RG-1983-730

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1983-02-04
Publisert:	RG-1983-730
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 4. februar 1983 i sak nr. 242/82
Parter:	Bjørn Åge Østmo (advokat Jan Erling Nilsen) mot SAS Royal Hotel A/S (advokat Erik Aagaard).
Forfatter:	Lagmann Finn Backer, Lagdommerne Finn Midtskaug, Trond Dolva, med domsmenn
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §58, §66, Arbeidsmiljøloven (1977), Tvistemålsloven (1915) §180, Forvaltningsloven (1967) §41, §57

Saken gjelder tvist om gyldigheten av angivelig avskjed og krav på erstatning.

Bjørn Åge Østmo, født xx.xx.1948, tjenestegjorde som sikkerhetsassistent ved SAS Royal Hotel, Oslo, til varierende tider fra juni 1978 til 31. 1.1981. Han fikk 12.2. s.å. beskjed av hotellets sikkerhetssjef om at hotellet ikke lenger hadde bruk for hans tjenester. Dette hadde sammenheng med en episode som inntraffødt xx.xx.1981. Østmo skulle da ha nektet å etterkomme en ordre fra to av sine overordnede om å vise bort en uønsket gjest fra hotellets pub «Gardisten». Det var hotellets oppfatning at Østmo ikke hadde status som ansatt ved hotellet, men at han var å anse som ekstrahjelp og derfor ikke hadde det stillingsvern som er fastlagt i arbeidsmiljøloven. Under enhver omstendighet hadde han ved sin ordrenektelse gjort seg skyldig i et så grovt pliktbrudd at lovens vilkår for å avskjedige ham var til stede. Østmo mente på sin side at han med virkning fra 1.1.1980 var blitt fast ansatt i en deltidsstilling, og at følgelig arbeidsmiljølovens bestemmelser kom til anvendelse. Han bestred ellers at han hadde gjort seg skyldig i ordrenektelse.

Side:731

Etter at forhandlinger mellom partene ikke førte frem, reiste Østmo ved stevning av 9.6.1981 sak mot SAS Royal Hotel A/S ved Oslo byrett som lokal arbeidsrett med påstand om at avskjeden skulle kjennes ugyldig og at han skulle tilkjennes erstatning for tapte lønnsinntekter inntil han blir gjeninntatt i tjenesten.

Oslo byrett avsa 19.3.1982 dom i saken med slik domsslutning:

«1. SAS Royal Hotel A/S frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Om saksforholdet vises ellers til byrettens domsgrunner og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

Bjørn Åge Østmo har påanket byrettens dom og har nedlagt slik endelig påstand:

«1. Ankemotpartens avskjedigelse av Bjørn Åge Østmo, datert 12. februar 1981, kjennes ugyldig.

2. Bjørn Åge Østmo tilkjennes erstatning for tapte lønnsinntekter med kr. 5000 pr. måned fra 12. februar til 1. april 1981, og med kr. 5 400 pr. måned fra 1. april 1981 til gjeninntagelse skjer, med tillegg av eventuelle tarifftillegg fra 1. april 1982.

3. Ankemotparten tilpliktes å betale sakens omkostninger for byretten til Bjørn Åge Østmo og for lagmannsretten til det offentlige.»

SAS Royal Hotel A/S har tatt til gjenmæle og nedlagt denne påstand:

«1. Prinsipalt:

Byrettens dom stadfestes for så vidt angår domsslutningens pkt. 1.

Subsidiært:

Den ankende part fratrer sin stilling i medhold av arbeidsmiljølovens §66 nr. 4.

2. Ankemotparten tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.»

Bjørn Åge Østmo gjør gjeldende at byretten har tatt feil både med hensyn til bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen for så vidt retten kom til at vilkårene for avskjed - grunnet på ordrenektelse - forelå. Retten har imidlertid riktig lagt til grunn at Østmo fra 1.1.1980 innehadde en fast deltidsstilling ved hotellet og at han hadde det stillingsvern som arbeidsmiljøloven gir. I anledning av ankemotpartens prosedyre på dette punkt bemerkes:

Som anført for byretten, ble det mellom Østmo og hotellets sikkerhetssjef, Hoff-Olsen, inngått en muntlig avtale om at Østmo var å anse som fast ansatt som sikkerhetsvakt på deltidsbasis fra 1.1.1980. Selv om avtalen ikke ble formalisert i form av et ansettelsesbrev, viser det som faktisk skjedde at det dreide seg om en forpliktende avtale. For det første fikk Østmofra oktober 1980, med etterbetaling fra januar, samme lønn som andre deltidsansatte. Videre økte hans tjenestegjøring i 1980 vesentlig i omfang og regularitet, bortsett fra de ti første ukene. Resten av året er preget av en betydelig regularitet, idet tjenesten, slik som forutsatt i avtalen med Hoff-Olsen, særlig var konsentrert om weekendene. Når det gjelder omfanget, økte dette til det firedobbelte i forhold til tidligere. Det er uten betydning at det ikke var avtalt en fast arbeidstidsordning for Østmo (bestemte dager til bestemte tider), da det var praksis ved hotellet ved oppsetting av vaktlister at det forsåvidt ikke ble sondret mellom de deltidsansatte og ekstrahjelpene, slik som forutsatt i

Side:732

Riksavtalens §4, VI. Stort sett var den eneste forskjell mellom disse to grupper at de deltidsansatte hadde høyere timebetaling.

