juli 1972 tatt under Lyngen skifteretts behandling som konkursbo. Konkursboet anla i februar 1973 sak ved Lyngen herredsrett mot firma Hjalmar Johansen & Co. med påstand om omstøtelse av 2 innbetalinger som Sommarøy Fiskemelindustri A/S hadde foretatt til firmaet den 15. mai 1972 og 30. mai s. a. med h.h.v. kr. 60.000,- og kr. 10.000,-.

Ved herredsrettens dom av 18. juni 1973 ble firma Hjalmar Johansen & Co. frifunnet. Saksomkostninger ble ikke tilkjent.

Side:466

Om saksforholdet vises til herredsrettens domsgrunner.

Konkursboet Sommarøy Fiskemelindustri A/S har i rett tid påanket dommen til Hålogaland lagmannsrett og har lagt ned slik påstand:

«1. Hjalmar Johansen & Co. dømmes til å betale konkursboet Sommarøy Fiskemelindustri A/S kr. 70.000,- med tillegg av 6 % renter fra 16/1 1973.

2. Hjalmar Johansen & Co. dømmes til å betale saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.»

Hjalmar Johansen & Co. har tatt til gjenmæle og har lagt ned slik påstand:

«Firma Hjalmar Johansen & Co. frifinnes og tilkjennes saksomkostninger i herredsrettssaken og lagmannsrettssaken.»

Ankeforhandling ble holdt i Tromsø den 7. desember 1973.

Konkursboet møtte ved bobestyreren, advokat Inggard Johnsen. Firma Hjalmar Johansen & Co. møtte ved firmaets eneinnehaver, Hjalmar Johansen, som avga forklaring. Det ble avhørt 4 vitner, hvorav 3 er nye for lagmannsretten. Det ble ellers foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part bestrider ikke for lagmannsretten at det mellom Sommarøy Fiskemelindustri A/S og ankemotparten i januar 1972 kan være inngått en avtale om levering av lever på det vilkår at leverleveransene skulle betales så snart tran produsert av leveren var solgt og betalt. Avtalen må imidlertid ses på bakgrunn av det nære forhold som besto mellom de to firmaer. Det var i realiteten Hjalmar Johansens sønn, Joakim Johansen, som var den forretningsmessige leder og daglige ansvarshavende i begge firmaer. De opplysninger Joakim Johansen satt inne med om den økonomiske stilling i Sommarøy Fiskemelindustri A/S kjente han også til som disponent og daglig leder for Hjalmar Johansen & Co.

Det er på det rene at den økonomiske stilling for Sommarøy Fiskemelindustri A/S var prekær allerede i 1971. Det vises for så vidt til den rapport om bedriftens stilling, som ble gitt av bokholderen, Svein Ludviksen, den 8. september 1971. Rapporten ble sendt ut til aksjonærene og behandlet i ekstraordinær generalforsamling den 14/9 1971. Regnskapet for 1971 gjorde stillingen enn mer klar.

Joakim Johansen må ha hatt kjennskap til firmaets dårlige stilling da han i januar 1972 inngikk avtalen om leverleveransen med ankemotparten. Også Hjalmar Johansen må ha hatt kjennskap til den vanskelige økonomiske stilling som Sommarøy Fiskemelindustri A/S var kommet i. Han har selv forklart at han hadde daglig kontakt med Joakim Johansen. Det er all grunn til å tro at de under sine samtaler snakket om firmaets stilling. Som en av de største kreditorene, må Hjalmar Johansen under enhver omstendighet ha hatt kjennskap til at firmaet lå tilbake med betalingene og at dette skyldtes betalingsvansker. Videre må han ha hatt kjennskap til at bedriften stadig var

Side:467

plaget av driftsstans. Det var under disse omstendigheter illojalt overfor de øvrige kreditorer å inngå en avtale om at betaling av lever skulle skje så snart tranproduksjonen var solgt. Ankemotparten fikk derved en særstilling. I realiteten var det en øremerking av bedriftens fremtidige inntekter. Avtalen ble inngått på et tidspunkt da bedriften hadde stor pågang fra eldre kreditorer. De øvrige kreditorer fikk intet kjennskap til den. Ved årsskiftet 1971/72 kan ikke Joakim Johansen ha hatt noen begrunnet tro på at tranproduksjonen i 1972 ville gi noe overskudd. Rapporten fra Ludviksen av 8. september 1971 viser at den betydeligste del av firmaets virksomhet i 1971 gjaldt produksjon av tran. Regnskapet for 1971 viste likevel et stort underskudd. Med de pris- og markedsforhold som den gang rådet, var det liten grunn til å tro at tranproduksjon i 1972 ville gi et vesentlig bedre resultat enn i 1971. Herredsretten har etter den ankende parts mening tatt feil når den er kommet til at produksjon av tran i 1972 «ga vesentlig mere enn dekning for mottatt lever». Den ankende part viser i den forbindelse til at firmaet produserte sildemel av råguano og tran av fiskelever. De to produksjonsgrener ble ikke holdt adskilt, verken når det gjaldt regnskapsførsel, bedriftsledelse eller administrasjon for øvrig. Det foreligger ikke holdepunkter for å anta at den del av fabrikkens produksjon som gjaldt foredling av lever til tran i 1972, ga overskudd. Driften i 1972 fram til konkursåpningen ga et betydelig underskudd.

