RG-1990-1246

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1989-12-04
Publisert:	RG-1990-1246 *
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kongsberg byrett - Eidsivating lagmannsrett LE-1988-00070 D, hl. nr. 115/88. Lagmannsrettens dom har vært påanket til Høyesterett. Men anken ble av kjæremålsutvalget nektet fremmet til Høyesterett i medhold av bestemmelsen i tvistemålsloven §373, tredje ledd.
Parter:	Ankende parter: 1. Sigrid Haugjorden 2. Hans Ro 3. Turid og Eivin Kurverud 4. Arne S. Grønneflåta 5. Ole T. Løvstuen 6. Rolf Grøtjorden 7. Anders Moland 8. Thor og Anne Kyllesdal 9. Odd Prestegården 10. Åse Lurås 11. Eldbjørg Huseby 12. Arne Huseby 13. Ragnhild og Leif Bjarne Skogen 14. Odd Enerstvedt 15. Borghild Lislelid 16. Halvor Lislelid (Prosessfullmektig: H.r. advokat Bjørn Dalan, Oslo) Motparter: 1. Ole Røysland 2. Sigrid og Ingvar Skarestad 3. Kjelfrid Aasen 4. Kari Vermedal 5. Ole K. Fønstelien 6. Lars Sønsterud 7. Jan Mørk 8. Lars N. Tufto 9. Halvor Rudi 10. Arne Grønneflåta 11. Olav Bjørnsrud 12. Knut Øyan 13. Svein T. Løvstuen 14. Gullik Jøransrud 15. Gullik Grøtrud 16. Olav Undebakke 17. Halvard Bjørnsrud 18. Petter Undebakke 19. Magnus Deinboll 20. Gunn Thorsrud 21. Ragnhild Bergan 22. Einar Stenersen m.fl. 23. Lars Grøtjorden 24. Lars Solberg 25. Olaf Zarissen 26. Kåre og Einar Enerstvedt 27. Fingar Undebakke og Nils P. Undebakke 28. Knut Prestrud 29. Ragnhild og Olav Tveiten 30. Håvard Livrud og Sidsel Borgen 31. Reidar Fønstelien 32. Lars T. Livrud 33. Ola K. Fønstelien 34. Lars O. Hovda 35. Kjell Flatby 36. Svein og Olav Skogli 37. Halvdan Bjørnsrud 38. Gullik T. Løvstuen 39. Rudolf Fønnebøs dødsbo 40. Nils Hvammen 41. Svein Bergseidjordet 42. Ingeborg Sevlejordet 43. Kari Revaa Raunholen og Asbjørn Raunholen (Prosessfullmektig: 1. H.r. advokat Georg Lous, Oslo for alle unntatt ankemotpart 28 og 29. 2. Advokat Bjørn Trandum, Kongsberg for ankemotpart nr. 28 og 29.)
Forfatter:	Lagdommer Ola Melheim, formann. Lagdommer Nils Erik Lie. Ekstraordinær lagdommer Rolf Solem. 12-3
Lovhenvisninger:	Norske Lov (1687) 3-, Tvistemålsloven (1915) §172, Fjelloven (1975) §22, Jaktloven (1899), §180, §373, Fjelloven (1920), Sameigelova (1965) §2, Hevdslova (1966) §5

Uvdal Vestfjell, som er et fjellområde på ca 57000 dekar, ligger syd for Uvdal i Nore og Uvdal kommune. Området grenser mot syd til kommunegrensen mot Tinn i Telemark, mot øst til den tidligere kommunegrense mellom Uvdal og Nore, mot vest til Løingardsåis østre løp, og mot nord til skogbandet. Her motstøter den såkalte Vestlia, som strekker seg ned mot dalbunnen i Uvdal, og består av en rekke utskiftede skogteiger. Grensene for Uvdal Vestfjell er ikke omtvistet.

Ved stevning av 28. oktober 1986 reiste 14 setereiere i området (heretter kalt setereierne) sak for Kongsberg byrett med påstand om å være eneeiere av Uvdal Vestfjell. De krevet videre å være eneeiere av de senere års inntekter fra salg av jaktkort i området. Disse inntektene har vært deponert på en sperret konto i Uvdal Sparebank. Stevningen var rettet mot i alt 50 eiere av tilstøtende skogteiger i Vestlia (heretter kalt skogeierne), som har gjort gjeldende at området ligger i sameie mellom dem og setereierne.

Byretten avsa 24. oktober 1987 dom med slik slutning:

"1. De saksøkte frifinnes.

2. Deponerte beløp på sperret konto i Uvdal Sparebank tilhører såvel saksøkerne som de saksøkte i fellesskap som deltakere i sameiet Uvdal Vestfjell.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd."

Under forhandlingene for byretten ble ialt 7 av de opprinnelige saksøkte akseptert av setereierne som medeiendomsberettiget i sameiet. Av disse 7 har 2 - ankemotpartene 15 og 16, Borghild Lislelid og Halvor Lislelid - sluttet seg til saken på setereiersiden. I forhold til de øvrige 5 ble saken hevet for byretten.

Setereierne har i rett tid påanket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. Anken gjelder byrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

Ankeforhandlingen ble påbegynt i Uvdal 15. august 1989, men måtte avbrytes etter en dags forhandlinger, da den ene prosessfullmektig kom ut for et trafikkuhell. Etter avtale med partene ble befaring foretatt 22. august 1989. Ankeforhandlingen fortsatte deretter i dagene 30. oktober - 3. november 1989.

Under ankeforhandlingen har ialt 5 av setereierne og 7 av skogeierne avgitt partsforklaring. Retten har videre mottatt forklaring fra 7 vitner. 4 vitner er tidligere avhørt ved bevisopptak. Det har vært foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saksforholdet fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende. Bortsett fra at det er fremlagt en del nye dokumenter, står saken i det alt vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

På vegne av de ankende parter Sigrid Haugjorden m.fl. har h.r. advokat Bjørn Dalan i hovedtrekk gjort gjeldende for lagmannsretten:

Det er ingen uenighet mellom partene om at det omtvistede område opprinnelig har vært almenning, og at de seteropptak som har funnet sted, kan ha hatt sitt utgangspunkt i tidligere almenningsrettigheter. Området har imidlertid - på samme måte som de øvrige setersameier i Uvdal og Øvre Numedal - for i et hvert fall to-tre hundre år siden gått over fra almenning til et privat sameie for setereierne.