Østmo gjør ellers - som for byretten - subsidiært gjeldende at det i hans tilfelle ikke rettsgyldig kunne avtales at han skulle tjenestegjøre på ekstrabasis, jfr. arbeidsmiljølovens §58 nr. 7 annet ledd. Det var intet ved «arbeidets karakter» som tilsa at han skulle tjenestegjøre på slikt grunnlag. Den omstendighet at han i 1980 tjenestegjorde i alt 819 timer viser klart at det forelå et jevnlig og varig arbeidskraftbehov, og det nevnte kriterium i loven var derfor ikke tilstede. Østmo har i den sammenheng sterkt understreket at regelen i lovens §58 nr. 7 første ledd representerer et unntak fra det vern som loven ellers gir en arbeidstaker, og at det derfor er all grunn til å være på vakt overfor utglidninger. Hvis han ikke ble fast tilsatt - slik hotellet hevder - skyldtes dette i tilfelle utelukkende den omstendighet at det ikke forelå noen aktuell stillingshjemmel, jfr. Hoff-Olsens vitneforklaring. Et slikt forhold har imidlertid ingen gjennomslagskraft overfor en preseptorisk bestemmelse som den man har i arbeidsmiljølovens §58 nr. 7 annet ledd, jfr. i denne forbindelse også byrettens bemerkning om at «det synes lite rimelig at et arbeidsforhold hvor tjenesten har vært så omfattende... ikke skal ha det oppsigelses- og avskjedsvern som er fastsatt i arbeidsmiljøloven». Når Riksavtalens §4, VI tillater bruk av ekstrahjelp, må derfor denne bestemmelse tolkes med den begrensning i rekkevidden som følger av den nevnte lovbestemmelse.

Østmo kan etter dette påberope seg to grunnlag til støtte for at han måtte anses for å være fast ansatt. Spørsmålet blir derfor om det forelå gyldig avskjedsgrunn. På dette punkt har byretten tatt feil når den fant det bevist at Østmo 31.1.1981 fikk ordre av to av sine overordnede, Bergvall og Fossengen, å vise bort en uønsket gjest og at han nektet å etterkomme ordren. Det er uklart hva som egentlig passerte. Østmo var i en meget vanskelig situasjon, både fordi det ikke var noe å utsette på vedkommende gjests opptreden ved anledningen og fordi han ikke hadde oversikt over hvilke personer som hotellet anså som uønsket. Han og også andre hadde flere ganger etterlyst nærmere retningslinjer, men forgjeves. Det var denne diskusjonen om retningslinjer som fortsatte 31.1. Hverken Østmo eller den andre sikkerhetsassistenten, Tor Sønsterød, som man må gå ut fra var tilstede ved episoden, har oppfattet det som ble sagt av Bergvall og Fossengen som en ordre. Den usikkerhet som knytter seg til det passerte, må gå ut over ankemotparten - hotell et - som har bevisbyrden for at det faktum som avskjeden begrunnes med, er riktig. Men selv om man skulle bygge på at det forelå ordrenektelse, foreligger det så vektige unnskyldende momenter at det ikke kan sies at ordrenektelsen hadde karakter av et grovt pliktbrudd. Det er blant annet på det rene at Østmo har vært i villrede med hensyn til Bergvalls status, om Bergvall i det hele hadde adgang til å gi ham ordre. Videre er det et moment at Østmo kom i en samvittighetskonflikt, da grunnlaget for bortvisningen av gjesten syntes meget tvilsomt. Anmodningen fra pub-verten om bortvisning av gjesten syntes motivert av ren motvilje. Det er også et viktig moment at samtalene mellom Østmo, Bergvall og Fossengen foregikk i rolige former og at Østmo ikke hadde noen grunn til å tro at Bergvall og Fossengen fant at han hadde opptrådt

Side:733

ukorrekt. Det ble således overhodet ikke nevnt at hans opptreden ville få konsekvenser for hans stilling. Slik situasjonen fortonet seg, må denne omstendighet tillegges vesentlig rettslig betydning i favør av Østmo, jfr. Evju, Arbeidsrettslige emner, side 358.

Avskjeden må også kjennes urettmessig fordi arbeidsmiljølovens saksbehandlingsregler ikke ble overholdt. Det er således en feil av byretten når den kom til at saksbehandlingsfeilene «ikke har hatt noen avgjørende betydning for avgjørelsen».