Når det gjelder betalingsordningen som skal være avtalt mellom firmaet og Hjalmar Johansen & Co., viser den ankende part til at det ikke ble forholdt slik som herredsretten bygger på i sine domspremisser. Den 19/2 1972 mottok således firmaet oppgjør for tran med kr. 4.196,-, og medio mars ble solgt et parti i bulk, avregnet av Johan C. Martens & Co. A/S den 7/4, betalt ved sjekk datert 8/4 med kr. 76.044,-, som inngikk på firmaets konto i Tromsøsundets Sparebank 14. s. md. Ankemotparten fikk intet av disse pengene. Derimot ble det den 18. og 21. april 1972 avregnet to partier fiskemel fra Fiskemelutvalget, betalt med kr. 205.108,-, inngått i sparebanken den 7. mai 1972. Det var da disse pengene inngikk at det ble foretatt flere utbetalinger, bl.a. til ankemotparten. Av utbetalingsbilagene fremgår intet om at utbetalingene var basert på noen spesiell avtale om produksjon og salg av tran. På den annen side viser avregningene at ankemotparten i 1972 bare leverte lever til Sommarøy Fiskemelindustri A/S for et beløp på kr. 62.362,80. Dette viser at oppgjørene på tilsammen kr. 70.000,- ikke kan referere seg til disse salg.

For så vidt gjelder det solgte parti tran i bulk for kr. 76.044,-, er det på det rene at beløpet inkluderer moms med kr. 12.673,98. På bedriftens hånd utgjorde salget således bare kr. 63.368,-. Dette beløp skulle dekke både råstoffpris og produksjonskostnader.

Side:468

Den ankende part gjør videre gjeldende at da de omstridte utbetalinger fant sted, var bedriftens svake stilling ytterligere bekreftet. Det vises i den forbindelse til innberetning datert 16. mars 1972 fra fullmektig Kåre Eriksen, Norges Bank, Tromsø, og skrivet av 26. april 1972 fra Distriktenes Utbyggingsfond til bedriften.

Den ankende part hevder at de omstridte utbetalinger var ledd i en slags underhåndsakkord, hvor en del kreditorer ble plukket ut og tilgodesett, mens en rekke andre ble holdt ut enfor. Utbetalingene har i høy grad svekket de øvrige fordringshaveres muligheter for dekning. Nå er situasjonen i boet at det ikke er noen dekning for uprioriterte fordringshavere. Det foretatte oppgjør må betegnes som kritikkverdig og illojalt. Ankemotparten hadde ikke ved avtalen av januar 1972 sikret sine krav. Det dreiet seg i realiteten om en vanlig kredittavtale. Da Joakim Johansen var den forretningsmessige leder og daglige ansvarshavende i begge firmaer, forelå det en aktsomhets- og lojalitetsplikt utover det som kan oppstilles i normaltilfellene. Det vises for så vidt til dom i Rt-1966-636.

Den ankende part gjør endelig gjeldende at herredsretten har tatt feil når den også legger vesentlig vekt på at ankemotparten «utover vinteren og våren foretok andre leveranser til A/S Sommarøy Fiskemelindustri - råguano - som han ikke fikk oppgjør for samt at regnskapene viser at hans utestående krav på Sommarøy Fiskemelindustri A/S økte ikke uvesentlig fra årsskiftet 1971/72 og frem til konkursåpningen». Den ankende part mener det er helt irrelevant å legge vekt på disse omstendigheter. Også en rekke andre leverandører av råguano fikk ikke oppgjør for slike leverariser. Ankemotparten drev fiskeproduksjon og hans egen bedrift lå tett ved fabrikken, som virket som en renovatør i havneområdet med sitt avtak av fiskeavfall. Ankemotparten hadde interesse av at Sommarøy ikke ble forurenset ved forråtnelse av fiskeavfall, og fabrikken var eneste avtaker av dette avfall.

Ankemotparten gjør gjeldende at herredsretten har tatt feil når den sier at «i og med det nære forhold mellom de to firmaer og at det dreier seg om en muntlig avtale, må man faktisk kreve at det er saksøkte som godtgjør de omstendigheter som kan gjøre disposisjonen berettiget under de foreliggende omstendigheter». Ankemotparten hevder at det etter vanlig rettsoppfatning er kreditorene som har bevisbyrden for så vel de subjektive som de objektive vilkår for omstøtelse. For øvrig gjør ankemotparten gjeldende at herredsrettens dom er riktig i resultat og i det alt vesentlige også i begrunnelsen.

Ankemotparten bekrefter at Joakim Johansen er firmaets disponent. Han er ansatt på fast lønn og har ikke plassert noen kapital i firmaet.

Det er riktig at Joakim Johansen i januar 1972 tok opp

Side:469

spørsmålet om å få levert lever til Sommarøy Fiskemelindustri A/S. På den tiden hadde Rieber et fartøy «Bluebaek», som to ganger i uken hentet lever i Sommarøy og tilliggende distrikter. Rieber hadde tidligere gjort henvendelse til ankemotparten om kjøp av lever. For ankemotparten var det mer fordelaktig å levere lever til Rieber enn til Sommarøy Fiskemelindustri A/S. Rieber hentet nemlig leveren, mens ankemotparten i tilfelle salg til Sommarøy Fiskemelindustri A/S selv måtte bringe leveren på firmaets traktor bort til bedriften. Det var imidlertid av stor betydning for Sommarøy Fiskemelindustri A/S å få komme i gang med tranproduksjonen. Bedriften hadde i realiteten ikke mulighet til å få lever fra andre leverandører. Hjalmar Johansen hadde på sin side interesse av å støtte stedets egen bedrift. Han mente også at det ikke ville bety noen risiko å levere lever til Sommarøy Fiskemelindustri A/S. Joakim Johansen hadde således i september 1971 satt opp en kalkulasjon som viste at tranproduksjonen ville gi et godt utbytte. Ankemotparten gikk derfor med på å levere all mottatt lever i 1972 til Sommarøy Fiskemelindustri A/S. Ankemotpartens utgifter til kjøp av lever ble imidlertid i realiteten dekket av dens bankforbindelse, Norges Banks avdeling, Tromsø. Da banken på det tidspunkt allerede hadde påpekt de store utestående fordringer ankemotparten hadde i Sommarøy Fiskemelindustri A/S, tok ankemotparten forbehold om at de utgifter firmaet hadde hatt til innkjøp av lever skulle dekkes av det som salget av tran innbrakte. Ankemotparten mener at denne avtale ikke kan betegnes som kritikkverdig eller illojal overfor de øvrige kreditorer. Hjalmar Johansen hadde på det tidspunktet ikke nøyaktig kjennskap til den økonomiske stilling i firmaet Sommarøy Fiskemelindustri A/S. Han visste at bedriften arbeidet tungt, men det var ikke noe foruroligende ved at en bedrift hadde en del vansker i en oppstartingsperiode. Heller ikke Joakim Johansen hadde noen grunn til å tro at bedriften ikke ville klare seg. Bedriften hadde riktignok gitt underskudd både i 1970 og 1971. Vurderingen av regnskapsresultatet er dog i noen utstrekning avhengig av hvordan man leser regnskapet. En betydelig del av de oppførte vedlikeholds- og driftsutgifter samt lønnsutgifter vedrørende påkostninger, gjaldt i realiteten investeringer og skulle vært aktivert. Dette er også påpekt av fullmektig Eriksen i hans rapport av 16. mars 1972 til Distriktenes Utbyggingsfond.