Gårdene i Uvdal ligger i det alt vesentlige nord for Uvdalselven, som er vanskelig å krysse. Opprinnelig har de fleste hatt hjemskogen på nordsiden av elven, og de har også setret i Smådøldalen, som strekker seg nordvestover mot Dagali. Av de i alt 58 gårder i kirkebygda i Uvdal har 32 etterhvert også tatt Vestlia i bruk, opprinnelig til et begrenset hjemmebeite fra gårdene. Det ble også etablert hjemsetre og slåttesetre i skogen, og skogsbeitet ble utnyttet fra de husmannsplasser som ble tatt opp. Da tømmerskogen fikk økonomisk verdi utover på 16/1700-tallet, ble imidlertid hugsten den dominerende bruksutøvelse i Vestlia. Bruksforholdene i skogen festnet seg, med den konsekvens at bruken etterhvert ble ansett som rettsbeskyttet, og at den opprinnelige skogsalmenning gikk over til et sameie mellom bruksutøverne. Dette sameiet ble etterhvert delt i flere mindre sameier, som igjen er utskiftet mellom eierne i løpet av 1800- og 1900-tallet.

Etableringen av setrene og ervervet av eiendomsrett i fjellet må etter setereiernes syn vurderes på samme måte. Fjellet må ha vært betraktet som eierløst inntil 11 av de gårder som hadde ervervet eiendomsretten til skogen i Vestlia, etablerte langsetre i og over skogbandet og begynte å utnytte fjellbeitet til sommerhavn. Samtlige av setereierne er således også skogeiere.

Når setrene er tatt opp, er uvisst. Etter dokumentmaterialet har det vært setre i området i et hvert fall ved begynnelsen av 1800-tallet. Det må legges til grunn at de aktuelle seteropptak går tilbake til 1700-tallet, muligens også til 1600-tallet.

Felles for setereierne og de som for øvrig er godkjent av disse som medeiendomsberettiget, er at de fra gammelt uomtvistelig har hatt egen seter i området, at de ut fra egne utgangsdokumenter kan vise at de har fått medeiendomsrett i fjellet, eller at de har ervervet seter med slik eiendomsrett fra andre eiendommer.

Setring eller annen aktivitet i skogen har ikke i noe fall kunnet danne grunnlag for medeiendomsrett i fjellet. Det samme gjelder erverv av rene skogteiger.

Det er ingen uenighet om at setereierne er eiere av hver sine setervoller. Også for fjellområdene utenfor setervollene har det vært etablert en rettsoppfatning om at utnyttelsen av den eneste aktuelle bruksutøvelse - nemlig beitet - har vært rettsbeskyttet for langsetereierne. På samme måte som eiendomsretten har vært ansett for å følge skogen i Vestlia, må den ha fulgt den fornemste bruksutøvelse - nemlig beitet - i fjellet. Det bestrides at det noen gang har eksistert et større sameie som har omfattet både fjellet og skogen, og hvor alle gårder i kirkebygda eller alle skogeiere skal ha vært sameiere. De dokumenter skogeierne har lagt frem, gir ikke grunnlag for å konstatere noen rettsoppfatning av et slikt innhold. Det er heller ikke alle skogeiere som hevder at de er medeiere i fjellet. Ikke i noe fall har den påståtte rettsoppfatning vært tilstrekkelig massiv, og den har heller ikke vært kombinert med slik bruksutøvelse som er et vilkår for å etablere en rett av det påståtte innhold.

Området har i kjent tid ikke vært almenning. Byretten har derfor grepet feil når den har akseptert skogeiernes argumentasjon ut fra reglene om seteropptak og seterbruk i Norske Lov 3-12-3, og bygget på at setereiernes bruk ikke kan ha dannet grunnlag for erverv av eiendomsrett - det være seg ved hevd, alders tids bruk eller på annen måte - som følge av at bruken etter byrettens syn ikke har gått ut over hva de i ethvert fall var berettiget til etter den eldre almenningslovgivning. I ethvert fall måtte man ha vært konsekvent og gitt almenningsreglene anvendelse også for skogen, hvilket aldri har skjedd.

Det eneste unntak for fjellets vedkommende, er at bestemmelsen om at feet skal "møde Horn mot Horn, og Kløv mot Kløv" har kommet til anvendelse i praksis. Dette har bare illustrert den beiteordning setereierne har etablert innbyrdes, og kan ikke tas til inntekt for at almenningsregler for øvrig har vært ansett for å gjelde.

Bortfallsregler etter mønster av fjelloven §22 og den tilsvarende bestemmelse i §20 i fjelloven av 1920 kan ikke i noe fall komme til anvendelse. At enkelte av de aktuelle setre er nedlagt - tildels for lang tid tilbake - kan derfor ikke tillegges vekt. Det er her spørsmål om tilstandsrettigheter som ikke blir foreldet.

Den bruk som har funnet sted i området, underbygger at bare setereierne har vært betraktet som eiendomsberettiget. De aktuelle setre er etablert som en barriere i skogbandet, tildels over dette for seterlaget Ålykkjas vedkommende, og har effektivt forhindret andre i å komme til fjellbeitene. Disse har vært maksimalt utnyttet av setereierne, hvilket de etablerte årbytteordninger, som er beskrevet på 10-11 i byrettens dom, bekrefter. Det ble også tatt inn leiekyr. Den beitegranskning som ble foretatt i 1950 i regi av Selskapet for Norges Vel, kan det ikke legges noen vekt på. Beitene er av god kvalitet.

Setereierne har også disponert jakten, både til eget formål og til bortleie, og de har fisket i vannene.

De fleste av skogeierne har egne langsetre andre steder - enten i Smådøldalen eller lengre vest på Hardangervidda - og har ikke hatt behov for å utnytte beitet i Vestfjellet om sommeren. De eneste opplysninger som foreligger om beite med storfe fra skogeiernes side er vitneforklaringen fra Lars Fønseth, som er født i 1912, og som har forklart at han i en 3-års periode i barndommen var med moren på Myrsetsetra - et stykke nedenfor Ålykkja - og at dyrene da uten protest ble drevet forbi Ålykkja og innover i fjellet. Fønseth kan imidlertid ikke vite hvilke avtaler hans mor måtte ha inngått med de som setret på Ålykkja, og han kan også ha blandet sammen med den etterfølgende 6-7 års periode da moren setret der.

Skogeierenes sauebeite i fjellet kan det ikke legges vekt på.

De kan ikke ha sluppet sau mens setrene ennå var i drift. Det sauebeite som senere har funnet sted, må sees som en tålt bruk.

Det kan også ha foreligget en rettsoppfatning om at man hadde rett til å slippe sau i egen skogteig, og sauene vil da lett ha trukket over i fremmede områder.

Den jakt og det fiske som har vært drevet fra andre enn setereierne, må også sees som en tålt bruk, og ikke som utslag av noen eiendomsrett. Dessuten var jakten fri frem til 1899. Sedvanemessig har det vært akseptert at lokalbefolkningen - i første rekke eiendomsløse ungkarer - i en viss utstrekning har drevet jakt, snarefangst og fiske i fjellet. Det må være i denne forbindelse at de buer som er påvist i fjellet, er satt opp. Fisket er dessuten av mindre betydning. Av de to større vann i området er således Gråvårandtjørn, som ligger høyt og er uten gytebekker, avhengig av at det blir satt ut fisk, mens den vesentlige del av Lufsjå ligger i Tinn.

