RG-1988-996 (1)

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1987-12-18
Publisert:	RG-1988-996 *
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 18. desember 1987 i ankesak LE-1987-00221.
Parter:	Kjell Johnsen (advokat Ingunn Aarbakke) mot Oslo kommune (kommuneadvokaten v/advokat Ola Trygve Hoff).
Forfatter:	Lagdommer Jørgen Wilberg, formann. Lagdommer Rakel Surlien. Ekstraordinær lagdommer Eivind Hanssen
Lovhenvisninger:	Organistloven (1967) §3, §8, Arbeidsmiljøloven (1977) §60, Tvistemålsloven (1915) §98, §61C, §2, §7, Kirkeordningsloven (1953) §16, §62, Kirkegårdsloven (1897) §18, §48, §19, §8, §29, Arbeidervernloven (1956), §55, §172, §180

Kjell Johnsen ble ansatt 26. januar 1973 som organist i Sofienberg kirke. Ansettelsen skjedde "på vanlige kommunale vilkår" og på "de særvilkår som gjelder for organister i Oslo" (Instruks av 12. september 1957), samt under henvisning til reglement og tariffoverenskomst.

Sofienberg menighetsråd vedtok 5. januar 1984 å si opp Johnsen fra organiststillingen. I vedtaket heter det bl.a:

"I tilslutning til menighetsrådets vedtak av 1. desember 83 (sak 87/83), og etter at tillitsutvalgene er hørt, besluttes at organist Kjell Johnsen, født xx.xx.45, meddeles oppsigelse fra sin stilling som organist i Sofienberg kirke. Dette idet menighetsrådet finner at organist Johnsen ved sin opptreden gir tilkjenne manglende samarbeidsevne og unnlater å utføre pålagt arbeid, jfr. bl.a. holdning til å inngå en arbeidsavtale og nå også tjenestefravær uten samtykke i tiden 19. desember 83-1. januar 84."

Kirkevergen i Oslo ga ved brev av 12. januar 1984 Johnsen meddelelse om oppsigelsen og ga samtidig den lovbefalte orientering om forhandlingsadgangen og søksmålsfristene.

Johnsen fortsatte i stillingen. Da han fikk avslag på en søknad om permisjon, fratrådte han 1. februar 1985. Han understreket imidlertid i brev av 12. desember 1984 til Oslo kommune v/Kirkevergen at "Dette er ikke å forstå som oppsigelse".

Etter resultatløse forhandlinger etter arbeidsmiljøloven reiste Johnsen sak mot Oslo kommune med krav om å få kjent oppsigelsen ugyldig. Under den videre saksforberedelse ble det også krevet erstatning. Oslo kommune påsto prinsipalt saken avvist fordi kommunen ikke var rett saksøkt. Byretten besluttet at det skulle forhandles særskilt om avvisningsspørsmålet, jfr. tvistemålsloven §98. Retten fant at søksmålet ikke kunne avvises, men var enig med Oslo kommune i at kommunen ikke var rett saksøkt, hvilket måtte lede til frifinnelse, og byretten avsa den 3. juli 1986 dom med slik domsslutning:

"1. Oslo kommune frifinnes.

2. I saksomkostninger betaler Kjell Johnsen til Oslo kommune kr. 12000,- - kronertolvtusen - innen 2 - to - uker."

Kjell Johnsen har ved sin prosessfullmektig, advokat Ingunn Aarbakke, påanket dommen. Ankeerklæringen ble inngitt etter utløpet av ankefristen, men Oslo byrett ga oppreisning for oversittelse av ankefristen. Den ankende part har nedlagt slik endelig påstand for lagmannsretten:

"1. Oppsigelsen kjennes ugyldig.

2. Oslo kommune dømmes til å betale erstatning til Kjell Johnsen. Erstatningen avgjøres etter rettens skjønn og begrenses oppad til kr. 400000,-.

3. Oslo kommune dømmes til å betale sakens omkostninger for begge retter."

Oslo kommune har ved sin prosessfullmektig, kommuneadvokaten v/advokat Ola Trygve Holt, tatt til gjenmæle og nedlagt slik påstand:

"1. Prinsipalt:

Oslo Byretts dom stadfestes.

2. Subsidiært:

Arbeidsforholdet mellom Oslo kommune og Kjell Johnsen opphører.

3. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten innvilget 17. november 1987 fri rettshjelp til Kjell Johnsen og oppnevnte samtidig advokat Aarbakke som hans prosessfullmektig. Lagmannsretten besluttet den 21. mai 1987 at det skulle forhandles særskilt om hvorvidt Oslo kommune er rett saksøkt, jfr. tvistemålsloven §98, annet ledd. Ankeforhandling ble avholdt 2. juni 1987. Det ble avhørt 1 vitne, men ikke avgitt noen partsforklaring. Rettsboken viser hva som ble dokumentert. Lagmannsretten besluttet deretter at ankeforhandlingen skulle fortsette og ny berammelse ble meddelt partene i brev av 23. juni 1987. Ankeforhandlingen ble holdt 30. november og 1. desember 1987. Ankende part, Kjell Johnsen, møtte og avga partsforklaring. For Oslo kommune møtte permittert persjonalsjef Otto Gerhard Vaagen i henhold til fullmakt av 25. mai 1987 fra Oslo kommune v/Kirkevergen og avga vitneforklaring. Det ble ellers ført 6 vitner og dokumentert et bevisopptak. Rettsboken viser hva som forøvrig ble dokumentert.

Sakens nærmere sammenheng fremgår av byrettens dom og fremstillingen nedenfor.

Partene er enige om at domsmenn ikke er nødvendig i denne sak, og lagmannsretten har sluttet seg til dette, jfr. arbeidsmiljøloven 4. februar nr. 4 1977 §61C fjerde ledd.

Den ankende part, Kjell Johnsen, har i det vesentlige gjort gjeldende:

1. Spørsmålet om Oslo kommune er rett saksøkt.

Byretten har tatt feil når den har funnet at Oslo kommune ikke er rett saksøkt. Krav etter arbeidsmiljøloven om å få kjent en oppsigelse ugyldig og krav om erstatning skal fremmes mot arbeidsgiveren. I relasjon til disse krav må Oslo kommune anses for Johnsens arbeidsgiver.