Ankemotparten mener forøvrig at tranproduksjonen i 1972 ga et bra resultat. Det vises i den forbindelse til at ankemotparten i tiden fra 1. januar 1972 til 30. april s. å. hadde et samlet innkjøp på 194.072 liter lever av ulike fiskesorter. Alt dette ble levert til Sommarøy Fiskemelindustri A/S til videreforedling. Det er riktignok bare avregnet for en leveranse på 162.935 liter lever til en samlet pris på kr. 62.362,80. Oppgaver viser at leverleveransene i 1972 innbrakte følgende beløp vedrørende oppgjør for transalg:

Side:470

1. Den 19/2 1972 fra Minkfor kr. 4.196,002. Den 7/4 1972 fra Martens » 63.369,003. Ifølge notat fra Joakim Johansen av 4/8 1972 bankgirooverført fra Minkfor » 4.735,00 4. Melding fra Tromsøsundets Sparebank om at banken i kraft av sitt forlagspant etter kon- kursåpningen har solgt sildolje for  » 34.498,00Inntjent brutto kr. 106.798,00v Betalt for råstoff » 62.362,00Inntjent kr. 44.436,00Herfra går kr. 5.749,00 i merverdiavgift ved- rørende salget på kr. 34.498,00 » 5 749,00kr. 38.687,00

Etter den kalkulasjonen som er foretatt av Joakim Johansen vil det til produksjonsutgifter av 100.000 liter tran, bortsett fra utgiftene til råstoff, medgå ca. kr. 20.000,00.

Dette viser at den inngåtte avtale ikke har påført kreditorene noe tap. Tvertimot har ordningen gitt bedriften en viss gevinst. Underskuddet i 1972 som pr. opphørsdatoen utgjorde ca. kr. 102.000,00, må i sin helhet skyldes melproduksjonen.

Joakim Johansen var våren 1972 klar over at Sommarøy Fiskemelindustri A/S hadde en vanskelig økonomi. Verken han eller de øvrige medlemmer av Sommarøy Fiskemelindustri A/S vurderte imidlertid situasjonen slik at bedriften måtte begjære oppbud. Firmaets alminnelige omdømme var fortsatt usvekket. Bedriften fikk således så sent som i mars 1972 et pantelån på kr. 100.000,00 i Tromsøsundets Sparebank mot kausjon av Tromsø kommune.

Det vises for øvrig til at Sommarøy Fiskemelindustri A/S utover våren 1972 fikk innbetalt flere store beløp. Således innkom bl.a. for transalg som nevnt kr. 63.369,90 den 7/4 1972. Beløpet var i virkeligheten på kr. 76.043,88. Herav utgjorde kr. 12.673,98 moms. Ankemotparten mener også beløpet vedrørende moms må regnes med når det skal vurderes hvor meget transalget innbrakte. Bedriften opererte nemlig alltid med bruttobeløp. Den 18. og 21. april ble det avregnet to partier fiskemel fra Fiskemelutvalget, betalt med kr. 205.108,00, inngått på bedriftens konto i Tromsøsundets Sparebank den 10. mai 1972.

De innbetalinger som således kom inn første halvdel av 1972, lettet bedriftens likvide stilling slik at det var mulig å nedbetale en del av de utestående fordringer. Det var ikke mulig å betale alle kreditorene. Det måtte derfor foretas et utvalg. Et slikt valg kan alltid kritiseres. De fleste av kreditorene som ble tilgodesett, var leverandører av råstoff, mens en var leverandør av olje. Blant de utvalgte kreditorer var ankemotparten, som den 15. mai 1972 fikk utbetalt kr. 60.000,00 og den 30. mai s. a.

Side:471

kr. 10.000,00. Ankemotparten mener disse oppgjør ikke kan betegnes som kritikkverdige eller illojale overfor de øvrige kreditorer. Saldoen i firmaets favør pr. 1/1 1972 var på kr. 81.782,00 og ved åpningen av konkursen kr. 92.497,20. Det er på det rene at ankemotparten i januar, februar og mars 1972 også har levert betydelige kvanta råguano til Sommarøy Fiskemelindustri A/S uten å ha fått oppgjør for disse leveringer. Selv med utbetalingene på tilsammen kr. 70.000,00 står ankemotparten som den største kreditor i boet. Oppgjørene er også i samsvar med den avtalen om levering av lever som ble inngått i januar 1972.

