RG-1986-829
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett |
|---|---|
| Dato: | 1986-04-03 |
| Publisert: | RG-1986-829 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 3. april 1986 i sak nr. 57/1986 |
| Parter: | A (advokat Ketil Brønner) mot B (advokat Per Flatabø). |
| Forfatter: | Lagmann Erik Jørgensen, lagdommerne G. Fr. Rieber-Mohn, Kåre Berg |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §197, §165, §180, §399 |
Den 22. oktober 1985 tok advokat Ketil Brønner ut stevning til Strømmen herredsrett på vegne av A. Saksøkt var B. Saken gjelder krav om erstatning etter legemsbeskadigelse.
Som bilag 3 til stevningen fulgte brev av 29. desember 1983 fra overlege dr. med. Finn Askevold til Nittedal trygdekontor. Det ble ikke protestert mot fremleggelse av erklæringen, og den ble ikke tatt ut av saken, jfr. tvml. §197.
Som vedlegg til prosesskrift av 10. januar 1986 fra advokat Brønner fulgte spesialisterklæring datert 11. desember 1985 fra professor dr. med. Finn Askevold.
Advokat Per Flatabø, som er prosessfullmektig for saksøkte B, protesterte mot fremleggelsen av den siste erklæringen fra dr. med. Finn Askevold. Det er anført at uttalelsen er avgitt i anledning av saken, og det er henvist til tvml. §197.
Retten tok til følge påstanden fra advokat Flatabø om at vedkommende spesialisterklæring skulle tas ut av saksdokumentene.
Advokat Brønner protesterte mot herredsrettens avgjørelse i prosesskrift av 5. februar 1986. Han gjorde gjeldende at advokat Flatabø måtte anses som å ha samtykket i fremleggelsen.
I brev av 11. februar 1986 til advokat Brønner opplyste Strømmen sorenskriverembete at spørsmålet om å ta dokumentet ut av saken ville bli prøvet på nytt. Det er anført at retten har merket seg at advokat Brønner har påberopt seg samtykke. Det er videre meddelt at advokat Brønners prosesskrift av 5. februar 1986 var forelagt advokat Flatabø med frist for mulig uttalelse til 25. februar 1986.
Den 13. februar 1986 sendte advokat Brønner inn kjæremål til Eidsivating lagmannsrett, og nedla påstand om at herredsrettens
Side:830
beslutning om å utta spesialisterklæringen av sakens dokumenter skulle oppheves. Det er forøvrig bl.a. anført at kjæremålet er innsendt av hensyn til kjæremålsfristen.
Advokat Flatabø har i kjæremålstilsvaret anført bl.a. at herredsrettens beslutning er prosessledende og kan endres. Når retten har varslet at den vil vurdere spørsmålet på nytt er det forbausende at det fremmes kjæremål på dette tidspunkt. Det anføres at det korrekte selvsagt ville ha vært å avvente herredsrettens endelige standpunkt.
Den 27. februar 1986 avsa herredsretten beslutning med slik slutning:
«Retten fastholder sin beslutning om å nekte fremleggelse av erklæring utarbeidet av doktor med. Finn Askevold datert 11. desember 1985.»
Partenes anførsler og herredsrettens begrunnelse fremgår av beslutningen.
Lagmannsretten finner at kjæremålet ikke kan føre frem, og kan tiltre herredsrettens begrunnelse.
Den kjærende part viser til at det ikke fremkom noen protest mot fremleggelsen av erklæringen av 29. desember 1983 fra professor Askevold og han viser til at han i stevningen uttalte at han senere ville fremlegge «mer ajourført legeerklæring». Lagmannsretten finner det klart at manglende protest fra kjæremålsmotpartens side ikke innebærer samtykke til fremtidig fremleggelse av spesialisterklæring fra professor Askevold. Videre vises til at erklæringen av 29. desember 1983 er avgitt til Nittedal trygdekontor i anledning av søknad om attføringshjelp. Denne erklæring er således ikke avgitt i anledning av saken.
Det bemerkes at advokat Brønner har innsendt til lagmannsretten et prosesskrift datert 12. mars 1986. Lagmannsretten kan ikke se at prosesskriftet inneholder nye opplysninger eller anførsler av betydning.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
Kjæremålet har ikke ført frem. B tilkjennes saksomkostninger for kjæremålssaken i medhold av hovedregelen i tvml. §180, første ledd. Beløpet settes til kr. 800,-, overensstemmende med oppgave fra advokat Flatabø.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. A tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten til B med 800 - åttehundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Av herredsrettens beslutning (herredsrettsdommer Odd Jarl Pedersen):
A har saksøkt B for erstatning etter legemsbeskadigelse. I saken er det oppstått tvist om fremleggelse av en erklæring utarbeidet av overlege, dr. med. Finn Askevold. Partene er enige om at erklæringen er utarbeidet i anledning saken, men advokat Brønner har anført at det foreligger samtykke, jfr. tvistemålslovens §197.