Etter organistloven §2 tilsettes riktignok organisten av menighetsrådet. Som en konsekvens av denne bestemmelse aksepteres det i og for seg at kompetansen til å si opp en organist også tilligger menighetsrådet. Dette er imidlertid ikke det samme som at menighetsrådet eller menigheten er arbeidsgiver i arbeidsmiljøloven forstand. Det fremgår av organistloven at arbeidsgiverfunksjonene er delt mellom menigheten og kommunen. Av loven §3 annet ledd fremgår at det er kommunen som er ansvarlig for organistens lønn. Av §7 fremgår at kommunestyret har kompetanse til å fastsette en instruks for organiststillingen. To vesentlige arbeidsgiverfunksjoner er således tillagt kommunen. Allerede herav følger at organisten er kommunal tjenestemann, det vil si at kommunen er hans arbeidsgiver. Tvil om at det forholder seg så, må i alle fall være ryddet av veien etter den bestemmelse som er gitt i organistloven §3 første ledd. Det er her uttrykkelig uttalt at organisten er kommunal tjenestemann. Det er lite rettspraksis på området, men i en dom av 21. januar 1984 fra Bergen byrett ble både sokneråd og Askøy kommune ansett som rett saksøkte.

Subsidiært gjøres gjeldende at kommunen under enhver omstendighet må være rett saksøkt for erstatningskravet. Kommunen er ansvarlig for organistens lønn. Dette ansvar har kommunen direkte overfor organisten, og organisten har et krav direkte mot kommunen. Hvis lønnsutbetalingen av en eller annen grunn stoppet opp, ville en ansatt organist kunne gå direkte på kommunen for å få sin lønn. Han ville ikke ha vært forpliktet til å saksøke menigheten. En konsekvens av dette må være at kommunen er rett saksøkt for erstatningskravet, i alle fall for den del som omfatter lønnskompensasjonen. Dernest vil kommunen måtte bli ansvarlig også for billighetsdelen, i det menigheten normalt ikke vil ha midler til å dekke denne. Det er en uhensiktsmessig oppsplitting at en organist må anlegge sak både mot menighetsråd og kommunen, og som det ikke sees å være grunnlag for i organistloven. Ankende part viser til at ekspedisjonssjef Ole Herman Fisknes forklarte for retten at kommunens lønnsplikt innebærer at det blir et direkte forhold mellom organist og kommune.

2. Oppsigelsens gyldighet.

Oppsigelsen er ikke saklig begrunnet i Johnsens forhold, jfr. arbeidsmiljøloven §60 nr. 1.

Johnsen hadde vært ansatt som organist i Sofienberg kirke i 11 år da han ble oppsagt. Han er en usedvanlig dyktig organist og en anerkjent kirkemusiker og komponist både i inn- og utland. Han har spilt inn flere plater.

Organistene har som hovedregel bare bistilling. Da Johnsen ble ansatt i 1973 skjedde dette med hjemmel i organistloven og instruks for organistene ved kirkene i Oslo, fastsatt av formannskapet 12. september 1957. Det var ikke angitt arbeidstid, men de oppgavene som lønnen dekket, var fastlagt i instruksen §3 hvor det heter:

"For den faste årslønn plikter organisten å spille ved de gudstjenester som er forordnet for vedkommende menighet på søn- og helgedager. Når altergang, dåp eller vigsel, der brud eller brudgom hører menigheten til, blir holdt i umiddelbar tilslutning til den alminnelige gudstjeneste, plikter organisten å spille til disse kirkelige handlinger uten ekstra godtgjøring.

Den faste årslønn omfatter dessuten spill ved froprekener på de store høytidsdager, ved gudstjenester jul- og nyttårsaften, 1. og 17. mai, ved fastegudstjenester, faste barnegudstjenester, nattverdsgudstjenester for menigheten ved en av dens prester og ved andre gudstjenester som blir holdt etter påbud av Kongen, kirkedepartementet eller biskopen.

Ved de kirker hvor det er aftensang, plikter organisten å spille ved møter som holdes i menighetshus o.l. istedetfor aftensang" I de første årene gikk samarbeidet i menigheten greit. Johnsen fikk fart på det kirkemusikalske liv. Etter hvert oppsto det imidlertid problemer med hensyn til hvilke oppgaver som var omfattet av den faste lønn og hvilke som falt utenfor og som skulle betales av rekvirent eller kommune. Likeledes ble retten til fri og ferier et tvistepunkt. Ingen av disse problemer skyldtes Johnsens samarbeidsevne, men menighetens manglende vilje til å klargjøre elementære arbeidsmessige forhold, særlig i tiden 1981-1983.

Ankende part vil ta utgangspunkt i den del av begrunnelsen for oppsigelsen som går på Johnsens holdning til å inngå ny arbeidsavtale, fordi de andre forhold kan utledes av dette.

Med virkning fra 1. januar 1981 ble det inngått en særavtale for organister i Oslo. Det nye i denne avtalen var lønn etter kvalifikasjoner, og angivelse av antall ukentlige arbeidstimer. Johnsen kom etter avtalen i kompetansegruppe 1, organist med diplomeksamen, og i lønnsgruppe 1, det vil si: "I kirker med høymesse med aftensang hver søndag og helgedag 55,3 % (21 timer)". Det ble videre fastsatt at organisten hadde rett til en frisøndag i kvartalet og det ble gitt ny instruks. I brev av 6. mars 1981 fra Oslo kirkeverge til alle organistene ble det orientert om nyordningen, og i brev av 3. juli 1981 fra samme til Johnsen heter det blant annet:

"Det blir regnet med at 12 av de 21 ukearbeidstimer går med til de forordnede gudstjenester. Til annen kirkemusikalsk aktivitet står De til rådighet for Sofienberg menighetsråd med 9 ukearbeidstimer. I separat brev til Sofienberg menighet uttales at kirkevergen imøteser menighetens underretning om hvilken avtale som er sluttet med Dem om disse 9 timer. Avtalen må gjerne se en større tidsperiode under ett, slik at de 9 timer fremkommer som et gjennomsnitt for f.eks. en måned eller et halvt år."