Det gjøres gjeldende at Hjalmar Johansen ikke kjente noe til den økonomiske stilling i Sommarøy Fiskemelindustri A/S da ankemotparten mottok oppgjørene i mai 1972. Utbetalingene fant heller ikke sted etter purring fra hans side. Han ble først orientert av Joakim Johansen da utbetalingene hadde funnet sted. Heller ikke Joakim Johansen regnet med at bedriften måtte innstille. Han var klar over at stillingen var vanskelig, men han regnet med at bedriften ville klare seg. Dette trodde han også etter styremøtet den 26/5 1972. Vedtaket i dette styremøtet går da også ut på at selskapet kan bli nødt til å opphøre dersom pålegget fra Industridepartementet om lagringsforhold og luktfjerning må etterkommes. Det var søkt om dispensasjon fra de gitte pålegg. Det var først da det endelige avslag på søknaden om dispensasjon kom fra Industridepartementet i juni 1972 at det ble klart at det ikke lenger var mulighet til å finne grunnlag for videre drift. Inntil da hadde bedriftens ledelse godt håp om å få dispensasjon, idet de gitte pålegg, som ville påføre bedriften store omkostninger, verken var praktiske eller nødvendige.

Subsidiært gjøres gjeldende at de subjektive vilkår for omstøtelse iallfall ikke forelå da utbetalingen på kr. 60.000,00 ble foretatt den 15. mai 1972.

Lagmannsrettens bemerkninger:

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten. Det er for lagmannsretten lagt frem en del nye dokumenter. En vil komme inn på disse i den utstrekning det er nødvendig for begrunnelsen av det resultat lagmannsretten er kommet frem til.

Tvisten gjelder om de oppgjør som fant sted mellom Sommarøy Fiskemelindustri A/S og Hjalmar Johansen & Co. i mai 1972 kan omstøtes på subjektivt grunnlag, m. a. o. om Hjalmar Johansen & Co. har vist en kritikkverdig og illojal holdning overfor de øvrige kreditorer ved å motta oppgjørene. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at det under denne vurdering må legges betydelig vekt på det særegne forhold som besto mellom firmaene Sommarøy Fiskemelindustri A/S og Hjalmar Johansen & Co. Lagmannsretten finner derfor grunn til først å gå noe nærmere inn på dette forhold.

Firmaet Hjalmar Johansen & Co. ble stiftet i 1957. Fra 1968 har Hjalmar Johansen vært eneinnehaver av firmaet. Han hadde

Side:472

imidlertid trappet noe ned. Den daglige ledelse var overtatt av hans sønn, Joakim Johansen, som hadde vært ansatt i firmaet på fast lønn siden 1967. Hjalmar Johansen var imidlertid fortsatt daglig i bedriften og alle større avgjørelser ble tatt av ham og Joakim Johansen i fellesskap. Firmaets formål er å drive med fisketilvirkning og handel. Firmaet kjøper all den fisk det bruker i sin virksomhet. Det oppsto etter hvert et stort problem med å få vekk fiskeavfall. Hjalmar Johansen har forklart at han derfor så nødvendigheten av å få opprettet en bedrift på stedet som kunne bli avtaker av dette avfall. Han var derfor, etter det han selv sier, en av ildsjelene for å få stiftet Sommarøy Fiskemelindustri A/S - senere kalt selskapet. Selskapet ble stiftet den 20. april 1969 med formål «å drive fiskemel- og sildemelproduksjon samt trandamperi og lignende virksomhet». Hjalmar Johansen gikk ikke inn i det nye selskapet med noen aksje kapital. Joakim Johansen derimot ble formann i styret og den forretningsmessige leder av selskapet. Samtidig fortsatte han som daglig leder i firmaet Hjalmar Johansen & Co. med tittel av disponent. Mellom selskapet og Hjalmar Johansen & Co. ble det et nært samarbeid. Bedriftene lå like ved siden av hverandre og de hadde i realiteten kontorfellesskap. Hjalmar Johansen & Co. leverte lever og guano til selskapet. Det ble ytet til dels store kreditter. Den posisjon Joakim Johansen hadde i begge selskaper, gjør at de avtaler selskapene inngikk seg imellom får et sterkt moment av selvkontrahering. Joakim Johansens sentrale posisjon i firmaet Hjalmar Johansen & Co. medfører dessuten at dette firma må hefte for Joakim Johansens viten om selskapets økonomi og i det hele for eventuelle bebreidelser man kan rette mot Joakim Johansen i forbindelse med de disposisjoner konkursboet angriper.

Spørsmålet blir så hvordan selskapets stilling var da de omstridte utbetalinger fant sted og om de som handlet på vegne av Hjalmar Johansen & Co. hadde kjennskap til denne eller eventuelt burde hatt slik kjennskap.

Det er på det rene at selskapet kom i store økonomiske vanskeligheter allerede fra starten. Dette har bl.a. sin årsak i at utgiftene til investeringer ble langt større enn antatt. Overslaget som ble presentert for Distriktenes Utbyggingsfond over anleggskostnadene, lød på ca. kr. 310.000,00, senere noe mer, nemlig ca. kr. 350.000,00. Det viste seg imidlertid at de samlede omkostninger ble på godt og vel kr. 700.000,00. En av styrets medlemmer, Anton Jakobsen, har som vitne forklart at det ikke ville blitt aktuelt å sette igang prosjektet dersom man på forhånd hadde vært klar over de høye investeringsomkostningene.

Selskapets økonomiske vansker var kjent for styrets medlemmer allerede i 1971. Regnskapet for 1970 ble gjort opp med et underskudd på ca. kr. 22.000,00. Den 14. september 1971 ble det holdt ekstraordinær generalforsamling i selskapet til behandling av selskapets finansielle stilling. Til orientering for aksjonærene hadde selskapets regnskapsfører, Svein Ludviksen,

Side:473

utarbeidet en regnskapsanalyse pr. 31. august 1971. I kommentarene til regnskapet uttaler Ludviksen bl.a.:

«Jeg har tidligere nevnt at behovet for kapital til kortsiktige gjeldsforpliktelser er stort og utgjør ca. kr. 540.000,00. Bedriften har kun små ressuser å møte behovet med. Således er kassakreditt en brukt, man har ingen kassabeholdning eller andre egne tilgjengelige finanser til disposisjon. Det eneste som da finnes er lagerbeholdningen, men denne kan ikke gi nok disponible midler.»