Det foreligger en rekke saksbehandlingsfeil. Påbudet i arbeidsmiljølovens §66 nr. 1 om at det skal konfereres med arbeidstakerens tillitsvalgte før avskjed gis, ble således ikke overholdt. Det kan være noe tvilsomt om Østmo hadde noen tillitsvalgt på stedet fra sin organisasjon, men det burde da vært konferert med tillitsvalgte fra en annen organisasjon. Disse burde i et hvert fall ha vært forespurt, slik at man hadde hatt rimelig sikkerhet for at det ikke ble truffet noen overilet avgjørelse, jfr. Fribergs Kommentar til arbeidsmiljøloven (1. utgave) side 327, note 3. Dette så meget mer som sikkerhetssjef Hoff-Olsen senere ga uttrykk for at saken burde vært ordnet «på teppet». Hertil kommer så at de detaljerte saksbehandlingsregler i lovens §57 om at avskjed skal gis skriftlig m.v., jfr. §66 nr. 2, overhodet ikke er overholdt. Samlet er feilene så vesentlige at de må antas å ha virket bestemmende på hotellets beslutning om å avskjedige Østmo, jfr. i den forbindelse prinsippet i forvaltningslovens §41 og dommer inntatt i samlingen for lokale arbeidsretter 1980 169 og side 361, 1979 317 samt Arbeidsrettens dom av 2.4.1979.

Når det gjelder ankemotpartens subsidiære påstand, bestrides at vilkårene for å beslutte at arbeidsforholdet skal opphøre foreligger etter bestemmelsene i arbeidsmiljølovens §66 nr. 4 annet og tredje punktum. At annet punktum i bestemmelsen ikke er anvendelig følger uten videre av det faktum at forholdet mellom partene fremdeles er godt,jfr. forklaringer av vitnene, personalsjef Else Liv Herud og sikkerhetssjef Thor Hoff-Olsen. Hva tredje punktum angår, står man overfor det forhold at hvis vilkårene for saklig oppsigelse hadde foreligget, måtte oppsigelsen på grunn av formfeilene ha vært kjent ugyldig, da stevning i saken ble uttatt innen utløpet av firemåneders fristen,jfr. arbeidsmiljølovens §57 nr. 2 tredje ledd annet punktum.

Da avskjeden - avviklingen av Østmos arbeidsforhold - var urettmessig, har han krav på erstatning,jfr. arbeidsmiljølovens §66 nr. 5. De beløp som er inntatt i påstanden, tilsvarer det økonomiske tap han har hatt. Ved den skjønnsmessige vurdering som retten skal foreta, er det ingen grunn til å foreta noen reduksjon av disse beløp.

SAS Royal Hotel A/S (heretter benevnt hotellet) gjør gjeldende at byrettens dom er riktig i resultatet, men at retten har tatt feil når den kom til at Østmo fra 1.1.1980 var ansatt i en fast deltidsstilling. Det er videre feil når retten - uten å ta direkte standpunkt til spørsmålet om det ville være i strid med arbeidsmiljølovens §58 nr. 7 annet ledd å unnta Østmo fra lovens stillingsvern - uttaler at den finner dette lite rimelig.

Det bestrides, som for byretten, at det skjedde noen endring av Østmos stillingsstatus fra 1.1.1980. Hadde han da gått over fra tjeneste som ekstrahjelp til fast deltidsansatt, ville dette ha kommet til uttrykk

Side:734

ved at han som alle andre fast ansatte hadde fått ansettelsesbrev. Hertil kommer at sikkerhetssjef Hoff-Olsen, som i tilfelle måtte ha ansatt ham, har benektet at det ble inngått noen muntlig avtale, slik som hevdet av Østmo. Videre er å merke at Østmo selv ikke kan si noe mere konkret om når avtalen skulle være blitt inngått eller hva avtalen nærmere skulle ha gått ut på, bortsett fra at han har antydet at det skulle dreie seg om 2-3 vakter i uken, i det vesentlige konsentrert om week-endene. Når Østmo i 1980 valgte å ta flere vakter enn tidligere, hadde dette sannsynligvis sammenheng med at han - etter å ha sluttet i Forsvaret for å studere jus - hadde behov for å tjene mere penger på ekstraarbeid enn tidligere. Ved vurderingen av spørsmålet om det var foregått noen endring i hans stillingsstatus er det forøvrig et vesentlig moment at det stemmer dårlig med hans tjenestegjøring i 1980 at det skulle være inngått en avtale om fast deltidsansettelse med bestemte plikter og rettigheter. Han hadde således i de første 10 ukene meget beskjeden tjeneste, ikke mer enn i 1978, mens han fra uke 11 til 37 hadde mange vakter også utenom week-endene. Fra uke 37 og utover hadde han nesten utelukkende helgevakter samtidig som antallet vakter var klart lavere enn i den foregående periode. Dette arbeidsmønster er ikke forenlig med fast ansettelse og viser klart at det berodde på ham selv om han ville ta en vakt. Han hadde således også i 1980 bare rett og plikt til å ta de vakter som ble avtalt og notert på vaktlisten. Han sto aldri på noen fast vaktliste, hvilket etter Riksavtalen nettopp er kjennetegnet på en arbeidstaker som er fast ansatt ekstrahjelp. Riksavtalen setter forøvrig ingen grenser hvor mange timer en ekstrahjelp kan gjøre tjeneste i løpet av en periode. Det rokker ikke ved det forhold at Østmo fortsatt hadde status som ekstrahjelp at de deltidsansatte sikkerhetsassistenter ble ført opp på samme vaktliste som ham og at hotellet fulgte den linje å stille seg relativt imøtekommende til deres ønsker om når de skulle gå på vakt. Det avgjørende er at de deltidsansatte, i motsetning til Østmo, ikke hadde kunnet nekte å ta en anvist vakt hvis hotellet hadde insistert på dette. Det har heller ingen betydning for vurderingen av spørsmålet om det var inngått en muntlig avtale at Østmo - etter å ha bedt om det - ble lønnet med samme timesats som de deltidsansatte. Tariffavtalen var ikke til hinder for dette, og etter den praksis som Østmo hadde, var det i og for seg rimelig at han fikk slik betaling.