Johnsen mente at han allerede fylte de 21 timer med det totale arbeid han hadde i en gudstjeneste og en aftensang ukentlig og at ytterligere arbeid derfor ikke kunne pålegges ham uten tilleggsbetaling. Brev av 13. mars 1981 fra Oslo Organistforening støtter hans syn. Det ble da heller ikke tatt noe initiativ fra menighetens side for å få istand en slik personlig avtale før det i brev av 17. oktober 1983 til Johnsen ble bedt om forslag til avtale og innkalt til møte i menighetsrådet. Johnsen fant det hensiktsløst å møte fordi det da var avdekket sterk uenighet om hvilke oppdrag som falt innenfor den faste lønn og arbeidstid. I brev av 26. oktober 1983 til meninghetsrådet viste han til dette og uttalte at "det ikke er adgang til å pålegge - - - (ham) ytterligere arbeidsoppgaver", og varslet arbeidsrettssak. I svarbrev av 10. november 1983 fremmet menighetsrådet et konkret forslag for anvendelse av de overskytende 9 timer (tillegget til de avsatte 12 timer for forordnede gudstjenester) og innkalte til nytt møte. Det ble anført at "dersom det ikke nå er mulig å komme fram til en avtale, vil oppsigelse bli vurdert". Selv om Johnsen prinsipalt mente at han ikke kunne pålegges mer arbeid enn den tid høymesse og aftensang tok, ønsket han å komme menigheten i møte og foreslo i svarbrev 29. november 1983 at det kunne holdes 4 kirkekonserter årlig på nærmere vilkår. Dette var tilpasset hans særlige kvalifikasjoner, noe han mente å ha holdepunkt for å kunne foreslå. Han fant det imidlertid fortsatt ikke formålstjenlig å møte i menighetsrådet.

Ankende part vil på denne bakgrunn hevde at det ikke kan anses som noen tjenesteforsømmelse fra hans side at det ikke ble inngått noen avtale. Menighetsrådet burde ha kommet ham i møte på en helt annen måte. Johnsen beklager imidlertid i ettertid at han ikke gikk til menighetsrådets møter, da han er klar over at han har plikt til å møte etter kirkeordningsloven §16 tredje ledd.

Når det gjelder menighetsrådets henvisning til at Johnsen har unnlatt å utføre pålagt arbeid, det vil si ulovlig tjenestefravær, refererer det seg til tre forhold:

For det første er det riktig at Johnsen unnlot å møte til en vigsel 15. februar 1983. Årsaken var kort og godt at han ikke hadde fått oppgjør ved fremmøte til en vigsel høsten før, hvor brudeparet ikke møtte. Han fant dette svært urimelig.

For det annet oppsto det uklarhet med hensyn til Johnsens spilleplikt og forholdet til regelen om fri en søndag i kvartalet, da aftensangen ble flyttet fra søndag til torsdag. Da kirkevergen hadde avklart at han pliktet å spille alle torsdager, innrettet han seg etter dette.

For det tredje dreier det seg om fraværet julen 1983. Johnsen hadde aldri tidligere hatt fri i julen. Allerede i februar 1983 under prostevisitasen nevnte han at han ønsket fri i julen det året på grunn av et engasjement i Sverige. Han nevnte det senere for soknepresten men fikk ikke noe svar. Dette var bakgrunnen for at han i brev av 4. desember 1983 meddelte at han ville ta 2 uker ferie fra 19. desember 1983. Saken ble forelagt kirkevergen, som i brev av 16. desember 1983 uttalte at det ikke var noe til hinder for dette, dersom det kunne skaffes godkjent vikar. Etter Johnsens mening avslo deretter soknepresten hans anmodning om ferie på usaklig grunnlag, idet det likevel, riktignok i siste liten, lot seg gjøre å skaffe en vikar.

Ankende part mener således at de påberopte fravær hverken hver for seg eller samlet kan gi grunnlag for oppsigelse. Forøvrig vises til at det i Sofienberg menighet helt fram til denne tid hadde vært praksis for at organisten selv bestemte når han skulle ta ut ferie og fritid, og at han selv sørget for kvalifisert vikar. At denne praksis skulle opphøre, ble ikke klart tilkjennegitt for ham og bidro til de problemer som oppsto.

Oppsigelsen er endelig begrunnet i at Johnsen "gir tilkjenne manglende samarbeidsevne". Samarbeidsproblemene kan først og fremst relateres sokneprest Jakob V. Hillestad. Han hadde for vane bare å benytte seg av skriftlige beskjeder. Johnsen prøvde forgjeves flere ganger å få et møte med soknepresten. Når Johnsen ringte, opplevde han at røret ble lagt på. Når viktige spørsmål vedrørende den nye liturgien og spørsmålet om spilling under nattverden skulle avklares, måtte situasjonen således bli vanskelig. Det er på det rene at organisten har et selvstendig ansvar for det kirkemusikalske, og at han kan bestemme hvordan det skal spilles. Dette forhold og det forhold at Johnsen hadde rett med hensyn til liturgiens vers 8 og 9 har Oslo domorganist bekreftet for lagmannsretten. Johnsen var således sterkt provosert da han skrev en del mindre flatterende brev om dette og andre saker til soknepresten omkring årsskiftet 1982-83. Saken ble videre satt på spissen etter domprost Mathisens prostebesøk i Sofienberg menighet 6-8. februar 1983, der domprosten kom med en rekke urimelige anklager mot Johnsen. Han ble på denne bakgrunn nødt til å forsvare seg.

Oppsigelsen er således ikke saklig begrunnet i Johnsens forhold, jfr. arbeidsmiljøloven §60 nr. 1. Kravet til saklighet er skjerpet gjennom rettspraksis de senere år. Det er også et vilkår at oppsigelsen skal være rimelig, jfr. blant annet Rt-1984-1058. For Johnsen, som er en av landets beste organister, virket oppsigelsen særlig hard. Han hadde arbeidet meget hardt for å heve det kirkemusikalske nivå i menigheten, men fikk etter hvert liten forståelse for sitt arbeid. Det virket nærmest som menighetens ansatte var sjalu på at han lyktes. En rekke forhold tyder også på at det ble satt ut rykter om ham, som har medført at han ikke vil få noen ny organiststilling i Den norske kirke. Blant annet er det for lagmannsretten klarlagt at klokker Engeliens omtale av ham, førte til at han ikke fikk stilling i Sagene kirke. Han har i alt søkt 5 forskjellige stillinger uten at det har ført til noe resultat. For å utvikle sitt kirkemusikalske engasjement videre er han avhengig av en fast stilling hvor han kan praktisere i kirken. Oppsigelsen rammer derfor Johnsen urimelig sterkt.