Om selskapets økonomiske stilling uttales det videre i rapporten:

«Som man vil kunne se er ikke bedriften på det nuværende tidspunkt i stand til å svare sine forpliktelser dersom et mer eller mindre samlet krav fra de kortsiktige kreditorer kommer. Dertil er de likvide midler for små.

I tillegg til de ovennevnte kortsiktige forpliktelser kommer jo også de mer langsiktige gjeldsforpliktelser. Dette er pr. idag Distriktenes Utbyggingsfond med kr. 148.500,00, Tromsøsundets Sparebank med fast lån på kr. 50.000,00 og kassakreditt kr. 96.613,40. Tilsammen utgjør disse postene kr. 295.113,40.

Under henvisning til forannevnte vil man tydelig se at firmaets stilling er svak, uten at jeg vil ha uttalt meg om hvorvidt bedriften er solvent eller ikke.

Som tidligere nevnt er det min mening at man må søke å løse den vanskelige økonomiske situasjonen straks. I motsatt fall vil driften bli alvorlig hemmet p. g. a. manglende driftskapital. Det er nemlig ikke realistisk, efter min oppfatning, å fortsette driften i sin nuværende form fordi det jo i virkeligheten er kreditorene som har muliggjort drift ved å yte kreditt.»

For å få bedriften på fote igjen, foreslo Ludviksen følgende tre alternative løsninger:

«1. Man erklærer seg insolvent og søker å oppnå akkord.

2. Man fortsetter driften som før og forsøker å løse de økonomiske problemer etter hvert som driften gir overskudd.

3. Bedriften søkes refinansiert ved låneopptak og/eller utvidet egenkapital.»

Det fremgår av møteprotokollen at generalforsamlingen på bakgrunn av Ludviksens rapport påla styret å søke gjennomført flere tiltak, bl.a. å søke om et fast lån i Tromsøsundets Sparebank på kr. 150.000,00 og å anmode aksjonærene om «å stille lånekapital til disposisjon ved innbetaling i Tromsøsundets Sparebank som tilsvarer den enkeltes aksjebeholdning».

Etter møtet ble det søkt å reise ny kapital til selskapet. Firmaet Hjalmar Johansen & Co. og Johan Eilertsen & Sønn erklærte seg villige til på visse betingelser å tegne nye aksjer på h.h.v. kr. 60.000,00 og kr. 50.000,00. En vet videre at firmaet Tromsø Elektro A/S ble spurt om de var villige til å la sitt tilgodehavende omgjøres til aksjer. Firmaet erklærte seg imidlertid ikke interessert i en slik ordning. Inntil konkursåpningen kom det heller ikke i stand noen nytegning fra firmaene

Side:474

Hjalmar Johansen & Co. og Johan Eilertsen & Sønn. Heller ikke ble det stillet noen ny lånekapital til disposisjon fra aksjonærene. I mars 1972 ble det imidlertid oppnådd et pantelån på kr. 100.000,00 i Tromsøsundets Sparebank. En kan således se at det stort sett var alternativ 2 i Ludviksens forslag til løsninger som ble fulgt. Ludviksen hadde karakterisert dette alternativ som lite tilfredsstillende, fordi kreditorenes velvilje ble for meget belastet. Han hadde også pekt på at en fortsatt drift etter dette alternativ ville kunne føre til konkurs.

I februar 1972 forelå regnskapet for 1971. Det viste et underskudd på kr. 259.556,93 etter avskrivninger på ca. kr. 75.000,00. Kortsiktig gjeld oversteg omløpsmidler pr. 1/1 1972 med kr. 586.520,00 mot kr. 290.913,00 pr. 1/1 1971 og kr. 266.221,00 pr. 1/1 1970.

Utover våren 1972 fikk selskapets ledelse ytterligere påminnelser om dets økonomiske stilling. Den 23. februar 1972 hadde selskapet således hatt besøk av fullmektig Eriksen ved Norges Banks avdeling Tromsø. På vegne av Distriktenes Utbyggingsfond foretok han en analyse av bedriften. Den 16. mars sendte han en rapport til Utbyggingsfondet. I rapporten er bl.a. sagt:

«Selskapets nåværende aksjekapital på kr. 25.000,00 er tapt og det vil kreves ytterligere kr. 257.119,55 i nytegning av aksjekapital til dekning av det resterende opparbeidde underskuddet pr. 31/12 1971. Hvorvidt leverandører av råstoff og kreditorer vil være villig til å tegne aksjekapital under disse premisser, er vanskelig å gi noen uttalelse om.

Tegning av aksjekapital ved reduksjon av lånegjelden vil ikke løse selskapets problemer over lengre sikt. Styret vil måtte ofre atskillig tid og arbeid på å løse bedriftens problemer fremover dersom styret anser det mulig å oppnå lønnsom drift.»

Utbyggingsfondet oversendte rapporten til selskapet den 26. april 1972 med følgende brev:

«Rapporten tegner dystre perspektiver for fremtiden. Driften i 1971 har gitt en likvid tilbakegang på kr. 295.606,93 og selskapets underlikviditet er derved brakt opp i hele kr. 586.519,55, samtidig som egenkapitalen er negativ med kr. 257.120,00 født xx.xx.1972. Det påpekes i rapporten at årsaken er at bedriftens kapasitet er for liten til å gi lønnsom drift og at de forutsatte driftskalkyler ikke har holdt, men bare har utgjort ca. 23,6 % av prognosen for året.