De dokumenter skogeierne påberoper seg, kan ikke danne grunnlag for å konstatere en rettsoppfatning om at alle skogeiere også er medeiere i fjellet. De eldste dokumenter er famlende, og gir uttrykk for uklare forestillinger om eiendomsforholdene. Flere dokumenter gjelder helt eller delvis parter som også er setereiere, og de omhandler tildels forhold utenfor det omtvistede område. Andre dokumenter gjelder forhold vedrørende skog og havn, og gir ikke grunnlag for slutninger om eiendomsretten til grunnen. De få dokumenter fra tiden før det siste århundreskifte som gir uttrykk for at andre enn setereierne har ment å være grunneiere i fjellet, er ikke av tilstrekkelig tyngde til å gi skogeierne medhold. Fra tiden etter siste århundreskifte foreligger flere dokumenter - både skylddelinger og salgsdokumenter - som gir uttrykk for at skogeierne har rettigheter i fjellet. Disse dokumenter er imidlertid utferdiget etter at eiendomsforholdene allerede var festnet, og - på den annen side - etter at det var blitt klart at det lå verdier i fiske og jakt og annen rådighet over fjellet. Dokumentene gir ikke uttrykk for annet enn pretensjoner fra skogeiernes side, og kan ikke gis gjennomslagskraft overfor den faktiske bruk som har funnet sted.

Vedrørende ankemotpartene 28 Prestrud og 29 Tveiten, som representeres av advokat Trandum, har de ankende parter gjort gjeldende at de dokumenter motpartene har påberopt seg - i første rekke den kjøpekontrakt av 19. april 1898 som er gjengitt på 39-40 i byrettens dom - ikke gir grunnlag for å slutte at selgerne holdt noen andel i fjellet igjen ved salget, hverken ut fra de beregninger ankemotpartene har foretatt med utgangspunkt i eiendommenes gamle skyld, eller ut fra den faktiske beskrivelse i dokumentet.

De ankende parter har generelt vist til at Høyfjellskommisjonen i en rekke avgjørelser har lagt til grunn at setring i havnestrekninger har dannet grunnlag for eiendomsrett. Det samme er kommet til uttrykk i Høyesteretts avgjørelser i Rt-1917-734 (Lågliberget) og Rt-1918-II 32 (Veivannet). At disse avgjørelser stemmer overens med en generell oppfatning, er det også gitt uttrykk for i Reinton: Sæterbruket i Noreg, på 218.

Som en subsidiær anførsel har de ankende parter gjort gjeldende at dokumentmaterialet viser at en rekke av de gårder som er representert på skogeiersiden, har solgt de rettigheter de måtte ha hatt. Disse gårder og senere fraskilte underbruk kan derfor ikke i noe fall ha rettigheter i fjellet. Dette forhold er i det hele tatt ikke vurdert i byrettens dom.

Subsidiært har de ankende parter nedlagt påstand om å være eneberettiget til beite i området. Uansett om skogeierene måtte være medeiendomsberettiget i grunnen, har setereierne alene i kjent tid utnyttet beitet. De må da også ha ervervet enerett til dette. En slik rett faller ikke bort ved at den blir liggende ubrukt over tid. Det er for så vidt vist til Brækhus/ Hærem: Norsk Tingsrett 620, og de dommer som er nevnt der.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

"A. Prinsipalt:

1. Innenfor Uvdal Vestfjell etter de av Numedal jordskifterett og Eidsivating lagmannsrett fastsatte grenser har ankemotpartene ingen medeierrett eller andre rettigheter for sine eiendommer i Nore og Uvdal, gnr. 35 bnr. 1 og 8, gnr. 36 bnr. 1, gnr. 37 bnr. 1, gnr. 38 bnr. 1, gnr. 39 bnr. 1 og 9, gnr. 49 bnr. 1, gnr. 41 bnr. 1, gnr. 46 bnr. 6, gnr. 48 bnr. 1 og 2, gnr. 49 bnr. 1 og 2, gnr. 50 bnr. 2, gnr. 55 bnr. 2,3 og 4, gnr. 56 bnr. 1, 3, 6, 7, 17, 20 og 25, gnr. 61 bnr. 5, gnr. 68 bnr. 1, 11 og 12, gnr. 74 bnr. 5, gnr. 75 bnr. 1 og 3, gnr. 76 bnr. 1, 2 og 3, gnr. 77 bnr. 1 og 2, gnr. 78 bnr. 1, gnr. 89 bnr. 2 og 6, gnr. 90 bnr. 5, gnr. 92 bnr. 2, 6, 7 og 9 samt gnr. 93 bnr. 8.

B. Subsidiært:

1. Eierne av de arealer i pkt. A 1 nevnte eiendommer har ingen beiterett i Uvdal Vestfjell.

2. De ankende parter 10-16 har for sine eiendommer, gnr. 74 bnr. 1, 2, 8 og 9, gnr. 76 bnr. 5, gnr. 92 bnr. 1 og gnr. 91 bnr. 1 eiendomsretten til de til deres setre liggende setervoller i Uvdal Vestfjell.

C. I begge tilfeller:

Ankemotpartene tilpliktes å betale sakskostnadene for byretten og lagmannsretten."

På vegne av de ankemotparter han representerer - samtlige unntatt nr. 28 Knut Prestrud og nr. 29 Ragnhild og Olav Tveiten - har h.r. advokat Georg Lous i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det er ingen uenighet om at de omtvistede områder for lang tid tilbake er gått over fra almenning til sameie. Som også byretten er kommet til, er imidlertid skogeiernes syn at det tidligere bare har eksistert ett større sameie syd for Uvdalselven, og at dette omfattet skogen og fjellet. Skogen er etterhvert delt i mindre sameier og senere utskiftet, men dette gjelder ikke fjellet, som fortsatt ligger i sameie. Det aksepteres at setereierne har eiendomsrett til påviselige setervoller. For øvrig har de bare slik bruksrett som følger av seterretten.

Det er viktig å anlegge det riktige tidsperspektiv på saken.

Det må legges til grunn at Uvdal, som antagelig er befolket vestfra på 8/900-tallet, var et veletablert samfunn allerede på 1000-tallet. Utnyttelsen av utmarksbeitene ved setring har funnet sted fra et tidlig stadium. Gulatingsloven landsleiebolk kapittel 13, som gjaldt i Uvdal, ga enhver rett til å ta opp seter på fjellet, sålenge man ikke kom allerede etablerte setre for nær. Det er dette som er kommet til uttrykk i beitegrensebestemmelsen om at horn skal møte horn og klov møte klov, som er gjentatt i Norske Lov 3-12-3. Ettersom bruken festnet seg, gikk de tidligere almenninger i Uvdal over til sameier.

Sameiet på sydsiden av elven har formodentlig vært det største.

Av dette ligger Vestfjellet uutskiftet igjen, og er fortsatt sameie mellom samtlige av de aktuelle gårder med andel etter gammel skyld, jfr. sameieloven §2 annet ledd.