Johnsen vil kreve erstatning for usaklig oppsigelse begrenset oppad til kr. 400000,-. Dette omfatter lønnstap fra 1. juni 1985 fram til lagmannsrettens domsavsigelse med ca kr. 215000,- og manglende kirkespill av egne verk med kr. 87500,- i samme periode, samt billighetserstatning med kr. 100000,-, jfr. arbeidsmiljøloven §62 annet ledd.

Ankemotparten, Oslo kommune, har i det vesentlige anført:

1. Spørsmålet om Oslo kommune er rett saksøkt.

Byrettens dom er riktig. Det var en feil å saksøke Oslo kommune, fordi kommunen ikke er Johnsens arbeidsgiver. Rett saksøkt er menigheten. En svakhet ved byrettens dom er imidlertid at det ikke er skilt klart mellom spørsmålet om oppsigelsens gyldighet og erstatningsspørsmålet.

Etter organistloven §2 er det menighetsrådet som har ansettelsesmyndigheten for en organist. Av dette følger at kompetansen til å si ham opp også tilligger menighetsrådet. Herom er det ingen uenighet partene imellom. Kommunen har ingen innflytelse hverken på ansettelsesspørsmålet eller oppsigelsesspørsmålet. En konsekvens av at en oppsigelse kjennes ugyldig, er at den oppsagte fortsatt skal regnes som innehaver av stillingen. Det er nærmest en juridisk umulighet at et slikt resultat skal kunne oppnås ved søksmål mot kommunen.

Før 1967 ansatte kommunen organisten. Dette ble endret ved organistloven av 1967, og man innførte da for denne stilling den samme ordning som man hadde for andre kirkelige tjenestemenn. Organisten kom på linje med disse med hensyn til hvem som var hans arbeidsgiver. Dette innebar en styrking av kirkens selvstendige stilling.

§18 og 19 i lov om kirker og kirkegårder viser hva som er den riktige forståelse av avlønningssystemet for kirkens tjenestemenn. Etter disse bestemmelser anvendes kirkens inntekter, for så vidt den er i menighetens eie, bl.a. til å betale de lønninger som påhviler kirken. Dekker ikke kirkens inntekter disse utgifter, utlignes det manglende "efter Reglerne i de kommunale Skattelove." Utgangspunktet var således at kirken selv dekket sine lønnsutgifter. Utviklingen medførte imidlertid at kirkens inntekter i stadig mindre grad strakk til.

Utgiftene måtte derfor dekkes av det offentlige. Dette er imidlertid menighetens utgifter. Den riktige rettslige kontruksjon er derfor at kommunen dekker menighetens utgifter til organist.

På denne bakgrunn må også bestemmelsen i organistloven §7 leses. Instruksen for organisten har en klar utgiftsmessig side. Organistens lønn vil avhenge av tjenestens omfang som bl.a fastsettes i instruksen. All den stund kommunen er ansvarlig for disse utgifter, var det naturlig å tillegge kommunen kompetanse til å fastsette instruksen. Dette skjer imidlertid etter innstilling fra menighetsrådet og med etterfølgende godkjennelse av Stiftsdireksjonen.

Forholdet vil således være at samtlige arbeidsgiverfunksjoner praktisk talt udelt er på menighetsrådets hånd. Kommunen er ikke organistens arbeidsgiver. At det dreier seg om en rent kirkelig stilling, understrekes også av at biskopen godkjenner ansettelsen, jfr. organistloven §2 første ledd. Når det i samme lov §3 første ledd står at organisten er kommunal tjenestemann, betyr dette ikke at organisten er ansatt i kommunen. Det betyr ikke mer enn at de regler som gjelder for kommunale tjenestemenn, også gjelder for organisten. Av forarbeidene til organistloven fremgår det videre at de regler som gjelder for kommunalt ansatte, gjelder for organisten bare så langt de passer.

Etter dette kan ikke Oslo kommune være rett saksøkt forsåvidt gjelder spørsmålet om oppsigelsens gyldighet. Av dette følger at kommunen heller ikke er rett saksøkt for erstatningskravet eller for noen del av dette. Erstatningsgrunnlaget er utelukkende det objektive erstatningsansvar etter arbeidsmiljøloven. Dette erstatningsgrunnlag har man ikke overfor kommunen, men kun overfor sin arbeidsgiver.

Menighetsrådet har et selvstendig økonomisk ansvar. Kommunens ansvar er begrenset til å bevilge de nødvendige lønnsmidler. Strekker ikke disse til, er rette fremgangsmåten å søke om tilleggsbevilgning. Følgelig eksisterer kommunens plikt bare i forhold til menigheten og ikke i forhold til den enkelte organist. Ankende part støtter seg her til lov om kirker og kirkegårder §18 og §19 jfr. §48 tredje ledd, jfr. også Kristian Hansson: Norsk Kirkerett 1937 55 og 188.

Selv om en organist - mot hva kommunen mener er riktig - kunne reise sak direkte mot kommunen med krav om lønn når han var ansatt, ville han ikke kunne reise sak mot kommunen med krav om erstatning eller lønn når han er oppsagt. Konsekvensen av at organisten er oppsagt vil for kommunen under enhver omstendighet være at det ikke påløper noe lønnskrav.

Ankemotparten har nedlagt påstand om frifinnelse, men har gitt uttrykk for tvil om hvorvidt ikke den riktige avgjørelse vil være avvisning. Ankemotparten antar imidlertid at det er et spørsmål som retten ex officio må ta standpunkt til.

2. Oppsigelsens gyldighet.

Ankemotparten vil anføre at oppsigelsen er saklig begrunnet i Johnsens forhold, og at den heller ikke kan karakteriseres som urimelig.