Det er antydet at lønnsom drift vil være avhengig av nye investeringer samtidig med at det oppnås en rimelig akkord. Slik stillingen er, blir det vel neppe mulig å oppnå finansiell åekning for investeringene med mindre det kan tilveiebringes tilstrekkelig ny aksjekapital. Jeg anser situasjonen for selskapet å være prekær. Saken bør derfor snarest mulig behandles av generalforsamlingen om hvorvidt det er mulig å refinansiere selskapet eller selskapet bør begjære seg konkurs.

Jeg ber om å bli underrettet om hvilke planer for refinansiering som kan komme på tale.»

Side:475

Den 26. mai 1972 ble det holdt styremøte i selskapet. I protokollen fra møtet heter det at styret har diskutert selskapets finansielle stilling som «sammen med pålegg fra Industrideparte mentet om lagringsforhold og luktfjerning, kan forårsake at selskapet blir nødt til å opphøre».

Den 3. juni 1972 ble så generalforsamling holdt. Det er protokollert at «Generalforsamlingen har diskutert selskapets finansielle stilling, og er enig med styret i at med de pålegg bedriften har fått fra Idustridepartementet om lagringsforhold og luktfjerning, er det ikke mulighet å finne grunnlag for videre drift.

Regnskapet skal derfor revideres, etter at alle posteringer er foretatt og deretter leveres skifteretten med begjæring om selskapets konkurs.»

Oppbudsbegjæring ble deretter innsendt.

Konkursboet engasjerte registrert revisor Hans Brox til å gi en oversikt over boets stilling. Han avga rapport den 17. oktober 1973. Fra rapporten hitsettes:

«En resultatoppstilling vedrørende driften i første halvår 1972 viser et driftsunderskudd på kr. 102.000,-. Avskrivninger er da ikke medtatt, og heller ikke arbeidsgiveravgift for 2. kvartal og renter pr. 30/6.

De to siste poster utgjør ca. kr. 8.000,00.

Av regnskapsførselen fremgår at der er investert i faste aktiva ca. kr. 700.000,-. Langsiktige lån og aksjekapital beløper seg til kr. 355.000,-, altså ca. halvdelen av investeringene. Resten måtte selskapets kreditorer stå for. I tillegg hertil kommer så de akkumulerte underskudd som pr. 30/6-72 beløper seg til ca. kr. 400.000,-. Selskapets likviditet var således håpløs. Allerede pr. 31/12-71 beløp de akkumulerte underskudd seg til kr. 282.199,55 - mere enn ti ganger aksjekapitalen. For meg ser det ut til at produksjonsanleggenes inntjeningsevne var feilvurdert fra starten av og at det ikke var mulig å oppnå lønnsom drift. Det henvises i den anledning til rapport fra fullmektig Kåre Eriksen, Norges Bank, vedrørende årsoppgjøret for 1971.

Det synes meg særdeles optimistisk av styret å fortsette driften av selskapet etter at regnskapet for 1971 forelå. Selskapet var da i høy grad insolvent med et likviditetsunderskudd på kr. 586.000,-. Det var bare som en dråpe i havet da selskapet vinteren 1972 fikk innvilget et pantelån i Tromsøsundets Sparebank på kr. 100.000,00. Dette lån var faktisk allerede oppspist av de fortsatte underskudd på driften.

Endel av kreditorene har mottatt penger våren 1972 i en periode da administrasjonen av selskapet måtte være klar over at konkurs var uundgåelig. Jeg vedlegger en liste som omfatter de viktigste kreditorer iflg. bokføringen, med saldo på konto pr. 1/1-72, samlet utbetalt i 1972 samt saldo ved konkursåpning.»

Av denne liste går det så frem at Hjalmar Jobansen & Co. fikk utbetalt kr. 60.000,00 den 15. mai 1972 og kr. 10.000,00 den 30. mai s. å. Både Hjalmar Johansen og Joakim Johansen hevder

Side:476

disse oppgjør skjedde i samsvar med en angivelig muntlig avtale fra januar 1972 mellom Hjalmar Johansen & Co. og selskapet om levering av lever i sesongen 1972. Etter avtalen skulle leverleveransene betales så snart tran produsert av denne lever var solgt.

Lagmannsretten vil bemerke at denne avtale i seg selv virker betenkelig i den situasjon selskapet da var i. Iallfall Joakim Johansen var da kjent med Svein Ludviksens rapport av 8. september 1971, hvor det bl.a. ble påvist at det var leverandørene som i det hele muliggjorde selskapets drift ved å yte kreditt. Avtalen innebar etter sitt innhold en forfordeling i forhold til de øvrige kreditorene, eller iallfall en meget betydelig risiko for dette, for så vidt avtalen tok sikte på at salgssummen uavkortet - uten hensyn til driftsutgiftene - skulle komme Hjalmar Johansen & Co til gode. Det må formodes at «partene» med Joakim Johansen som den daglige leder i begge bedriftene, kjente til pris- og markedsforholdene for lever og tran og således var fullt klar over at ordningen ville bety en tapping av selskapet. Det fremgår for øvrig av Ludviksens rapport at tranproduksjonen i 1971 bare hadde gitt 47 % utbytte. I 1972 ble utbyttet ca. 48 %. Dette er, etter det som er opplyst, for lite til å kunne gi en lønnsom drift.

Lagmannsretten finner, i motsetning til herredsretten, ikke godtgjort at selskapet har hatt fordel av den avtale som er påstått inngått. Det må bero på en feilaktig opplysning når herredsretten legger til grunn at selskapet fikk en innbetaling for solgt tran på kr. 120.000,00 i mai 1972. Regnskapet for første halvår 1972 viste et underskudd på kr. 102.000,00. Av revisor Brox's brev av 30/8 1972 synes klart å fremgå at underskuddet i realiteten var større. Selv om også utbyttet ved boets salg av tran og mel tas i betraktning, må det legges til grunn at produksjonen i 1972 var tapbringende. Det er ikke holdepunkter for å anta at dette bare gjaldt melproduksjonen. Den beregning ankemotparten har foretatt under ankeforhandlingen over resultatet av tranproduksjonen i 1972, gjengitt foran i dommen, har liten verdi så lenge en ikke vet med sikkerhet hva de faktiske driftsutgifter vedrørende tranproduksjonen utgjorde.