De momenter som er nevnt foran, viser at det ikke var inngått noen avtale med Østmo om fast ansettelse, slik byretten kom til. Det er Østmo som har bevisbyrden for at avtale var inngått, og denne bevisbyrde har han ikke oppfylt. Hotellet hadde derfor full anledning til å unnlate å nytte hans tjenester, idet det ikke dreide seg om noe arbeidsforhold i arbeidsmiljølovens forstand. Den fremgangsmåte som ble valgt ved meddelelsen til Østmo 12.2.1981 var derfor helt korrekt. Det kan tilføyesd at det på denne tid bare var to vakter til fordeling på fem ekstra sikkerhetsassistenter. Hotellet fant ikke å burde prioritere Østmo på grunn av episoden 31.1.1981.

Hotellet gjør videre gjeldende at det ikke var i strid med arbeidsmiljølovens §58 nr. 7 annet ledd at Østmo hadde status som ekstrahjelp. Det har forsåvidt ingen betydning at han i en periode hadde mange vakter. Den begrensning som lovbestemmelsen stiller opp, tar sikte på å

Side:735

hindre misbruk av ordningen med midlertidig ansatte, men retter seg ikke mot systemet med bruk av ekstrahjelp. At dette er tilfellet gir Riksavtalen et godt eksempel på, idet det har sannsynligheten mot seg at partene i avtalen ville innlatt seg på en avtale som skulle finnes lovstridig. Når avtalen åpner adgang til bruk av ekstrahjelp, har dette sin naturlige forklaring i en fast, innarbeidet praksis, basert på et utvilsomt behov for arbeidskraft av denne kategori.

Skulle lagmannsretten mot formodning komme til at Østmo må ansees for å ha vært deltidsansatt, gjøres gjeldende at byretten riktig har lagt til grunn at Østmo 31.1.1981 gjorde seg skyldig i en ordrenektelse, som berettiget hotellet til å avskjedige ham, jfr. Per Bergvalls og Tom Fossengens vitneforklaringer. Hans anførsel om at han var i villrede om hvorvidt Bergvall hadde myndighet til å gi ham ordre ble først fremsatt under ankeforhandlingen og er åpenbart uholdbar.

Byretten har også riktig lagt til grunn at den omstendighet at hotellet ikke fulgte de saksbehandlingsregler som er fastlagt i arbeidsmiljølovens §66 nr. 1 og §57 nr. 1 og 2 har vært uten betydning. Det var ingen foranledning for hotellet til å konferere med noen tillitsvalgte (§66 nr. 1), både fordi Østmo ikke hadde noen tillitsvalgt på stedet og fordi det ville ha vært ukorrekt å operere med tillitsvalgte fra en annen organisasjon. At formreglene i lovens §57 ikke ble overholdt, har sin forklaring i at bedriften anså Østmo som ekstrahjelp.

Til støtte for sitt syn på spørsmålet om vilkårene for avskjed forelå har bedriften vist til Fribergs Kommentar til arbeidsmiljøloven (2. utgave) side 345, Evju, Arbeidsrettslige emner side 355, Direktoratet for arbeidstilsynet, Arbeidsreglementet §8, meddelelser fra arbeidstilsynet 1967-1968 72 og 1969-1970 63-64. Om virkningen av saksbehandlingsfeil er vist til Evju, 1.c. side 359 og Rt-1971-310.