Johnsen hadde over lang tid gjort seg skyldig i en rekke tjenesteforsømmelser. Han hadde ikke grunnlag for å nekte å inngå ny arbeidsavtale. I følge organistloven §8 og instruksen av 1957 §7 måtte han finne seg i endringer i stillingen. Den nye avtale som trådte i kraft 1. januar 1981, utvidet ikke arbeidsplikten. Arbeidsoppgavene ble normert. Det skjedde etter tarifforhandlinger. Ukentlig spilling ved høymesse og aftensang ble normert til 12 timer. Denne normen gjelder for hele landet. De øvrige 9 timer skulle anvendes til fremme av kirkemusikken i samsvar med den enkelte menighets behov og etter nærmere avtale med organisten. Lønnen ble fra samme tidspunkt vesentlig øket. Formålet var både å gi organistene bedre forhold og å innskjerpe arbeidsplikten.

Johnsen ble orientert om nyordningen allerede i juni 1981, men han reiste ikke innsigelser mot den før i brev av 28. april 1983, da han blant annet uriktig hevdet at han hadde gått ned i lønn. Johnsen hadde så langt kun spilt ved de forordnede gudstjenester. Han var lite til stede, møtte så å si aldri ved de faste stabsmøter for de ansatte og laget heller ikke årlig rapport om den musikalske aktivitet i kirken, jfr. den nye Osloinstruksen §7. Han hadde således skåret sitt arbeid ned så langt som mulig.

15. september 1983 forelå det et nytt forhandlet vedlegg til organistbestemmelser for Oslo by. Forhandlingsparter var Oslo Menigheters Fellesråd og Oslo Organistforening. Vedlegget ga en oversikt over hvilke kirkemusikalske oppgaver som kan omfattes av organistens overskytende timetall. Menighetsrådet hadde etter dette et krav på å få orden på Johnsens arbeidsoppgaver. Det bemerkes at avtaleverket ikke voldte problemer i noen andre kirker i Oslo.

Johnsens subsidiære forslag om 4 kirkekonserter i året var uantagelig for menigheten, både fordi det ikke var tilpasset menighetens behov og fordi det ikke var økonomisk grunnlag for det. Johnsen nektet å drøfte menighetens alternative forslag. Når han dertil nektet å møte i menighetsrådet etter 2 skriftlige innkallinger, må dette karakteriseres som ordrenekt. Som nevnt av ankemotparten har organisten plikt til å møte etter innkalling, jfr. kirkeordningsloven §16 tredje ledd.

Forut for dette hadde Johnsen dessuten gjort seg skyldig i ulovlig tjenestefravær. Menigheten hadde full adgang til å omgjøre aftensangen på søndager til hverdagsgudstjenester torsdager. Johnsen tolket feilaktig omleggingen slik at hans rett til en frisøndag hvert kvartal, måtte gi ham rett til fri også en torsdag i kvartalet. Han uteble hele 9 ganger, til tross for at saken var tatt opp. Han møtte ikke før lønnsdirektøren ga menighetsrådet rett i at Johnsen ikke kunne ta fri på torsdager i tillegg til søndager.

Videre må det også anses som ordrenekt når Johnsen ikke møtte til vielsen 15. februar 1983. Formannen hadde i brev av 1. februar 1983 uttrykkelig bedt ham om dette. Manglende oppgjør for en tidligere vielse, som det var tvist om og under behandling, kan ikke begrunne en slik ordrenekt. Det ble senere klarlagt at Johnsen ikke hadde krav på betaling for denne vielsen.

Det er ikke godtgjort at Johnsen hadde tatt opp spørsmålet om fri i julen 1983 før han i brev av 4. og 5. desember 1983 meddelte at han ville ta ferie 2 uker fra 19. desember 1983. Dette er den travleste tiden i året for kirken, og brevet satte menigheten i en meget vanskelig situasjon. Til tross for at saken ble forelagt kirkevergen, og soknepresten deretter sa seg uenig i at ferie kunne tas, dro likevel Johnsen. Dette dreier seg om en ulovlig avvikling av ferie, idet ferien skal fastsettes i samråd med soknepresten som organistens nærmeste overordnede.

Det hadde riktignok vært praksis at Johnsen langt på vei hadde fastsatt sin ferie og skaffet vikar. Ettersom forholdet utartet seg, måtte imidlertid menigheten benytte seg av sin styringsrett, noe Johnsen reagerte sterkt på. Også etter oppsigelsen fortsatte han på samme måte, jfr. blant annet brev av 2. november 1984 fra Oslo kirkeverge.

Oppsigelsen er videre begrunnet med sterke samarbeidsproblemer. Det er ikke riktig at disse bare refererer seg til sokneprest Hillestad. Også den tidligere sokneprest Elias Berge og andre ansatte fikk etter hvert vanskeligheter med organisten, noe som er bekreftet av Berges erklæring av 5. januar 1984 og res.kap. Paul Nomes vitneprov i lagmannsretten. Samarbeidsproblemene må ensidig belastes Johnsen. Det dreier seg ikke bare om teknisk uenighet om utøvelse av arbeidsoppgaver, men om Johnsens manglende evne til å se at han selv kan ta feil og til å forstå hvordan hans holdninger virket på andre mennesker. Han har dessuten fått utførlig svar på sine mange skriftlige henvendelser. Hans sterke personangrep i brevene til sokneprest Hillestad og hans opptreden under gudstjenestene gikk langt utover hva en underordnet kan tillate seg overfor sin overordnede. Selv om det kan ha vært en viss faglig uenighet om den nye liturgien og spill under nattverden, kan dette ikke begrunne Johnsens voldsomme reaksjoner. Under enhver omstendighet er dette ikke måten å løse konflikter på, og det bekrefter at det er Johnsens manglende samarbeidsevne det dreier seg om.

Forholdene ble så alvorlig at sokneprestens helse ble svekket og at domprost Mathisen i følge referat fra prostebesøket 6 - 8. februar 1983 hadde måttet foreholde Johnsen at "plaging av sokneprest og andre ansatte øyeblikkelig må holde opp og at brev må holdes i en skikkelig og ordentlig tone uten sjikane". Johnsen fulgte imidlertid bare dette opp med ytterligere sterke brev til domprost og biskop.