Man vet lite om opprettholdelsen av seterdriften i hundreårene etter Svartedauen. På 1700-tallet økte imidlertid befolkningen, og det ble etablert nye bruk og husmannsplasser, som var avhengige av utmarksbeitene. Retten til seteropptak var fri, så lenge man overholdt etablerte beitegrenser. Regelen i Norske Lov 3-12-3 gjaldt således ikke bare for almenninger, men også for andre fjellområder, idet det ikke var meningen å gjøre noen endring i den tidligere retts bestemmelser om dette. Bestemmelsen er fortsatt gjeldende for de almenninger og fjellsameier som ikke reguleres av fjelloven, og som kan kalles felles utmark for bygden.

Som følge av den fri rett til seteropptak har det opp gjennom tiden vært etablert en rekke setre i området, som har vært drevet i kortere eller lengre tid, og deretter nedlagt. Det foreligger opplysninger om flere setre, både i skogen og på fjellet, som har vært drevet tidligere, men ikke lenger eksisterer. Enkelte nedlagte setre har ligget høyere i skogbandet enn flere av de setre som eies av setereierne. Samtlige som har ligget i skogbandet, har også kunnet nyttiggjøre seg skogsbeitene. Av setereiernes setre er det bare på Ålykkja det har vært langsetre. De andre har tidligere hatt langsetre andre steder, bl.a. på Hardangervidda, hvilket det er gitt nærmere opplysninger om i Høyfjellskommisjonens kjennelse av 14. juni 1929 vedrørende 2. felt med 2. og 3. tillegg. Ettersom disse langsetrene er blitt nedlagt, gikk eierne over til å bruke setrene i Vestfjellet som hjemsetre, uten langsetre. Det har således ikke vært noe skarpt skille mellom de setre som idag eies av setereierne, og de øvrige setre i området. Det vitner om vilkårlighet når ikke eierne av disse er akseptert som grunneiere på samme måte som eierne av andre nedlagte setre. Skogeierne anser ikke noen av seterrettene som definitivt nedlagt.

Seterdriften må fortsatt kunne gjenopptas, uhindret av 20-årsregelen i fjelloven §22. Dersom det går flere generasjoner, må man imidlertid kunne gå ut fra at seterretten ikke lenger vil bli respektert, selv om selve sameieretten fortsatt består.

De seteropptak som har funnet sted i området, og som har skjedd med hjemmel i Norske Lov 3-12-3, har gitt de enkelte en bruksrett til seter, med de enkeltbeføyelser dette innebærer, så som rett til hus, setervoll, beite, gjerdefang m.v. Den bruk som på denne måten har vært hjemlet i loven, kan ikke danne grunnlag for eiendomsrett. Som følge av den gamle regel om at ingen kan hevde i strid med sin egen adkomst - jfr. nå hevdsloven §5 - kan seterbruken heller ikke danne grunnlag for erverv av eiendomsrett ved hevd eller alders tids bruk. Det må i tilfelle påvises annen adkomst.

De opplysninger som foreligger om annen bruksutøvelse enn setringen, underbygger at setereierne ikke har vært, eller vært ansett som, eneeiere. I Eidsivating lagmannsretts dom av 30. oktober 1974, som fastsatte grensen mellom Uvdal og Tinn på den aktuelle strekning, er det gitt uttrykk for at bruksutøvelsen i tvisteområdet var spe og tilfeldig. Det fremgår av Lars Fønseths vitneforklaring at andre enn setereierne har sluppet melkefe i fjellet. Skogeierne har også sluppet sau i fjellet gjennom lengre tid. Omfanget av saueslippet har økt ettersom setringen har gått tilbake. Setereierne har ikke protestert mot dette, men tvert i mot deltatt i felles sanking om høsten. Fiske har vært drevet av alle. De buer som i den anledning har vært satt opp i fjellet av andre enn setereierne, har vært satt opp i kraft av generell sameierett. Jakt og fangst har også vært drevet av alle, uten hinder av bestemmelsene i Norske Lov 5-10-2 om grunneiernes enerett til jakt på "Hiort og Hind" - som en må gå ut fra også omfattet villrein - samt bestemmelsene i 5-10-6 om enerett til gildre. Etterhvert som småviltjakten fikk økonomisk verdi i tiden etter 1899, har skogeierne foretatt utleie av den i fjellet, uten kontroverser med setereierne. Det har heller ikke vært protestert overfor de utenbygds eiere av gnr. 56 bnr. 20 - ankemotpart nr. 22 - hvis rettsforgjengere i 1919 fikk overdratt jakt-, fangst- og fiskerett fra eieren av bnr. 6, som etter setereiernes syn i det hele tatt ikke hadde rettigheter i fjellet. De salg av setre som i en viss utstrekning har funnet sted, gir ikke uttrykk for eiendomsrett til annet enn setervollen og husene. Ved slike overdragelser har det heller ikke vært fremsatt innløsningskrav fra setereierne, hvilket kunne ha skjedd etter bestemmelsen i Norske Lov 5-3-51, og hvilket det hadde vært naturlig å vente hvis bare disse var sameiere.

Etter skogeiernes syn gir det foreliggende dokumentmateriale uttrykk for en klar rettsoppfatning om at Vestfjellet har vært et sameie for hele kirkebygden. I en rekke skylddelingsforretninger, kjøpekontrakter og andre dokumenter fra den tidsperiode det foreligger skriftlig materiale fra, har det vært lagt til grunn at vedkommende eiendommer har hatt rettigheter i fjellet.

Det har aldri fra setereiernes side vært gitt uttrykk for at de var grunneiere i fjellet alene, til tross for at de har hatt rikelig anledning til å si fra. Det er i den anledning særlig vist til grensegangsforretningen mot Nore i 1850, som omfattet både skogen og fjellet, og hvor både skogeiere og setereiere deltok over hele strekningen, til utskiftningen av de tilstøtende arealer i Tinn i 1863, hvor både skogeiere og setereiere deltok som naboer, og til utskiftningsbegjæringen i 1896, hvor det i utskiftningsprotokollen ikke er registrert noen innsigelse fra setereierhold om at de øvrige ikke var medeiere.

Når det i senere dokumenter er gitt klarere uttrykk for hvilke rettigheter man hadde i Vestfjellet, skyldes dette at evnen til å uttrykke seg skriftlig etterhvert var blitt bedre, i tillegg til sorenskriverkontorets ønske om klarhet i de dokumenter som skulle tinglyses. Det ligger ingen pretensjon om rett i dette.

Man kan heller si at det er setereierne som pretenderer eiendomsrett alene.