Hotellet gjør atter subsidiært gjeldende at Østmos opptreden 31.1.1981 under enhver omstendighet er oppsigelsesgrunn og at arbeidsforholdet derfor må anses opphørt med den virkning at Østmo bare har krav på etterbetaling frem til utløpet av mars 1981, jfr. arbeidsmiljølovens §66 nr. 4 if. I og med det dreier seg om avskjed med grunnlag i lovens §66, kan den ikke kjennes ugyldig på grunn av formfeil, slik Østmo hevder, da §57 nr. 2 tredje ledd annet punktum ikke kommer til anvendelse etter uttrykkelig bestemmelse i §66 nr. 2.

Hvis vilkårene for saklig oppsigelse ikke finnes å være til stede, bør lagmannsretten i medhold av lovens §66 nr. 4 annet punktum treffe beslutning om at arbeidsforholdet skal opphøre, da det vil være åpenbart urimelig om Østmo skulle få fortsette. Det må legges vekt på at det er gått ca. 2 år siden han fratrådte, at flere senere er blitt fast ansatt som sikkerhetsassistenter og at bedriften ville måtte gå til oppsigelse av en av disse hvis Østmo skulle gjeninntre. Det må også tillegges adskillig vekt at han fra sommeren 1982 igjen tjenestegjør i Forsvaret i full-dagsstilling og at det da er lite sannsynlig at han vil kunne følge en fast vaktordning.

Hva erstatningsspørsmålet angår, er det intet grunnlag for å tilkjenne Østmo ca. kr. 60 000 pr. år slik han har krevd. Beløpet tilsvarer godtgjøring for flere vakter enn han noen gang har hatt. Ved den skjønnsmessige vurdering etter arbeidsmiljølovens §66 nr. 5 må det

Side:736

forøvrig legges betydelig vekt på at han selv har et ansvar for den situasjon han kom i. Videre må det gjøres fradrag for inntekter han har hatt etter fratreden, da han i 2 1/2 måned var innkalt til tjenestegjøring i Forsvaret.

Under ankeforhandlingen avga Bjørn Åge Østmo partsforklaring. Det ble avhørt 8 vitner, de samme som for byretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Lagmannsrettens flertall, alle dens medlemmer unntatt domsmann Ingveig Grue Hansen, er kommet til samme resultat som byretten, men på et annet grunnlag, og skal bemerke:

Det har o så under ankeforhandlingen vært enighet mellom partene om at Bjørn ge Østmo fra juni 1978 og ut året 1979 hadde status som sikkerhetsassistent på ekstrabasis ved SAS hotellet og at det ikke var noe rettslig til hinder for at dette forhold av hotellet kunne bringes til opphør uavhengig av de formelle bestemmelser i arbeidsmiljøloven om oppsigelse/avskjed. Lagmannsretten tiltrer dette standpunkt.

Det første spørsmål som lagmannsretten må ta stilling til, blir etter dette om Østmo med virkning fra 1.1.1980 ble tilsatt i en fast deltidsstilling, slik han hevder. I så fall kommer stillingsvernbestemmelsene i arbeidsmiljøloven til anvendelse.

Som det vil fremgå av Østmos anførsler, hevder han at det mellom ham og sikkerhetssjefen, Thor Hoff-Olsen, ble inngått en muntlig avtale om at han fra den nevnte dato skulle være deltidsansatt. Det kan ikke sees at byretten har tatt direkte standpunkt til spørsmålet om det forelå en avtale. Retten synes å ha lagt avgjørende vekt på at Østmo «ble behandlet og gitt vilkår som ansatt i en deltidsstilling», jfr. i den forbindelse de konkrete momenter som byretten har ansett av betydning.

Lagmannsretten er i motsetning til byretten kommet til at det ikke skjedde noen endring av Østmos stillingsstatus etter 1.1.1980. I den anledning bemerkes:

Når det gjelder den angivelige avtale, har Østmo i sin forklaring vært meget vag om hva denne nærmere gikk ut på og når den ble endelig inngått, jfr. hotellets anførsler. Han har forklart at han meddelte Hoff-Olsen at han ville slutte i Forsvaret for å studere jus, at han ville få bedre tid til å ta vakter ved hotellet og at han var meget interessert i en økning av disse. Han var ikke i tvil om at det ved anledningen ble avtalt at han skulle få en deltidsstilling. Det trakk imidlertid ut med den formelle avklaring, og han hadde i den anledning flere konferanser med Hoff-Olsen, som «fra første stund hadde lovet å ordne det formelle». Han fikk først regulert sin lønn i samsvar med timelønnssatsene for de deltidsansatte fra 1.10.1980 - med tilbakebetaling fra 1.1. s.å. - og så dette som en bekreftelse av den muntlige avtale som var inngått. Han tilla det derfor ingen særlig betydning at han ikke fikk ansettelsesbrev. Hva innholdet av avtalen angår, har Østmo videre forklart at det var lagt opp til en fleksibel ordning. Han skulle ha hovedtyngden av vaktene i helgene «i den utstrekning hotellet hadde behov for dette», men han hadde også anledning til å ta vakter andre ukedager. Han forsto avtalen slik at han pliktet å ta 2-3 vakter pr. uke, selv om han måtte innrømme at det fra hotellets side aldri direkte var sagt hvor mange vakter han skulle ha. At vaktlistene viser at han ikke alle uker arbeidet 2-3 dager, har sammenheng

Side:737

med at systemet var fleksibelt og at hverken han eller hotellet anså det nødvendig å utnytte rettighetene og pliktene etter avtalen fullt ut.

Hoff-Olsen har i sin forklaring bestemt benektet at han inngikk noen muntlig avtale med Østmo om fast tilsetting. Det er riktig at Østmo gjorde fremstøt for å få slik tilsetting fordi han hadde fått bedre tid. Han fikk imidlertid til svar at det for tiden var umulig med fast tilsetting på deltid på grunn av de personalnormer som var fastlagt i budsjettet. Det var i budsjettet ialt avsatt midler til 5 faste heldagsstillinger. Disse var den gang besatt med to i fulldagsstillinger og to på deltid. To av de faste stillingene var således ubesatt og ble etter behov dekket opp ved bruk av ekstrahjelp. Når to av de faste heldagsstillinger ikke var besatt, skyldtes dette at det var vanskelig å finne personer som var interessert i å tjenestegjøre full dag for den lønn som den gang ble tilbudt og fordi det hadde vist seg at mange var interessert i å ha vakter som ekstra-arbeid. Da Østmo ønsket å bli fast ansatt, var det ialt 11 personer, vesentlig studenter og personell fra Forsvaret og politiet, som var interessert i ekstravakter og som hotellet kunne forespørre om de ville ta slike vakter. Hoff-Olsen har videre forklart at han noterte seg at Østmo gjerne ville ha flere vakter enn tidligere og at han underrettet sikkerhetsassistent Terje Wikstrøm, som førte vaktlistene, om dette. På disse listene ble det ikke sondret mellom de deltidsansatte og de som tjenestegjorde på ekstrabasis. De sistnevnte hadde imidlertid en lavere timesats. Østmo fant det urimelig at han skulle gå på denne lavere satsen, og det endte da med at han fikk samme sats som de deltidsansatte. Det ble lagt vekt på at Østmo hadde begynt sin tjeneste i hotellet omtrent samtidig med Wikstrøm, som var fast tilsatt.

Personalsjef Else Liv Herud har forklart at det er personalavdelingens oppgave å utferdige ansettelsesbrev når vedkommende avdelingssjef har foretatt en ansettelse. Personalavdelingen skal da umiddelbart underrettes om ansettelsen. Det forekommer praktisk talt aldri at man glemmer å utferdige ansettelsesbrev, da det er så mange personer involvert at sjansen for at det ikke vil bli gjort anskrik, er meget liten. Avdelingen mottok aldri noen melding om at Østmo var blitt fast ansatt. Else Liv Herud forklarte ellers at mens en deltidsansatt etter avtalen har rett og plikt til å arbeide en bestemt tid pr. uke og således figurerer fast på vaktlistene, har en ekstrahjelp ingen garanti for at han vil få arbeide.

Sikkerhetsassistent Terje Wikstrøm har forklart at han husket at Østmo ved en anledning fortalte at han var gått over på deltid. Han hadde - så vidt vitnet kunne huske - sagt noe slik som at «nå er det ordnet med Else Liv (Herud), nå gjenstår Hoff-Olsen». Vitnet forklarte videre at han hadde lite kjennskap til hvilke regler som gjaldt for de deltidsansatte. Når han satte opp vaktlistene, ble det i og for seg ikke gjort noen forskjell mellom deltidsansatte og ekstrahjelpene, bortsett fra at de deltidsansatte oftere hadde vakt enn dem på ekstrabasis. Hvis det var slik at de deltidsansatte etter reglene skulle arbeide bestemte dager og til bestemte tider, var dette i tilfellet en regel som ikke ble praktisert. Det ble også for disses vedkommende søkt praktisert at de fikk vakter til tider som passet dem. Med hensyn til Østmo ble det forholdt slik at han etter forhåndsavtale arbeidet mange vakter når noen

Side:738

av de fast tilsatte (heltid - eller deltid) var fraværende, mens han i andre perioder hadde færre vakter.

Som anført fra hotellets side, må Østmo ha bevisbyrden for at avtale om deltidsansettelse var inngått. Med utgangspunkt i hans egen forklaring og i de vitneforklaringer som er avgitt, finner lagmannsretten at denne bevisbyrde ikke er oppfylt. Man legger derfor til grunn at det også etter 1.1.1980 var forutsetningen at han skulle tjenestegjøre etter behov og at det først inntrådte rettigheter og forpliktelser for ham og hotellet når han hadde akseptert bestemte vakter. Når det gjelder de reelle momenter som etter byrettens oppfatning (under «adskillig tvil») taler i favør av at det fra 1.1.1980 skjedde en endring i Østmos stillingsstatus, viser lagmannsretten til hotellets anførsler, som man i det alt vesentlige kan slutte seg til. Man er således blant annet enig i at det var den forskjell mellom Østmos status som ekstrahjelp og deltidsansatte at mens Østmo kunne ha nektet å ta en vakt som ikke var forhåndsavtalt, kunne en deltidsansatt ikke ha nektet så fremt hotellet forlangte at han skulle møte frem. At hotellet fulgte en liberal linje overfor de deltidsansatte og søkte å ta hensyn til deres ønsker, rokker ikke ved det forhold at det var en vesentlig prinsipiell forskjell mellom de to kategorier av arbeidstakere.

Det neste spørsmål som lagmannsretten må ta stilling til, er om Østmo - til tross for at det ikke var avtalt annet enn at han skulle være ekstrahjelp - likevel hadde det stillingsvern som er fastlagt i arbeidsmiljøloven. Det er hans oppfatning at dette var tilfellet. Han har under henvisning til det omfang hans tjenestegjøring hadde etter 1.1.1980 fremholdt at det ikke vil være forenlig med bestemmelsen i arbeidsmiljølovens §58 nr. 7 annet ledd å unnta ham fra dette vern, jfr. for så vidt hans anførsler foran.

Det er første punktum i annet ledd i den nevnte bestemmelse, som er av interesse i nærværende sak. Bestemmelsen i første punktum lyder slik:

«Vilkår om at tilsetting bare skal gjelde for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art, kan bare rettsgyldig avtales når arbeidets karakter tilsier det.»

Slik bestemmelsen lyder, synes den ikke direkte å omfatte individuelle rammeavtaler om bruk av ekstrahjelp etter behov, slik det er vanlig blant annet i hotell- og restaurantbransjen, jfr. i den forbindelse hotellets anførsel for så vidt angår bestemmelsen i Riksavtalens §4 VI. Lovens forarbeider gir ingen veiledning når det spesielt gjelder slike rammeavtaler, men ved tolkingen av bestemmelsen i lovens §58 nr. 7, må det etter lagmannsrettens oppfatning legges adskillig vekt på at det ved vedtagelsen av arbeidsmiljøloven var en klar forutsetning at arbeidstakerne skulle gis et bedre vern enn tidligere. Hovedsynspunktet må være at det ikke vil være forenlig med arbeidsmiljøloven at en arbeidsgiver for å dekke sitt behov for arbeidskraft velger ordninger som tar sikte på en omgåelse av stillingsvernbestemmelsene. Med dette utgangspunkt legger lagmannsretten til grunn at også slike rammeavtaler om ekstrahjelp, som en har med å gjøre i nærværende sak, vil komme i strid med loven hvis «arbeidets karakter» tilsier fast tilsetting. Lagmannsretten er for så vidt enig med Østmo i at Riksavtalens §4 VI må

Side:739

forstås med den begrensning i rekkevidden som følger av bestemmelsen i lovens §58 nr. 7.

Hva angår forholdene i hotell- og restaurantbransjen generelt, har konsulent Inge Stordal i Hotell- og restaurantforbundet forklart at bakgrunnen for Riksavtalens bestemmelser om bruk av ekstrahjelp er det sterkt varierende belegg ved bedriftene. Det er derfor nødvendig å operere med en stamme av fast ansatte og i tillegg ekstrahjelp for å dekke «toppene». Det er etter retningslinjene intet i veien for at en ekstrahjelp gis arbeide tilsvarende f.eks. mer enn 1/2 dags arbeide, men hvis det er konstant behov for vedkommende, er det vanlig at det søkes etter en person som er interessert i fast heldags- eller deltidsstilling.

Når det spesielt gjelder SAS hotellet, har Else Liv Herud forklart at hotellet ialt har 420 heltidsansatte og 30-40 deltidsansatte. Hertil kommer noe over 300 personer som tjenestegjør på ekstrabasis etter behov.

Det er ikke for lagmannsretten opplyst at det fra ekstrahjelpenes side eller fra organisasjonsforhold noen gang har vært reist innvendinger mot at hotellet gjør en så omfattende bruk av ekstrahjelp som tilfellet er. Når innvendinger ikke har vært reist, må dette etter rettens oppfatning skyldes at begge parter har hatt reell interesse av det system som er innarbeidet. Generelt må etter lagmannsrettens oppfatning dette moment veie tungt når man i tvilstilfelle skal ta stilling til om den grense som er fastsatt i arbeidsmiljølovens §58 nr. 7 annet ledd i det konkrete tilfellet er overskredet eller ikke, jfr. Friberg 1.c. side 321.

Som det vil fremgå av vitnet, Hoff-Olsens, forklaring, referert foran, sto to faste stillinger i sikkerhetsavdelingen ubesatt da Østmo ba om å få komme over på fast deltid. At hotellet hadde budsjettert med disse stillingene bekrefter at det forelå et permanent behov for arbeidskraft, et behov som også hotellet ifølge forklaringen av Hoff-Olsen forgjeves hadde søkt å få dekket. Dette forhold skulle i og for seg ha tilsagt at Østmos henvendelse om å bli fast deltidsansatt burde vært imøtekommet. Lagmannsretten har imidlertid forstått Hoff-Olsens forklaring slik at hotellet ikke var interessert i flere deltidsansatte, men at bedriften så lenge det ikke var mulig å få besatt de to fulldagsstillingene, foretrakk ekstrahjelp for å se tiden an. Det har da også senere - etter oppnormering av stillingene - vist seg at de to stillingene er blitt besatt i tillegg til ytterligere fire fulldagsstillinger som er blitt opprettet. Mens det i Østmos tid var behov for 11 ekstra sikkerhetsassistenter, er idag behovet redusert til 5, som disponeres til fordeling på to vakter.

Lagmannsretten kan etter den forklaring som er avgitt av Hoff-Olsen og det som ellers er opplyst om praksis med hensyn til bruk av ekstrahjelp, ikke se at det vil være uforenlig med arbeidsmiljølovens §58 nr. 7 annet ledd å unnta Østmo fra lovens vanlige stillingsvern. Retten legger i den sammenheng avgjørende vekt på at det fra hotellets side ikke var uttrykt noe ønske om at Østmo fra 1.1.1980 skulle tjenestegjøre vesentlig mere enn tidligere, men at det helt ut skyldtes hans egen pågang at tjenesten ble så omfattende som den ble. Det er derfor overhodet intet som trekker i retning av at det forelå noe forsøk av hotellet på å omgå stillingsvernbestemmelsene, men at den situasjonen som oppsto, var dominert av Østmos interesse i mer arbeid. Etter de 10 rammeavtaler hotellet hadde med andre om ekstrahjelp kunne for øvrig

Side:740

bedriften etter all sannsynlighet ha nyttet flere av disse til å dekke de vakter som Østmo tok og som oversteg det antall han hadde hatt i 1978 og 1979. Det sto ham selv fritt å avgjøre om han ville ta en vakt eller ikke. Retten legger videre ved vurderingen av saken i relasjon til arbeidsmiljølovens §58 nr. 7 annet ledd vekt på det generelle moment at de som tjenestegjorde på ekstrabasis hadde annen hovedstilling eller at de var studenter i likhet med Østmo. Som foran nevnt er det også et moment at det fra organisasjonenes side ikke er blitt grepet inn overfor hotellets bruk av ekstrahjelp, hverken generelt eller når det spesielt gjelder bruk av slik hjelp i sikkerhetsavdelingen.

Lagmannsrettens flertall finner etter dette at det ikke var noe rettslig til hinder for at hotellets bruk av Østmos tjenester kunne bringes til opphør slik det skjedde ved den muntlige melding han fikk 12.2.1981.

Slik flertallet av lagmannsrettens medlemmer har vurdert den foreliggende tvist, er det unødvendig for disse medlemmer å ta stilling til spørsmålet om Østmo kunne gis avskjed på grunn av episoden 31.1.1981.

Hotellet blir etter dette å frifinne.

Domsmann Ingveig Grue Hansen er som byretten - og med samme begrunnelse - kommet til at Østmo fra 1.1.1980 må anses for å ha innehatt en deltidsstilling ved hotellet og at han derfor har krav på det stillingsvern som er fastlagt i arbeidsmiljøloven. Mindretallet finner imidlertid, i motsetning til byretten, at Østmo ved episoden 31.1.1981 ikke gjorde seg skyldig i et så vesentlig pliktbrudd at vilkårene for avskjed er tilstede. Etter bevisførselen må situasjonen ha fortonet seg som meget uklar og vanskelig for Østmo, både fordi vedkommende gjest ved anledningen synes å ha opptrådt helt korrekt, og fordi det fra hotellets side ikke var gitt noen generell oversikt til sikkerhetsassistentene over hvilke personer som var uønsket. Foruten dette momentet legger også mindretallet vekt på at vedkommende gjest frivillig forlot puben og at Østmos eventuelle ordrenektelse således ikke fikk noen konsekvenser. Slik saken er opplyst, kan det forøvrig reises tvil om det forelå en klar ordrenektelse under de samtaler Østmo hadde med Bergvall og Fossengen, særlig sett i sammenheng med at det overhodet ikke ble nevnt noe om hvilke konsekvenser en ordrenektelse ville få. Etter mindretallets oppfatning bør derfor avskjeden av Østmo kjennes ugyldig likesom han bør tilkjennes en viss erstatning.

Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse. Anken har ikke ført frem, men lagmannsretten finner likevel at Østmo ikke bør tilpliktes å betale ankemotpartens saksomkostninger, jfr. tvml. §180 1. ledd i.f. Det er lagt vekt på sakens prinsipielle side.

Dissensen fremgår av foranstående. Med hensyn til spørsmålet om saksomkostninger er dommen enstemmig.

Domsslutning:

1. SAS Royal Hotel A/S frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.