At Johnsen i lagmannsretten har beklaget sin språkbruk, kan ikke avhjelpe den skade som er påført. Dertil er beklagelsen kommet alt for sent.

Ankende part vil anføre at Johnsens tjenesteforsømmelser og manglende samarbeidsevne hver for seg er mer enn nok til å fastslå at oppsigelsen er både saklig og rimelig. I særlig grad må det legges vekt på at Johnsen har gjort seg skyldig i ordrenekt, som etter rettspraksis bedømmes meget strengt, jfr. Rt-1971-310, jfr. 313.

Under enhver omstendighet har Johnsen ved sitt etterfølgende forhold forspilt sin rett til å få kjent oppsigelsen ugyldig og å kreve erstatning. Johnsen valgte å stå i stillingen etter oppsigelsen og fram til sakens avgjørelse, noe han i utgangspunktet har rett til etter arbeidsmiljøloven §62 nr. 4. Når han først valgte dette, kan han ikke ombestemme seg og fratre etter forgodtbefinnende. Johnsen søkte om permisjon i tiden februar - juni 1984 i forbindelse med et gjesteprofessorat i USA. Da han ikke fikk innvilget søknaden, fratrådte han med virkning fra 1. februar 1984. Menigheten må kunne oppfatte dette som en oppsigelse, idet noe annet ikke kan bli konsekvensen når han fratrer uten permisjon. Det vises til RG-1984-856 hvor det åpnes for en konkret vurdering av hvilken virkning fratreden i tiden fram til domsavsigelse bør ha. Det kan ikke være avgjørende at Johnsen tok forbehold om at fratredenen ikke er å betrakte som en oppsigelse. Hans fratreden var høyst frivillig. Det må derfor sees bort fra det press som eventuelt forelå fordi kommunen på det tidspunkt krevde midlertidig kjennelse for fratreden.

Dersom lagmannsretten skulle komme til at oppsigelsen er ugyldig, kreves det dom for arbeidsforholdets opphør, jfr. arbeidsmiljøloven §62 nr. 4, da det er åpenbart urimelig om arbeidsforholdet nå skulle fortsette.

Når det gjelder eventuell erstatning, ber ankemotparten lagmannsretten vurdere om det ikke bør gjøres fradrag for oppebårede inntekter i de nesten 3 år som er gått siden Johnsen fratrådte, jfr. Arne Fanebust: Oppsigelse i arbeidsforhold 240.

Lagmannsretten skal bemerke:

1. Spørsmålet om Oslo kommune er rett saksøkt.

Lagmannsretten er kommet til motsatt resultat av byretten, og mener at kommunen er rett saksøkt.

Før lov om organister av 16. juni 1967 nr. 2 ble organisten ansatt av kommunestyret (eventuelt formannskapet). Han ble også lønnet av kommunen. I utvalgsinnstillingen til organistloven er det uttalt på side 4 annen spalte:

"Den faste godtgjøring organistene skal ha, altså den lønn kommunene skal betale, blir nå enten fastsatt etter overenskomst mellom kommunene og vedkommende arbeidstakerorganisasjon eller etter avtale direkte mellom kommunen og vedkommende organist".

Av dette følger at organisten da hadde, eller kunne ha, en lønnsavtale direkte med kommunen.

Kommunen hadde også andre arbeidsgiverfunksjoner. Som pekt på av byretten hadde kommunen etter kirkeordningsloven 29. april nr. 1 1953 §29 kompetanse til å fastsette instruks for organisten.

Lagmannsretten er enig med byretten i at før organistloven må det antas at organisten var ansatt med kommunen som arbeidsgiver i relasjon til de rettigheter og vernebestemmelser som følger av arbeidervernloven senere arbeidsmiljøloven.

Organistloven har ingen bestemmelse som direkte angir hvem som er organistens arbeidsgiver i forhold til arbeidervernloven/ arbeidsmiljøloven. Hverken dette spørsmål eller om det var meningen å endre organistens ansettelsesforhold med hensyn til hvem som var hans arbeidsgiver, sees berørt i loven forarbeider. Loven har heller ingen overgangsregler og sier således intet om man i en overgangsperiode skulle ha organister ansatt i en kommune og organister ansatt i menigheten, eller om det var meningen at fra og med organistloven var alle organister ansatt i menighteten. Denne uklare rettstilstand har Norske Kommuners Sentralforbund tatt opp i brev av 18. mars 1983.

Etter organistloven er arbeidsgiverfunksjonene delt først og fremst mellom kommunen og menighetsrådet. Kompetansen til å avtale eller fastsette lønn er tillagt kommunen som også er ansvarlig for lønnen, et ansvar kommunen må antas å ha direkte overfor organisten. Loven sier riktignok i §3 at organistens lønn "utredes" av kommunen, og tar ikke direkte stilling til om det er menighetsrådet eller organisten som er rettighetshaver. Av det ovenfor siterte fra forarbeidene fremgår imidlertid at allerede før organistloven ble kommunen ansett ansvarlig direkte overfor organisten. Det må enda mer gjelde etter at man fikk organistloven. Rent faktisk har kommunen - etter det opplyste - behandlet sitt lønnsansvar for organisten på samme måte som lønnsansvaret overfor de arbeidstakere som utvilsomt er kommunalt ansatte. Organistene er også innmeldt i den kommunale pensjonskassen.

Kommunen er tillagt kompetansen til å fastsette instruks for organiststillingen. Dette er riktignok en naturlig konsekvens av at kommunen har det økonomiske ansvar, men har likevel selvstendig betydning ved avgjørelsen av hvem som er rett saksøkt. Det samme gjelder det forhold at kommunen er forhandlingspart.

Organistloven §3 første ledd bestemmer at organisten er "kommunal tjenestemann". Det kan riktignok være noen tvil om hva det nærmere ligger i denne lovtekst, men den trekker under enhver omstendighet i retning av at organisten har kommunen som arbeidsgiver.