Etter skogeiernes syn er Høyfjellskommisjonens avgjørelser av begrenset verdi for denne sak. Kommisjonen har for lett kon statert privat eiendomsrett på grunnlag av seterbruk, og det må stilles spørsmålstegn ved den bevisbyrderegel som er anvendt, når staten i tvilstilfelle ble pålagt bevisbyrden for at de aktuelle områder var almenning. Bevistvil burde heller ha gått ut over den part som pretenderte privat eiendomsrett. Av samme årsak er avgjørelsene i Rt-1917-734 og Rt-1918-II 32 av begrenset verdi. I begge dommer var det dessuten klare dissenser. Da Høyfjellskommisjonen arbeidet, var statsal menninger ennå et nokså uklart rettsområde, og de påberopte avgjørelser er neppe forenlige med hva man idag hadde kommet til.

I den upåankede kjennelse av 21. mars 1979, hvorved yttergrensene for Uvdal Vestfjell ble fastlagt, har Numedal jordskifterett vurdert spørsmålet om eiendomsretten - som jordskifteretten imidlertid ikke kunne avgjøre - på riktig måte, hvilket også byretten har gjort. Det vil i det hele tatt være støtende om de tilfeldige siste setereiere skulle stenge resten av bygden ute fra sameiet.

Etter skogeiernes syn kan heller ikke setereiernes subsidiære påstand føre frem. All den stund de har nedlagt setringen, er det ingen grunn til å tilkjenne dem eneretten til beitet. At de har rett til fortsatt setring innen de rammer som følger av Norske Lov 3-12-3, er imidlertid på det rene, dog således at de må finne seg i de beiteordninger som senere måtte bli fastsatt.

At påviselige setervoller er den seterberettigedes eiendom, er som nevnt akseptert.

Setereierne har nedlagt slik prinsipal påstand:

"1. Kongsberg byretts dom pkt. 1 og 2 stadfestes.

2. De ankende parter tilkjennes saksomkostningerostninger for begge retter."

Til de ankende parters subsidiære påstand har de - subsidiært til pkt. 1 i sin prinsipale påstand - nedlagt slik påstand:

"1. Ankemotpartene frifinnes.

2. De ankende parters subsidiære påstands pkt. 2 godtas."

På vegne av de ankemotparter han representerer - nr. 28 Knut Prestrud og nr. 29 Ragnhild og Olav Tveiten - har advokat Bjørn Trandum gitt sin tilslutning til det som er anført av h.r.advokat Lous. Han har videre - som for byretten - gjort gjeldende at det for hans parters eiendommer foreligger særlige forhold som i et hvert fall må medføre at de er medeiere i sameiet.

Disse anførsler kan sammenfattes slik:

Som det fremgår av de dokumenter som er gjengitt på 37-42 i byrettens dom, stammer den seter på Ålykkja som idag eies av ankende part nr. 14 Odd Enerstvedt, og som er særskilt matrikulert som gnr. 76 bnr. 5, delvis fra gnr. 75 Presterud, delvis fra gnr. 76 bnr. 1 Nordre eller Øvre Holden, og delvis fra gnr. 76 bnr. 2 Søndre eller Nedre Holden. Disse eiendommer hadde en samlet gammel skyld på 12 1/2 skinn, fordelt med 6 skinn på Presterud, 4 skinn på Øvre Holden og 2 1/2 skinn på Nedre Holden. Da seteren i 1899 ble fradelt og solgt til Gullik T. Fønnebø, ble det sagt i kjøpekontrakten at det ble overført andel i seteren for 8 1/2 skinn. Selgeren hadde således fortsatt andel for 4 skinn i behold. Avtaket i skylden for de eiendommer seteren ble fradelt, ble satt til 12 øre for Øvre Holden og 1 øre for hver av Nedre Holden og Presterud. Det må være feil at seterhusene har vært årsak til denne differansen. De påpekte forskjeller kan ikke forklares på annen måte enn at selgeren ikke overførte hele Presteruds sameieandel, slik at en del av denne fortsatt tilligger de to bruk som Presterud ble delt i i 1924. Dette fremgår også av at kjøpekontrakten bare omfatter "min Eiendom Langseter Aaløkkene kaldet", og ikke sier noe om rettigheter i sameiet for øvrig. At disse rettigheter fortsatt tilligger Presterud, er ytterligere bekreftet i skylddelingsforretningen av 15. juli 1924.

På vegne av sine parter har advokat Trandum nedlagt slik prinsipal påstand:

"1. Kongsberg byretts dom av 24/10-1987 punkt 1 og 2 stadfestes.

2. De ankende parter dømmes til å betale saksomkostninger for begge retter."

Til de ankende parters subsidiære påstand har han - subsidiært til pkt. 1 i sin prinsipale påstand - nedlagt slik påstand:

"1. Ankemotpartene nr. 28 og 29 frifinnes.

2. De ankende parters subsidiære påstands pkt. 2 godtas."

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten.

Partene er enige om at det omtvistede område i sin helhet er sameie. Det sentrale spørsmål i saken er om dette sameie er en uutskiftet del av et tidligere, større sameie, som også omfattet skogen i Vestlia, slik skogeierne gjør gjeldende, eller om fjellområdene utgjør og har utgjort et eget sameie, uavhengig av skogen, slik setereierne hevder.

Lagmannsretten tar først stilling til omfanget av den bruk partene har gjort av området og brukens betydning, og deretter til betydningen av det dokumentmateriale partene har påberopt seg.

Det omtvistede område ligger over tregrensen mellom ca 900 og 1400 meters høyde, for det vesentlige i jevn stigning sydover mot Borgsjøbrotet på 1485 meter i grenselinjen mot Tinn, men også med enkelte andre høydedrag over 1300 meter, så som Sedals brotet og Borgsjønutan i vest og Gråvåranden i øst. Området er bevokst med fjellvegetasjon, og har i det vesentlige preg av snaufjell. Den dominerende utnyttelse av det - med unntak av jakt og fiske - har vært til seterhavn.

Av de ankende parters setre, som er nærmere beskrevet på sidene 9-11 i byrettens dom, ligger seterlaget Ålykkja, hvor de ankende parter 10-14 har sine setre, over tregrensen. De øvrige ligger i skogbandet nedenfor tregrensen, de fleste i egen skogteig.

Setrene faller naturlig i 6 grupper, fra Løingardssetra, Nyseter og Tjønnset som ett seterlag lengst i vest, til den forlengst nedlagte Fønnebøsetra ved Noregrensen i øst. Seterdriften er overalt nedlagt. Etter det opplyste opphørte setringen på Deveggseter og Silbuseter allerede i 1927, mens det ble setret på Ålykkja til slutten av 1940-årene, og på Haugåsen til 1968-1969. Med unntak av Fønnebøsetra og Silbuseter - hvis eiere ikke er parter i saken - er seterbebyggelsen i det alt vesentlige bevart.

Når de enkelte seteropptak har funnet sted, er uvisst. Det eldste fremlagte dokument som uttrykkelig omtaler en av de aktuelle setre, er en skyldsetningsforretning over gnr. 76 Holden av 20. juli 1813, hvor det er opplyst at den ene eier Knud Knudsen "har bygget seg Sæter kaldet Aaelykken". Som nevnt foran er Ålykkja det seterlag som ligger lengst inne på fjellet, og lagmannsretten finner grunn til å anta at seteropptakene har funnet sted senest på 1700-tallet, hvilket stemmer med de generelle historiske opplysninger som er gitt om setringen i Buskerud i Reinton: Sæterbruket i Noreg, på 331.