Side:831
Advokat Brønner sendte erklæringen inn til retten som bilag i til sitt prosesskrift av 17. desember 1985. Han hadde ikke på forhånd innhentet motpartens samtykke. I prosesskrift av 28. januar 1986 protesterte advokat Flatabø mot fremleggelsen, og retten sendte den uformelt tilbake - jfr. tvistemålslovens §197 annet ledd siste setning. Advokat Brønner uttalte i prosesskrift av 5. februar 1985 at tilbakesendelsen var forhastet og anførte:
«Til saksøktes begjæring om å få spesialisterklæringen uttatt av saksdokumentene, under henvisningen til tvistemålslovens §197, er å bemerke at denne bestemmelse ikke hindrer bruk av utenrettslige erklæringer når motparten samtykker. Allerede i stevningen bebudet jeg (side 2) at jeg senere ville fremlegge en mer ajourført legeerklæring og jeg fremla ved den anledning erklæring fra overlege dr. med. Finn Askevold, datert 29.12.83 (altså etter skaden i 1982) jfr. bilag 3 til stevningen. Nevnte erklæring var i likhet med den nye erklæring avgitt i anledning saken i §197's forstand.
Til tross for dette og til tross for at jeg bebudet en ny ajourført erklæring, fremkom saksøkte i tilsvaret ikke med noen form for protest hverken mot den da fremlagte erklæring eller den bebudede. Tvert om har saksøktes prosessfullmektig i tilsvaret side 2 henvist til den forrige erklæring.
Denne opptreden fra saksøktes side har jeg med grunn oppfattet som samtykke til innhentelse av den nye erklæring, og må protestere mot at saksøkte nå i ettertid fremkommer med sin begjæring om uttak.»
Retten underrettet partene i brev av 11. februar 1986 at den ville ta opp spørsmålet om fremleggelsen til ny vurdering. Den 13. februar 1986 mottok retten kjæremål fra advokat Brønner. Retten antar at kjæremålet skyldes at advokat Brønner oppfatter rettens beslutning om tilbakesendelsen som en prosessledende avgjørelse som ikke kan omgjøres fordi «erhvervet ret er til hinder» - tvistemålslovens §165 annet ledd.
I sitt kjæremålstilsvar av 10. februar 1986 har advokat Flatabø anført at han finner advokat Brønners anførsel om at det foreligger samtykke så forkjært at han ikke vil kommentere den på annen måte enn ved å ta avstand fra den.
Retten bemerker at den uformelle tilbakesendelse av erklæringen kan omgjøres dersom det kommer frem nye opplysninger - se Gunnar Aasland i Rett og Sal side 243. Retten finner derfor å ville vurdere spørsmålet på ny - jfr. tvistemålslovens §399 tredje ledd.
Det følger av tvistemålslovens §197 første ledd at en erklæring innhentet i anledning saken kan brukes som bevis hvis motparten samtykker. Spørsmålet blir derfor om advokat Flatabøs passivitet overfor fremleggelsen av erklæringen av 29. desember 1983 fra professor Askevold og bemerkningen i stevningen på side 2 om at advokat Brønner senere ville «fremlegge mer ajourført legeerklæring», er et samtykke i bestemmelsens forstand. Erklæringen av 29. desember 1983 er avgitt til Nittedal trygdekontor i anledning av at A søkte om attføringshjelp. Den er således ikke avgitt i anledning den verserende rettssak om skadeserstatning hvori stevning ble tatt ut den 22. oktober 1980. At den er avgitt etter at A ble skadet, er ikke avgjørende. Erklæringen er heller ikke avgitt forut for rettssaken, spesielt med sikte på fremleggelse under rettssaken, se Rt-1972-831 og Aasland l.c. side 247.
Den mer ajourførte erklæring som advokat Brønner i stevningen varslet, ville imidlertid bli en erklæring innhentet i anledning rettssaken. Han varslet at den ville bli fremlagt og ikke bare innhentet. Spørsmålet blir derfor om advokat Flatabø derved hadde slik oppfordring til å protestere allerede da, at
Side:832
hans passivitet frem til protesten kom den 28. januar 1986, må sies å innebære et forhåndssamtykke til fremleggelse. Retten finner at uttalelsen i stevningen ikke ga advokat Flatabø tilstrekkelig oppfordring til å protestere mot fremleggelse allerede i tilsvaret. Han måtte kunne gå ut fra at den innhentede erklæring på vanlig måte ville bli forelagt ham for samtykke slik som loven uttrykkelig foreskriver. Skal en part gjennom passivitet anses å ha gitt et forhåndssamtykke til fremleggelse, må han ha fått en uttrykkelig oppfordring til å gi slikt samtykke. Retten er enig i advokat Brønners anførsel om at uttalelsen i stevningen med grunn kunne tolkes som et samtykke til innhentelse av den nye erklæring. Men i et samtykke til innhentelse, ligger ikke et samtykke til den senere fremleggelse som bevis under rettssaken. Retten finner derfor at advokat Flatabøs protest i prosesskriftet av 28. januar 1986 var tidsnok. Den var innen den frist han hadde fått av retten for bemerkninger til det prosesskrift hvorved erklæringen var vedlagt. Retten finner derfor ikke grunn til å omgjøre sin beslutning om å nekte fremleggelse. - - -