Endelig er det et moment av en viss betydning at det ligger innenfor kommunens arbeidsområde også å fremme kirkelige formål. Dette gjenspeiles i de oppgaver kommunen har forøvrig når det gjelder menighetens økonomi, jfr. blant annet NOU 1975:60 Stat og kirke 105 annen spalte og 106 første spalte.

Det er bare sparsom rettspraksis om hvem som er rett saksøkt i oppsigelsessaker etter arbeidsmiljøloven, når det gjelder kirkelige stillinger. Det foreliggende spørsmål vites ikke behandlet i Høyesterett. Dom i Rt-1970-942 synes imidlertid å gi støtte for at kommunen har en særlig søksmålskompetanse i kirkelige saker.

Det er også sparsom juridisk teori om spørsmålet, særlig av nyere dato, d.v.s. etter organistloven. Kirken har derimot klart gitt uttrykk for sitt syn i publikasjonen "Menighetsrådet og de ansatte i menigheten" utgitt av Kirkerådet, jfr. kirkeordningsloven 29. april nr. 1 1953 §55. Denne publikasjon ble første gang utgitt i 1982 og annen gang i 1984. I Bergen byretts dom av 21. januar 1984, fremlagt i juridisk utdrag i saken, er sitert fra førsteutgaven. Av det der siterte fremgår at Kirken ikke anså seg som arbeidsgiver for de arbeidstakere som ble lønnet statlig eller kommunalt. I forordet til annet opplag er sagt at kapittel 2 er grundig revidert, mens det i de øvrige kapitler kun er foretatt mindre justeringer. Kapittel 2 har overskriften "Arbeidsgiveransvaret i den norske kirke". Her er blant annet uttalt:

"Menighetsrådet er arbeidsgiver alene for dem de selv lønner, ved innsamlede midler e.l."

Allerede av det siterte fremgår at kirken mener seg ikke å være arbeidsgiver for organistene. Publikasjonen lest i sammenheng understreker det.

Lagmannsretten finner etter dette at kommunen har passiv søksmålskompetanse i saken. Søksmålskompetansen må være den samme for kravet om å få kjent oppsigelsen ugyldig som for kravet om erstatning. Erstatningskrav for uberettiget oppsigelse vil i alle fall i en ikke ubetydelig utstrekning gjelde krav på lønn som kommunen er direkte ansvarlig for overfor organisten. Det samme må antas å gjelde den øvrige del av erstatningen idet noen oppdeling ikke ses hjemlet i arbeidsmiljøloven. Erstatningen utmåles som et samlet beløp etter en helhetsvurdering hvor lønnstapet kommer inn som ett av momentene.

Det bemerkes at det ikke finnes nødvendig å ta standpunkt til om også menigheten eller menighetsrådet har passiv søksmålskompetanse. Hensett til de relativt sentrale arbeidsgiverfunksjonene også kirkelige instanser har, kan det ikke utelukkes at menighetsrådet eller menigheten har slik kompetanse. Det sees imidlertid ikke å være noe i veien for at både kommunen og menighetsrådet har pasiv søksmålskompetanse. Den forannevnte dom i Rt-1970-942 forutsetter at både kirken og kommunen kan ha aktiv søksmålskompetanse for samme krav.

2. Oppsigelsens gyldighet.

Som anført av partene knytter realitetsspørsmålet i saken seg til om oppsigelsen var saklig begrunnet i organist Johnsens eget forhold, jfr. arbeidsmiljøloven §60 nr. 1. Byretten har ikke prøvet denne siden av saken.

Lagmannsretten vil innledningsvis bemerke at det overhodet ikke er bestridt at den ankende parts kirkemusikalske kvalifikasjoner er usedvanlig gode. I så måte må det anses som et tap for menigheten at saken har utviklet seg slik som partene ovenfor har beskrevet.

Bevisførselen har imidlertid avdekket at det har vært store samarbeidsproblemer med Johnsen i mange år. Problemene tilspisset seg i særlig grad i perioden 1981 - 1983 da forholdet til nytt avtaleverk og ny instruks måtte avklares. Hensett også til partenes anførsler i saken vil retten først redegjøre for forholdet til det nye avtaleverk.

Etter organistloven §8 må organisten finne seg i "mulig endringer i menighetens grenser og i stillingen forøvrig". Lignende bestemmelser er gitt i den instruks som gjaldt da Johnsen ble ansatt.

Slike bestemmelser medfører ikke at Johnsen var forpliktet til å finne seg i hvilken som helst forandring i stillingen. Eventuell lønnskompensasjon er også av betydning. Stillingsendringen har imidlertid vært gjenstand for vanlige tarifforhandlinger. De munnet ut i en avtale blant annet om at arbeidstiden for en stilling av den karakter som Johnsen hadde, skulle være 21 timer i uken. Videre ble det bestemt som en landsomfattende norm at tidsbruken for to gudstjenester i uken skulle normeres til tolv timer. De øvrige ni timer skulle brukes til annet kirkemusikalsk arbeid. Det ble forutsatt at det ble inngått særavtale med de enkelte organister om hvordan disse ni timer skulle brukes. Bruken skulle avpasses etter behovet i de enkelte menigheter, men også under hensyntagen til organistens interesser og kvalifikasjoner.

Det er normen for to gudstjenester Johnsen ikke anser seg bundet av. Han har påberopt at hans arbeid med de to ukentlige gudstjenester forutsatte 4-5 timers arbeid pr. dag og at han derfor allerede fylte de 21 timene. Følgelig mener han at det ikke var grunnlag for å inngå en særavtale for ytterligere ni timers arbeid.

Lagmannsretten finner ikke godtgjort at normeringen på tolv timer slo annerledes ut for Johnsen enn for de øvrige organister i landet. Det er uimotsagt opplyst at ingen annen organist har reist innsigelser mot normeringen.

I kraft av sine faglige kvalifikasjoner antas Johnsen lettere enn mange andre å kunne klare seg med tolv timers arbeid på to gudstjenester. En annen ting er at arbeidets art er slik at det kan brukes praktisk talt ubegrenset tid til øving og utvikling. Johnsen må imidlertid finne seg i en normering som er faglig forsvarlig. Johnsen finnes derfor å være bundet av normeringen.