Lagmannsretten kan for øvrig ikke se at den påståtte avtale ble fulgt opp. Det ble således ikke sendt dekning til Hjalmar Johansen & Co. etter hvert som oppgjørene for transalg gikk inn, henholdsvis den 19. februar 1972 med kr. 4.196,00 og 7. april s. å. med kr. 76.043,88. Det siste beløp innbefattet dessuten moms med kr. 12.673,98. Hvis avtalen mellom Hjalmar Johansen & Co. og selskapet gikk ut på at det var brutto salgbeløp som førstnevnte skulle tilgodeses med, blir hele avtalen enn mer betenkelig.

Lagmannsretten presiserer at utenom de forannevnte transalg på henholdsvis ca. kr. 4.000,00 og kr. 76.000,00, inngikk det før konkursen ikke salgsbeløp for tran i 1972.

Det er også påfallende at Hjalmar Johansen & Co. fikk

Side:477

utbetalt kr. 70.000,00 når firmaet i 1972 hadde avregnet leversalg til selskapet med bare ca. kr. 62.000,00.

Smmenhengen mellom oppgjøret og den angivelige avtale synes således i det hele å være noe løst.

Når det gjelder den påberopte avtale, vil lagmannsretten endelig bemerke at det i realiteten er en kredittavtale. Det som avtales, er at betalingen skal utstå til oppgjør for transalget foreligger. Det ble ikke stillet noen sikkerhet. Det er vanskelig å akseptere at Hjalmar Johansen & Co. på grunn av en slik avtale skal stå sterkere i den kritiske fase i mai 1972 enn andre kreditorer med forfalte og ubetalte fordringer.

Oppgaven over utbetalinger til kreditorer foretatt i den siste tiden før konkurs en omfatter i alt 8 kreditorer. Samlet dreier det seg om en uttelling på ca. kr. 254.000,00. To av kreditorene får gjennom utbetalingene full dekning for sine fordringer på selskapet. De øvrige får dekket en betydelig del av sine fordringer. Under bevisførselen er det gitt uttrykk for at man tok sikte på å gi flere av disse kreditorer tilnærmet 40 % dekning av sine fordringer. Enkelte får også dekket fordringer som knytter seg til leveranser til firmaet i 1972. De kreditorer som tilgodesees, er dels leverandører av råstoff og dels av olje og maskiner. Det er ikke gitt noen tilfredsstillende forklaring på hvorfor nettopp disse kreditorer er plukket ut, mens en rekke andre - større og mindre - med forfalte fordringer fra 1971 eller tidligere er holdt utenfor. Utbetalingene bærer preg av - som den ankende part hevder - å være en slags underhåndsakkord. Enkelte av utbetalingene er skjedd allerede i mars 1972. De fleste er imidlertid foretatt fra slutten av april måned 1972 til ut i juni måned samme år. Samtlige utbetalinger er skjedd etter at Ludviksens rapport av 8. september 1971 og regnskapet for 1971 forelå. De fleste av utbetalingene, herunder oppgjøret til Hjalmar Johansen & Co., er skjedd på en tid da også Eriksens rapport av 16. mars 1972 og Utbyggingsfondets brev av 26. april s. å. var kjent for selskapets ledelse. En ikke uvesentlig del av utbetalingene, deriblant kr. 10.000,00 til Hjalmar Johansen & Co., skjedde til og med etter styremøtet 26. mai. Da de omstridte oppgjør fant sted, hadde således Joakim Johansen kjennskap til at selskapet var håpløst insolvent og at fortsatt drift bare var mulig om det kunne bringes til veie betydelig ny kapital. Det innvilgede lån på kr. 100.000,00 i Tromsøsundets Sparebank løste ikke selskapets problemer. Lånet var, som revisor Brox uttaler det, «bare som en dråpe i havet». Det hadde ikke lyktes å refinansiere selskapet, noe som etter Utbyggingsfondets uttalelse av 26. april 1972 var nødvendig for fortsatt drift. Joakim Johansen må også ha visst at de utbetalinger som ble foretatt ville bety en farlig tapping av selskapet uten realøkonomisk dekning i produksjonsresultatet i 1972. Det er i den forbindelse nok å vise til at også regnskapet for første halvår 1972 viste et betydelig underskudd.

Hjalmar Johansen & Co.s forhold til selskapet - med Joakim Johansen som den daglige leder i begge firmaer - gjorde at det

Side:478

inntok en særstilling blant kreditorene. Det forelå for så vidt en aktsomhets- og lojalitetsplikt overfor de øvrige kreditorer utover den som kan oppstilles når kreditorer og debitorer står overfor hverandre med adskilte interesser og innbyrdes uavhengige organer. Lagmannsretten viser for så vidt til den dom i Rt-1966-636 som også er påberopt av den ankende part. På denne bakgrunn mener lagmannsretten at firmaets opptreden ved å motta de omstridte oppgjør i mai 1972 - like før konkursen - må karakteriseres som kritikkverdig og illojal overfor de øvrige kreditorer. Riktignok har utbetalingene til Hjalmar Johansen & Co. ikke karakter av noen eksklusiv berikelse av dette firma, for så vidt som en del andre kreditorer også ble tilgodesett. Men den omstendighet at utbetalingen slik sett har fått et slags «kollektivt» preg, kan likevel ikke redde transaksjonen, idet det, som det fremgår av bemerkningene foran, dreier seg om et i høy grad irregulært oppgjør, så å si i den 12. time, med en del vilkårlig utvalgte kreditorer. At utbetalingene førte til tap for de øvrige kreditorer er utvilsomt. Boets aktiva er på ca. kr. 48.000,00. Mot dette står et samlet fordringskrav på ca. 1 mill. kroner. Boet gir ingen dividende til de uprioriterte fordringer, mens fordringer etter prioritetslovens §4 bare gis delvis dekning.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at anken må gis medhold.

Etter resultatet finner lagmannsretten at konkursboet bør tilkjennes saksomkostninger for herredsrett en og lagmannsretten, jfr. rgl. §180 første ledd og §172 første ledd.

Boets prosessfullmektig har inngitt slik omkostningsoppgave:

«For herredsrettssaken kr. 2.500,00

» lagmannsrettssaken » 3.000,00

kr. 5.500,00

som jeg krever dekket av min part.

Konkursboet har hatt disse omkostninger:

Gebyr for forliksrådsbehandling kr. 72,00

» til herredsretten » 550,00

» » lagmannsretten » 1.000,00

Skriving av ankeutdrag » 689,55 » 2.311,55

Tils. kr. 7.811,55

som den ankende part krever dekket av ankemotpartene.»

De samlede saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten fastsettes skjønnsmessig til kr. 7.500,00.

Mot renteberegningen er det ikke gjort noen innsigelser.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Hjalmar Johansen & Co. dømmes til å betale til Konkursboet Sommarøy Fiskemelindustri A/S 70.000,00 - syttitusen - kroner med tillegg av 6 - seks - prosent renter fra 16/1 1973 til betaling skjer.

Side:479

I saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett betaler Hjalmar Johansen & Co. til Konkursboet Sommarøy Fiskemelindustri A/S 7.500,00 - sjutusenfemhundre - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Håvard Nesheim):

Saken gjelder tilbakesøking av beløp - samlet kr. 70.000,- som ble utbetalt fra Sommarøy Fiskeindustri A/S til firma Hjalmar Johansen & Co., Sommarøy, kort tid før Sommarøy Fiskemelindustri A/S gikk konkurs.

Den 27. juli 1972 ble - etter egen begjæring - åpnet konkurs i A/S Sommarøy Fiskemelindustri. Anmeldte fordringer i boet utgjør betydelige beløp mens aktiva er ubetydelige. Boet engasjerte revisor, og i innberetning dat. 30.08.1972 ga revisor oversikt over utbetalinger foretatt i den siste tid forut for konkursåpningen. I denne fortegnelse er bl.a. oppført utbetalinger til Hj. Johansen & Co. kr. 60.000,- den 15.05.1972 og kr. 10.000,- den 30.05.1972.

I skiftesamling i boet den 13.12.1972 ble «besluttet å gå til sivilt søksmål mot firma Hjalmar Johansen & Co., Sommarøy for å få omstøtt utbetalinger på kr. 70.000,- til dette firma i mai 1972».

A/S Sommarøy Fiskemelindustri - med formål å drive sild- og fiskemelproduksjon, trandamperi, samt lignende virksomhet - ble den 9. juni 1969 registrert i handelsregisteret som aksjeselskap med aksjekapital kr. 25.000,-. Joakim Johansen, Sommarøy har hele tiden vært styrets formann og har hatt den daglige forretningsmessige ledelse.

Bedriften har ikke hatt eget kontor.

Joakim Johansen var også den daglige leder av firma Hjalmar Johansen & Co., Sommarøy - et personlig firma, innehaver Hjalmar Johansen.

De to firmaer hadde i praksis et felles kontor. Joakim Johansen er sønn av Hjalmar Johansen. Sistnevnte er foruten å være innehaver av et fiskeproduksjonsanlegg på Sommarøy også poståpner og dampskipsekspeditør på stedet. - - -

Retten ska bemerke:

Da bostyret overtok og fikk inn revisjonsrapporten fremgikk klart at det kort tid forut for konkursen - som ble åpnet 27.07.1972 - fra slutten av april og frem til noe ut i juni sammenlagt var utbetalt vesentlige beløp. Nå er forøvrig klarlagt at i tillegg til salg av produkter - herunder produsert tran - ble det også i mars 1972 stillet til disposisjon et kommunegarantert lån stort kr. 100.000,-.

For boets organer måtte åpenbart disse utbetalinger reise vesentlige spørsmål. Det ble også klarlagt at det mellom A/S Sommarøy Fiskemelindustri og saksøkte Hjalmar Johansen & Co. var et særlig nært forhold idet det i realiteten var Joakim Johansen som var den forretningsmessige leder og daglig ansvarshavende i begge firmaer. Dette spesielle forhold må føre til at det stilles særlig strenge krav til partene ved anvendelse av den «subjektive omstøtelsesregel» i konkurs. Det må i dette tilfelle legges til grunn aktsomliets- og lojalitetsplikt ut over det vanlige. Og i og med det nære forhold mellom de to firmaer og at det dreier seg

Side:480

om en muntlig avtale, må man faktisk kreve at det er saksøkte som godtgjør de omstendigheter som kan gjøre disposisjonen berettiget under de foreliggende omstendigheter.

Retten finner - selv om man legger strenge krav til grunn - at den foretatte disposisjon ikke var illojal og utilbørlig.

Det bygges på at det ble foretatt en omfattende leveranse av lever og i den forbindelse ble avtalt betaling når produksjonen ble solgt Produksjonen ble avsluttet og det meste av tranen solgt og derpå ble oppgjør foretatt. At det i samme tidsrom ble foretatt utbetalinger til andre og at det også var lånemidler med i billedet, kan ikke endre dette idet den solgte produksjon ga vesentlig mere enn dekning for mottatt lever.

Det legges også vesentlig vekt på at saksøkte utover vinteren og våren foretok andre leveranser til A/S Sommarøy Fiskemelindustri - råguano - som han ikke fikk oppgjør for samt at regnskapene viser at hans utestående krav på A/S Sommarøy Fiskemelindustri økte ikke uvesentlig fra årsskiftet 71/72 og frem til konkursåpningen. - - -