Etter bevisførselen må lagmannsretten legge til grunn at det er de ankende parters setre som i kjent tid alene har utnyttet seterbeitene i fjellet, og at rettsoppfatningen - både hos dem selv og hos bygdelaget for øvrig - i det samme tidsrom har vært at de var eneberettiget til dette beitet. Opplysningene om årbytte tyder på at beitet har vært utnyttet maksimalt av setereierne, som også har tatt inn fremmede dyr. Det må videre legges til grunn at det har vært etablert beitegrenser i fjellet mellom de enkelte seterlag, og at disse har vært strengt fulgt.

En finner ikke å kunne legge noen vesentlig vekt på vitneforklaringen fra Lars Fønseth om beiting fra Myrsetsetra 3 somre i 1920-årene, idet han vanskelig har kunnet vite hva som i den anledning måtte ha vært avtalt mellom hans mor og eierne av setrene på Ålykkja. Moren setret også senere selv på Ålykkja.

Det er under saken gitt opplysninger om flere setre som har ligget lenger ned i skogen. Det ble også påvist tufter under befaringen. Sikre opplysninger om hvilken bruk som har funnet sted med utgangspunkt i disse tidligere setre, eller - for fleres vedkommende - om hvilke gårder de har tilhørt, foreligger imidlertid ikke, og lagmannsretten kan ikke finne noe holdepunkt for at det også herfra har vært drevet seterbeite i fjellet, slik som fra de ankende parters setre. Disse setre kan like gjerne ha vært slåttesetre eller hjemsetre som har utnyttet skogsbeitet.

At fjellområdene i de senere år i en viss utstrekning har vært benyttet til sauebeite fra skogeiernes side, og at dette har skjedd uten protest fra setereierne, synes etter bevisførselen å være på det rene. Det foreligger imidlertid ikke opplysninger om sauebeite - i et hvert fall ikke av noe omfang - fra andre enn setereierne i den tid da setrene var i full drift. Sauebeitingen har åpenbart tiltatt ettersom setringen har gått tilbake. Det er ikke opplyst at beiting med sau noen gang har kommet i konflikt med seterbeitet. Etter lagmannsrettens syn må sauebeitet sees som en tålt bruk, som skogeierne ikke kan bygge noen rett på.

Heller ikke de opplysninger som foreligger om utøvelse av jakt, fangst og fiske er av en slik karakter at de kan gi holdepunkter for å anta at også skogeierne er eiendomsberettiget. Før 1899 var således jakten i området - også etter villrein - fri for enhver. Det vises for så vidt til redegjørelsene i den parlamentariske landbrukskommisjons forslag av februar 1898 til ny lov om jakt og fangst med motiver - i første rekke uttalelsene på 14-15 og 47-49. Lagmannsretten er således ikke enig i den utvidende fortolkning av Norske Lovs 5-10-2 som skogeierne har gjort gjeldende. Det er dessuten først i de senere år villreinjakten har fått verdi, som følge av at Oppdal Renkompanis aktivitet i området i tiden fra ca 1920 holdt villreinen borte. Til tross for at forbudet mot "gildre" i Norske Lov 5-10-6 opprinnelig var antatt å omfatte snarefangst, var det en alminnelig oppfatning i tiden frem til jaktloven av 1899 at også snarefangst i utmarken var fri for enhver, jfr. redegjørelsen på 14 i den parlamentariske landbrukskommisjons motiver.

Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at det også i tiden etter 1899 i en viss utstrekning har vært jaktet og fisket, samt drevet snarefangst etter ryper, både av skogeiere og andre, uten at det har vært protestert fra setereiernes side.

En kan imidlertid ikke finne holdepunkter for at denne virksomhet har vært drevet i noe slikt omfang fra skogeiernes side at det er naturlig å se den som utslag av en rett. Snarere har det vært her som andre steder at jakt og fiske i fjellet har vært drevet av de av bygdefolket som har hatt interesse av det, og at dette har vært stilltiende akseptert av grunneierne. En nevner i denne forbindelse også at fisket åpenbart må ha vært relativt beskjedent. Gråvårandtjørn, som ligger høyt, har således ikke naturlige gytebekker og er avhengig av settefisk, mens fisket i Lufsjå i det alt vesentlige tilhører tinndølene. Også den jakt og fangst og det fiske som har vært drevet av andre enn setereierne, må etter dette sees som en tålt bruk, som ikke gir uttrykk for noen rett for skogeierne.

Det er videre opplyst at det har vært leiet ut jakt- og fiskerett fra andre enn setereierne, i et hvert fall fra eierne av gnr. 56, Bakke. Gnr. 56 bnr. 20, som tilhører ankemotpart nr. 22 og ligger ved Haugåsen, er også utskilt fra gnr. 56 bnr. 6 i 1919, og ved fradelingen tilsagt rettigheter i sameiet. Denne fradelingen skjedde på en tid da man var begynt å bli oppmerksom på de verdier som lå i jakt og fiske. Det er ikke opplyst noe om andre aktiviteter fra Bakkes side i det aktuelle område. Lagmannsretten kan ikke se at den fradeling og det salg som her fant sted, i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere at Bakke eller øvrige skogeiere faktisk var sameiere i fjellområdet.

De opplysninger som foreligger om bruken av området, gir etter dette ikke grunnlag for å slutte at det er en uutskiftet del av et tidligere større sameie som omfattet både skogen og fjellet, og hvor både setereierne og skogeierne idag er eiendomsberettiget. Tvert imot må det legges til grunn at den eneste bruk som kan sees som utslag av eller grunnlag for en eiendomsrett, er de ankende parters setring og deres eksklusive utnyttelse av og rådighet over beiteområdene så lenge setringen ble opprettholdt.

Spørsmålet blir så om det foreliggende dokumentmateriale kan gi grunnlag for et annet resultat.

Lagmannsretten er enig med de ankende parter i at de eldste dokumenter tildels er uklare, og ikke gir grunnlag for å trekke sikre konklusjoner. En finner grunn til å gjengi de sentrale deler av de dokumenter som særlig er påberopt.

I en lagmannsdom av 15. juni 1621 i en tvist mellom Huseby på den ene side og Fønnebø, Kaggelien og Haugen på den annen side er det gitt uttrykk for at "- - alle de gårder store og små, som ligger nordenfor Opdals kirke, deres eiger går vester over elven og opp i fjellet, inntil Telemarks eign vedtager som møter ved stavstøet - - ".

Etter den utskrift som er fremlagt for lagmannsretten, er det uklart om dette er selve avgjørelsen, eller påstanden fra en av partene. Senere i dokumentet er det gitt uttrykk for at de saksøkte "skal heretter følge og bruke den skog og mark som kalles Vestlien".

Dette kan igjen tyde på at avgjørelsen bare gjelder skogen.

Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å trekke noen sikre konklusjoner av dette dokumentet.

I en delekontrakt av 7. oktober 1690 mellom Hovda og de to Fønnebøgårdene er det gitt uttrykk for at disse har delt en skogteig i Vestlia "- - alt op til Høyeste Aasen, Øverst i Liden, siden skal der gaae her horn imod horn og Kløf imod Kløf, indtil Stafstøe .... Indtil Telemarks Eign vedtager - - ".

De uttrykk som er benyttet, trekker i retning av at det er beitegrenser som er beskrevet i fjellet. At Fønnebøgårdene har hatt seter i området, er på det rene. Lagmannsretten finner vanskelig å kunne trekke noen sikre konklusjoner av dokumentet.

I en dom av 20. september 1781 i en tvist mellom Nirie Gulbrandsen og Knud Olssen Hofda angående bekreftelse av et utstedt skjøte på "- - en Plads Braaten, og en Skovstrekning af Gaarden Hofda - - ". er skjøtets beskrivelse av salgsobjektet gjengitt slik: "-dend under min Gaard Hofda paa øster Side af Fonnebøewandet beliggende Plads Braaten kaldet, saavelsom all dend min Gaard Nordre Hofda tilhørende og vesten for FonnebøeVandet indtil Tellemarkens Eiendeele modstøtende Eiendom - - ".

Det er uklart om dette dokument bare gjelder skogen, eller om det også er ment å gjelde fjellet. I et hvert fall gir det uttrykk for uriktige rettsforhold når området helt til grensen mot Telemark omtales som Hovdas eiendom.

I en delingsforretning av 22. juli 1806 vedrørende Bakke er uttalt:

"Skoven forsaavidt den ikke oven er anført og befinnes under de deelte Hjemrøsser, bestaar allene udi den Deel Gaarden Bakke tilhører uudskiftet udi det store SamEye vesten for Opdals Elven - - ".

Som de ankende parter har gjort gjeldende, kan man ikke av forretningens tekst slutte seg til om den bare gjelder skogen i Vestlia, hvor Bakke uomtvistet var medeier, eller om den også er ment å gjelde fjellet.

I en delingsforretning av 19. juli 1813 vedrørende Grøtjorden er det uttalt: "- - Udmarks Skoven bestaar fremdeles i Andeel efter Skylden, af det hele SamEje som J den saa kaldte Westlie tilhører Sognet Opdals Kirkebøygd - - ".

For dette dokument synes teksten å trekke i retning av at det er skogen i Vestlia, og ikke fjellområdene, som er beskrevet.

I den foran nevnte skyldsetningsforretning av 20. juli 1813 over Holden er det uttalt:

"Udmark Skoven er efter Forhold af hvert Brugs Skyld i det store Sameye for den saakaldte Kirkebygd, og hvorudi Knud Knudsen har bygget sig Sæter kaldet Aaelykken - - ".

Også for dette dokument synes teksten å trekke i retning av at det først og fremst er skogen i Vestlia som er beskrevet, selv om den nevnte seter ligger ovenfor skogbandet.

Ved en skyldsetningsforretning av 11. juni 1849, hvorved gnr. 35 bnr. 2, Brandsgård ble fradelt gnr. 35 bnr. 1, Røysland, er deler av grensen beskrevet slik: "- - videre derfra i lige Linie tilfjelds mod Tellemark delet - - ".

En slik grensedragning helt til Telemarksgrensen er åpenbart gal, og tyder på uklare forestillinger om eiendomsforholdene i fjellet.

I 1850 ble det foretatt en grenseoppgang mot de tilstøtende eiendommer på Noresiden av sognedelet. Foranledningen var at noringene hadde reist sak mot 5 uvdøler - som representerte både setereiere og skogeiere i den foreliggende sak - angående en angivelig ulovlig oppført seterbod. De saksøkte rettet en henvendelse til "- - de øvrige og utiltalte sameiere fra Opdal som kjender sig nogen Ret at være ejende af i bemeldte samfelles utmark som grenser mot Telemarkens motstøtende, nemlig eiermænderne sønder for Opdals prestegård - - ".

Henvendelsen ble besvart av 8 representanter fra skogeiersiden, som også var representert under den etterfølgende grensegangsforretning. Som de ankende parter har gjort gjeldende, begynte imidlertid befaringen ved Veavassoset nedenfor tregrensen, slik at grensedragningen også berørte skogeierne. Det er også påfallende at det bare er gårdene "sønder for" - dvs. øst for - prestegården som er angitt som eiere. Lagmannsretten finner ikke å kunne trekke sikre konklusjoner av dette dokumentet. Det samme gjelder det forhold at både skogeiere og setereiere var oppgitt som naboer ved den utskiftning som fant sted på Tinnsiden i 1865, og at begge grupper også var representert under selve forretningen.

I en delingsforretning av 30. juni 1874 mellom de tre Husebygårder og Presterud er det uttalt: "- - ved den Grense som støder op mod Fjeldet har Ejerne af Sameiet (dvs. det skogsameie som ble delt) sine Sæterhavne, og saaledes ingen fremmed Eier paa den kant modstøter."

Dette stemmer overens med at samtlige av disse eiendommer på den tid hadde seter i Ålykkja.

I en skylddelingsforretning av 16. juli 1877 på Grøtjorden angående et solgt "skovstykke" er det om grensen bl.a. uttalt at den "- - - gaar - - i Sydvestlig Retning lige til Fjels som Støder til Telemarkens Modstøtende Grense Deler."

Det er videre uttalt om den havnegang og støl på Haugåsen som fulgte med ved salget at "- - Havnegangen og Stølen er beliggende i en gammel Sameie vori bemelte Skovstykke også er beliggende, men er ved udskiftningsforretning og Thinglæsning delt i mellem Sameyet."

Tilsvarende uttrykksmåter er benyttet i en annen skylddeling på Grøtjorden, avholdt 17. juni 1878.

Også her må partene åpenbart ha hatt feilaktige forestillinger om grenseforløpet. Grensebeskrivelsen er også uklar, idet det ikke fremgår om det er grenselinjen eller fjellet som "Støder til Telemarkens Modstøtende Grense Deler".

Utskiftningsbegjæringen av 31. august 1896, som er gjengitt på 33-34 i byrettens dom, ble etter det opplyste fremsatt av både setereiere og skogeiere. Det er imidlertid ikke opplyst hvorfor begjæringen ble trukket tilbake i det første møte for utskiftningsretten, og lagmannsretten finner ikke å kunne legge noen vesentlig vekt på den.

På samme måte finner en ikke å kunne legge vekt på senere skylddelingsforretninger og overdragelsesdokumenter, hvor det er gitt uttrykk for tildels detaljerte rettigheter i fjellet. På denne tid må det antas at flere enn tidligere var blitt klar over de verdier som lå i utnyttelsen av fjellområdene, og det er forståelig om man på denne måten ga uttrykk for en pretensjon om å ha rettigheter i områder hvor eiendomsforholdene kunne være uklare.

Når det foreliggende dokumentmateriale vurderes under ett, er det på det rene at det flere steder kommer frem uttalelser som gir uttrykk for at andre enn setereierne har rettigheter i fjellet. På den annen side er uttalelsene spredte, tildels tvetydige, og de gir ofte uttrykk for uklare og delvis feilaktige oppfatninger om eiendomsforholdene mellom skogen og Telemarksdelet. Når den eiendomsrett som hevdes å følge av de påberopte dokumenter, ikke har gitt seg utslag i bruk eller annen faktisk rådighet, må det etter lagmannsrettens syn stilles strengere krav til dokumentasjonen enn når kravet også kan finne støtte i en utøvet bruk, for at påstanden om eiendomsrett skal kunne føre frem. Lagmannsretten kan ikke se at noen av de siterte uttalelser fra de fremlagte dokumenter tilstrekkelig klart gir uttrykk for at vedkommende eiendom er medeier i Vestfjellet, all den stund den påståtte eiendomsrett ikke kan finne støtte i noen bruksutøvelse fra eiendommen i fjellet. På samme måte gir heller ikke dokumentasjonen sett under ett grunnlag for å konstatere at hele kirkebygden eller samtlige eiere av skogteiger i Vestlia også er sameiere i Vestfjellet.

Etter lagmannsrettens syn må det legges til grunn at seterbruk og seterbeite kan danne grunnlag for erverv av privat eiendoms rett til fjellbeitene i tilknytning til seteren, uansett om den opprinnelig måtte være tatt opp som almenningsseter i medhold av Norske Lov 3-12-3, og uansett om det i og for seg kan beites på samme måte med hjemmel i en bruksrett til seter. Vilkåret må imidlertid være at eiendomsretten og eiendomsrådigheten i dag fremstår som utslag av et festnet rettsforhold, etablert over lengre tid. Det må også stilles særlige krav til fasthet og varighet i den eksklusive seterbruk for at den skal kunne danne grunnlag for eiendomsrett for et begrenset antall eiere, når det må antas at setrene har sin opprinnelse som almenningssetre.

I Rt-1918-II 36 er de bærende synspunkter om festnede rettsforhold uttrykt slik:

"Naar saa vedkommende gaardeiere har betragtet seg som eiere av stølerne og over disse med tilliggende beite strækninger har øvet al den raadighet, hvortil de av naturen er egnet, saa foreligger har efter min mening et gjennem umindelige tider fæstnet retsforhold, som staten ikke nu kan kræve omstyrtet."

Disse vurderingslinjer har fortsatt gyldighet, jfr. bl.a. Rt-1988-503 (s. 511).

På den annen side er det på det rene at det ved vurderingen også må legges vekt på om eierrådigheten har gitt seg andre utslag enn selve setringen, jfr. uttalelsene om dette i Rt-1918-II side 36. Dette moment har medført en viss tvil i den foreliggende sak, idet opplysningene om andre aktiviteter fra setereierne er sparsomme, samtidig som det er noe påfallende at de ikke tidligere har reagert overfor eierne av gnr. 56 bnr. 20, som ikke har vært innenbygdsboende. Etter en samlet vurdering er lagmannsretten likevel kommet til at det må legges avgjørende vekt på at de ankende parter i et tidsrom på 200 år eller mer alene har utøvet den eierrådighet over det aktuelle område som har praktisk realitet, i det oppfatning at de har vært eneberettiget til denne rådighet. Dette må få den konsekvens at de i dag er eiere av området.

De særlige anførsler som er gjort gjeldende av eierne av Presterud - ankemotpartene 27 og 28 - kan ikke føre frem.

Lagmannsretten kan ikke se at beskrivelsen av salgsobjektet i kjøpekontrakten av 14. april 1899 - "min Eiendom Langseter Aaløkkene kaldet" - i seg selv kan gi holdepunkter for at rettigheter i fjellet ble holdt tilbake og ikke overdratt sammen med seteren. Heller ikke argumentasjonen ut fra skylddifferansen kan føre frem. I matrikkelen fra 1665 er således Presterud oppført uten skyld, mens Øvre Holden, som ifølge matrikkelen hadde en gammel skyld på 5 1/2 skinn, er oppført uten skyld i kjøpekontrakten. I tillegg kommer at matrikkelen av 1665 allerede hadde vært ute av kraft i over 60 år da kontrakten ble inngått.

Lagmannsretten er i og for seg enig i at det er uoverensstemmelser i angivelsen av den gamle skylden i de dokumenter som er påberopt, men dette er ikke tilstrekkelig til å kunne slutte at selgerne holdt tilbake en ideell andel av sameiet i utmarken da seteren på Ålykkja ble solgt til Gullik Torstensen Fønnebø i 1899.

Det blir etter dette avsagt dom overensstemmende med de ankende parters prinsipale påstand. De blir således også å tilkjenne eiendomsretten til det beløp som er deponert i Uvdal Sparebank.

De subsidiære spørsmål som er reist, har lagmannsretten ingen foranledning til å drøfte.

Anken har vunnet frem. Saken har imidlertid voldt tvil, og saksomkostninger bør derfor ikke tilkjennes verken for byretten eller lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd og §172, 2. ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Innenfor Uvdal Vestfjell etter de av Numedal jordskifterett og Eidsivating lagmannsrett fastsatte grenser har ankemotpartene ingen medeierrett eller andre rettigheter for sine eiendommer i Nore og Uvdal, gnr. 35 bnr. 1 og 8, gnr. 36 bnr. 1, gnr. 37 bnr. 1, gnr. 38 bnr. 1, gnr. 39 bnr. 1 og 9, gnr. 40 bnr. 1, gnr. 41 bnr. 1, gnr. 46 bnr. 6, gnr. 48 bnr. 1 og 2, gnr. 49 bnr. 1 og 2, gnr. 50 bnr. 2, gnr. 55 bnr. 1, 2, 3 og 4, gnr. 56 bnr. 1, 3, 6, 7, 17, 20 og 25, gnr. 61 bnr. 5, gnr. 68 bnr. 1, 11 og 12, gnr. 74 bnr. 5, gnr. 75 bnr. 1 og 3, gnr. 76 bnr. 1, 2 og 3, gnr. 77 bnr. 1 og 2, gnr. 78 bnr. 1, gnr. 89 bnr. 2 og 6, gnr. 90 bnr. 5, gnr. 92 bnr. 2, 6, 7 og 9 samt gnr. 93 bnr. 8.

2. De under punkt 1 nevnte ankemotparter har for sine eiendommer intet krav på deponert beløp på sperret konto i Uvdal Sparebank.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byretten eller lagmannsretten.

Ola Melheim Nils Erik Lie Rolf Solem