Johnsen gikk ikke inn i reelle forhandlinger om anvendelsen av de overskytende ni timer. Han fastholdt sitt prinsipale standpunkt, men fremmet subsidiært forslag om at de ni timer skulle fylles ved fire kirkekonserter årlig. Det kan ikke bebreides menighetsrådet at det fant forslaget uantagelig. Forslaget var helt og fullt tilpasset Johnsens interesser, og ville i liten utstrekning fremme det kirkemusikalske arbeid i menigheten. Menighetsrådet innkalte Johnsen til møte for å forhandle om anvendelse av de ni ukentlige timer. Det skjedde to ganger, begge ganger skriftlig. Johnsen unnlot å møte. Retten finner at dette var tjenesteforsømmelse fra Johnsens side, både at han unnlot å møte, og at han reelt sett nektet å forhandle. Lagmannsretten finner det videre bevist at Johnsen har overtrådt sine tjenesteplikter ved ikke å følge pålegg om å spille ved vielsen den 15. februar 1983. Det er uomtvistet at Johnsen hadde plikt til å spille ved vielser etter pålegg. Johnsen begrunnet sin nektelse med at han ikke hadde fått betaling for spilling ved en vielse det ikke ble noe av høsten før. Begrunnelsen er lite holdbar selv om det skulle være riktig at Johnsen ikke hadde fått den betaling han hadde krav på. Herom hersket uenighet, og sluttresultatet er blitt at Johnsen er ansett for ikke å ha noe krav.

Lagmannsretten finner også at Johnsen har overtrådt sine tjenesteplikter ved å ta fri ni torsdagsgudstjenester. Det er siden klarlagt at Johnsen ikke hadde krav på disse fridager.

Begge tvistespørsmålene som er nevnt ovenfor, var under behandling i administrasjonen da Johnsen handlet som han gjorde. Hans opptreden må derfor sees som en demonstrasjon overfor hans overordnede.

Det er uklart om og i tilfelle når spørsmålet om fri i julen 1983 ble bragt på bane muntlig. Skriftlig ble det i alle fall først tatt opp 14 dager før ferien skulle begynne. Dette finnes lite heldig og særlig når det ble gjort i form av en meddelelse som måtte oppfattes som et ultimatum. Søknaden ble likevel behandlet på vanlig måte. Når det på denne bakgrunn ble avslag, finner lagmannsretten at Johnsens fravær var uhjemlet.

I oppsigelsen er det anført at Johnsen ved sin opptreden gir til kjenne manglende samarbeidsevne. Allerede hans behandling av normeringsproblemene tyder på dårlig samarbeidsevne. Det er videre dokumentert flere brev fra Johnsen av interesse i denne forbindelse. Det er tilstrekkelig å henvise til to brev. I brev av 13. november 1982 til sogneprest Hillestad, Johnsens nærmeste overordnede, står det bl.a.:

"Når du lager til alt dette svineriet og dine ord ikke er til å stole på, er jeg usikker på om jeg vil anstrenge meg vedr. vikar. Du bør innstille deg på selv, i samarbeid med menighetsrådet å løse vikarproblemer heretter. Det er et passende uttrykk som heter " å kaste perler for svin"."

I brev av 19. juni 1983 til domprost Birger Mathisen har Johnsen skrevet bl.a.:

"Jeg må konkludere med at du hverken kan eller vil dokumentere dine tidligere fremsatte påstander. Jeg hevder derfor at du farer med uetterretteligheter og intriger, noe som etter mitt skjønn dårlig kler en embetsmann i en topp stilling i det kirkelige hierarki. Slik uetterrettelighet må jeg for fremtiden forholde meg til."

Retten kan ikke finne at Johnsen hadde noen dekning for de uttalelser som er sitert ovenfor. Det tilføyes at under ankeforhandlingen beklaget Johnsen disse og lignende uttrykk og utsagn. Beklagelse på et så sent tidspunkt kan ikke tillegges betydning.

Gjennom forklaringer avgitt under ankeforhandlingen er samarbeidsproblemene utdypet. Vitnene Nome, Rrostrup og Engelien, som alle arbeidet sammen med Johnsen, har gitt en troverdig fremstilling av hvordan de opplevde hans opptreden i forskjellige sammenhenger. Det er nevnt eksempler på svak plystring under gudstjenesten som forstyrret denne, spilling i uvant toneart og levering av opprørende brev til sognepresten rett før han skulle holde sin preken.

Johnsen har spesielt påberopt seg at klokker Mona Engelien har vanskeliggjort at Johnsen fikk annen stilling. Bevisførselen har klarlagt at det ikke var noe grunnlag for Johnsens bebreidelser, som også fikk en uheldig form overfor klokker Engelien. Det hører med i helhetsbildet at klokker Engelien dengang var meget ung.

Oppsigelsen er begrunnet både i Johnsens manglende samarbeidsevne og at han unnlot å utføre det arbeid han hadde plikt til. Det er unødvendig å ta standpunkt til om hvert enkelt av disse forhold er tilstrekkelig. Den samlede virkning av forholdene ansees under enhver omstendighet tilstrekkelig til å begrunne oppsigelsen som således finnes saklig begrunnet i Johnsens eget forhold. Den anses heller ikke urimelig. Det er etter dette ikke nødvendig å ta standpunkt til erstatningskravet eller til spørsmålet om Johnsens fratreden 1. februar 1985 er å betrakte som en oppsigelse.

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn byretten for så vidt gjelder spørsmålet om kommunen var rett saksøkt. Dette får imidlertid ingen betydning for domsresultatet. Det grunnlag lagmannsretten har felt sin dom på, finnes utvilsomt og det sto i samme stilling for byretten. Under disse omstendigheter finnes den ankende part å måtte betale saksomkostninger såvel for byretten som for lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §172 første ledd og §180 første ledd.

Etter dette vil byrettens dom bli stadfestet, idet retten er enig i utmålingen av saksomkostningene for byretten. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes Johnsen å betale kr. 27700,-, hvorav kr. 700,- i omkostninger, alt i overenstemmelse med inngitt oppgave.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten dømmes Kjell Johnsen til å betale til Oslo kommune 27.700,- - tjuesjutusensjuhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen.