RG-1990-594

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1989-26-10
Publisert:	RG-1990-594
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett - Eidsivating lagmannsrett LE-1987-00505 D, hl.nr. 782/87. Lagmannsrettens dom har vært påanket til Høyesterett, men anken ble av kjæremålsutvalget nektet fremmet til Høyesterett i medhold av bestemmelsen i tvistemålsloven §373, tredje ledd nr. 4, se HR-1990-00148K .
Parter:	Ankende part: Knut Rogne (Prosessfullmektig: Advokat Edmund Asbøll, Oslo). Motpart: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Advokat Lars Haugan, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Jørgen Wilberg, formann. Lagdommer Emil Harboe Eriksrud. Tilkalt dommer, sorenskriver Jørgen Bull. 4 meddommere
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, §3-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §373

Saken gjelder krav om menerstatning etter kneoperasjoner på Oslo legevakt.

Den 3. mai 1979 ble Knut Rogne (født xx.xx.1944, det vil si da 34 år gammel) operert på Oslo legevakt for en knelidelse.

Operasjonen ga ikke et for Knut Rogne tilfredsstillende resultat. Han ble derfor operert på ny den 28. januar 1980 på Oslo legevakt, men heller ikke denne gang med et resultat som Knut Rogne var tilfreds med. Den 9. desember 1981 ble Knut Rogne igjen operert, denne gang ved Aker sykehus. Kneet ble ikke bedre, og Knut Rogne måtte slutte i sitt arbeid. Han har senere flyttet til sitt hjemsted i Øystre Slidre der han etterhvert har etablert ny næringsvirksomhet. Skaden i kneet er antatt å representere 30 % invaliditet.

Ved stevning av 15. november 1984 til Oslo byrett reiste Knut Rogne sak mot Oslo kommune som eier av Ullevål sykehus, avdeling legevakten. Han nedla for byretten påstand om tilkjennelse av erstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til 1500000 kroner.

Oslo kommune tok til motmæle og nedla påstand om frifinnelse.

Oslo byrett avsa dom i saken den 18. mars 1987. Dommen hadde slik domsslutning:

"1. Saksøkte, Oslo kommune v/Ullevål sykehus avdeling legevakten frifinnes.

2. Saksøker, Knut I. Rogne, dømmes til innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale kr 10 950,- -titusennihundreogfemtikroner- til Oslo kommune."

Oslo byrett avsa tilleggsdom den 4. mai 1987 med slik slutning:

"Knut I. Rogne dømmes til innen 2 -to- uker etter tilleggsdommens forkynnelse å betale saksøkte, Oslo kommune v/Ullevål Sykehus avdeling legevakten, kr 4 550,- -firetusenfemhundreogfemtikroner- i tillegg til de tidligere idømte saksomkostninger, jfr. Oslo byretts dom av 18. mars 1987."

Om saksforholdet forøvrig og partenes anførsler vises til byrettens dom og fremstillingen nedenfor.

Knut Rogne har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Oslo kommune har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble avholdt 19. og 20. september 1989.

Lagmannsretten var satt med 4 meddommere. Den ankende part avga partsforklaring. Den oppnevnte sakkyndige for Oslo byrett, overlege, professor dr. med. Pål Benum, avga forklaring som sakkyndig vitne. Overlege Benum avga ikke forklaring for byretten idet hans uttalelse av 24. november 1986 ble ansett tilstrekkelig. Det ble avhørt ytterligere to vitner, hvorav ett, lege Hans Petter Husum, var nytt for lagmannsretten.

Saken står i en noe annen stilling for lagmannsretten enn for byretten. Dette skyldes i særlig grad forklaringene fra overlege Pål Benum og lege Hans Husum. Sistnevnte var den kirurg som - med assistanse av lege Gjøra - utførte operasjonen i mai måned 1979. Den ankende part har også frafalt erstatningskrav for tapt inntekt og har for lagmannsretten kun krevet menerstatning. Han har videre frafalt anførselen om at skaden på fremre korsbånd kan være påført ham under operasjonen i mai måned 1979. Han har heller ikke - som anført av den ankende parts daværende prosessfullmektig for byretten - hevdet at retten må sette til side overlege Pål Benums erklæring av 24. november 1986.

Den ankende part v/advokat Edmund Asbøll anførte i det vesentlige:

Korsbåndsskaden er formodentlig oppstått før operasjonen i mai måned 1979. Det har ikke vært mulig å klarlegge hvilke undersøkelser av kneet som ble foretatt på legevakten før operasjonen. Man må da legge til grunn det legejournalen viser om dette. Av journalen kan man slutte at kneet ikke ble observert slik en forsvarlig fremgangsmåte tilsa. En slik observasjon burde omfattet inspeksjon og testing, slik at eventuelle funn fra observasjonen kunne tas med under vurderingen av valg av fremgangsmåte ved operasjonen. Hvorledes selve operasjonen ble utført, vet man fra legejournalen.

På denne bakgrunn er det meget mulig at man står overfor en uaktsomhet ved operasjonen i 1979 som følge av uriktig valg av operasjonsteknikk.

Unnlatelsen i 1979 av å foreta en forsvarlig observasjon og deretter en fullstendig og korrekt beskrivelse i legejournalen av eventuelle funn, fikk også betydning for operasjonen i 1980.

Når de to operasjoner sees i sammenheng, førte den manglende observasjon i 1979 til at det ble valgt uriktig fremgangsmåte også i 1980. Det er særlig de lange immobilitetsperiodene som følge av gipsing av benet som var uheldig for utviklingen av den skade den ankende part hadde på fremre korsbånd. Det var således feil fremgangsmåte når legene på legevakten i mai 1979 foretok en innstramming av sidebåndet i kneet med etterfølgende seks uker i gips. Likeledes var det meget uheldig etter operasjonen i 1980 å gi den ankende part en kneleddskapsel (gips) i åtte uker.

Dette førte til en svekkelse av muskulaturen i kneet, en muskulatur som ellers ville ha kunnet kompensere for skaden på fremre korsbånd.

Det må være sykehusets plikt å sørge for forsvarlig dokumentasjon av det faktiske grunnlag for valget av operasjonsmetode og oppfølgende behandling. Den ankende part viste herunder til Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett (2. utg.) side 135 og til høyesterettsdom av 19. juni 1989 (Berntzen - Sør-Trøndelag fylkeskommune, Rt-1989-674) som i en tilsvarende sak la til grunn "den omvendte bevisbyrde" som må være riktig også i denne sak.

Det er en klar årsakssammenheng mellom den langvarige immobilitet og den invaliditet denne har påført den ankende part. Denne sammenheng er også påvist gjennom forklaringen av overlege Benum.

På denne bakgrunn foreligger erstatningsvilkårene etter skadeserstatningsloven §2-1.

I forbindelse med erstatningsutmålingen viser den ankende part til kriteriene i skadeserstatningsloven §3-2, samt til Peter

Lødrup: l.c. side 357 flg., og til avgjørelse referert i Rt-1977-782 og Rt-1981-138.

Blant de personlige forhold som særlig burde tillegges betydning som viktige for livsutfoldelsen, anførte den ankende part: - meget begrenset bevegelighet - store smerter med kontinuerlig bruk av medikamenter - usikkerhet om den fremtidige utvikling - psykiske belastninger - oppgivelse av fritidsaktiviteter som jakt og fiske

Når det gjelder invaliditetsgraden, viste den ankende part til den justerte vurdering overlege Pål Benum la til grunn for lagmannsretten. Denne konkluderte med en invaliditet på 30 % hvorfra burde gå 5 % idet det ikke alltid kunne forventes en normal knefunksjon i dette tilfelle, selv ved adekvat behandling. Endelig anførte den ankende part at hva enten man bygger på gruppeopprykk etter prinsippet i yrkesskadeloven fordi skaden var særlig byrdefull, eller på kriteriet "personlig livsutfoldelse" i skadeserstatningsloven §3-2, burde utmålingsresultatet bli det samme.

Til saksomkostningsspørsmålet anførte den ankende part at det - eventuelt - burde tas hensyn til at mulig tvil i saken skyldes mangler ved den legejournal som ble utarbeidet av legevakten i forbindelse med operasjonen i mai måned 1979.

Den ankende part nedla slik endelig påstand:

"1. Ankemotparten dømmes til å betale erstatning til den ankende part etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 1500000,-.

2. Ankemotparten dømmes til å betale den ankende part sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett."

Ankemotparten v/advokat Lars Haugan henholdt seg i det vesentlige til de samme anførsler som for byretten. Det vises til byrettens gjengivelse av disse.

Det ble anført at uttalelsen fra overlege Pål Benum må legges til grunn. Det ble ikke fra noen av de ansatte ved Oslo legevakt ved noen av operasjonene utvist uaktsomhet som kan utløse menerstatning. Det er således ikke godtgjort at korsbåndsskaden burde vært behandlet annerledes. De operative inngrep ble gjennomført på en fullt ut forsvarlig måte, og var basert på en likeledes fullt forsvarlig forhåndsundersøkelse.

Ankemotparten erkjente at journalen fra operasjonen i mai måned 1979 burde ha inneholdt opplysninger om de observasjoner de utførende kirurger gjorde, men hevdet at operasjonen i alle fall var adekvat ut fra den situasjon som forelå. Det er da heller ikke noen grunn til å anvende noen "omvendt bevisbyrde" i dette tilfelle fordi den eventuelt uaktsomme journalføring ikke har hatt betydning for den senere behandling. De utførende kirurger hadde under enhver omstendighet bragt på det rene og vurdert på en faglig korrekt måte de relevante faktiske omstendigheter som forelå med hensyn til kneets tilstand og på det grunnlag valgt fremgangsmåte ved operasjonen. Når retten nå skal ta standpunkt til legenes aktsomhet, må situasjonen og forholdene på det tidspunkt operasjonen ble foretatt, legges til grunn. Etterpåklokskap må ikke bestemme ansvarsvurderingen.

Også operasjonen i januar måned 1980 var fullt aktsom. Man hadde da en indikasjon på en korsbåndssvakhet, uten at denne indikasjon burde medført en annen prosedyre under operasjonen enn den som ble fulgt. Det foreligger heller ikke noen opplysning om at en annen fremgangsmåte kunne ført til et bedre resultat.

Det er etter dette intet forhold som Oslo legevakt eller dets personale kan lastes for.

Det ble henvist til Nils Nygaard: Skade og ansvar (3. utg.) side 172 og side 305.

Subsidiært var ankemotparten enig i den invaliditetsgrad overlege Pål Benum var kommet frem til. Ankemotparten var også - subsidiært - enig i at vilkårene for menerstatning i skadeserstatningsloven §3-2 var til stede. Det ble bestridt at de konsekvenser skaden hadde for ankemotpartens personlige livsutfoldelse, kunne føre til en annen gruppeplassering enn invaliditetsgraden tilsa.

Ankemotparten nedla slik endelig påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes.

2. Oslo kommune tilkjennes omkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten bemerker:

De avhør som under ankeforhandlingen ble foretatt av overlege, professor dr. med. Pål Benum, og av lege Hans Petter Husum - som utførte operasjonen i mai måned 1979 - har medført at saken er bedre opplyst enn tilfellet var for byretten. Således er det gjennom lege Husums forklaring klarlagt at det på bakgrunn av den ankende parts sykehistorie før eller i forbindelse med operasjonen i mai måned 1979 burde vært foretatt en observasjon og testing av den ankende parts kne som ville ha avslørt korsbåndsskaden. Lege Husum kunne ikke nå huske om en slik undersøkelse ble foretatt. Under enhver omstendighet var han av den oppfatning at denne observasjon og konsekvensene av eventuelle funn for valg av fremgangsmåte ved den etterfølgende operasjon, burde ha vært beskrevet i legejournalen. Det fremgikk videre av lege Husums forklaring at kunnskap om skade på det fremre korsbånd kunne medført at man hadde vurdert å unnlate å foreta innstrammingen av sidebåndet for deretter å redusere immobilitetsperioden vesentlig. En mer aktiv oppfølging av den ankende parts skade etter operasjonen ville da også faglig sett vært naturlig.

Lagmannsretten bemerker i denne forbindelse at overlege Benum ikke har vært i kontakt med lege Husum. Overlege Benum har derfor ikke - i forbindelse med sin vurdering av den valgte fremgangsmåte ved operasjonen i mai måned 1979 - hatt tilgjengelig de opplysninger den utførende kirurg kunne gi. Hans uttalelse må vurderes blant annet på denne bakgrunn.

Videre er det nå omforenet mellom partene at den skade den ankende part hadde i fremre korsbånd var oppstått før operasjonen i mai måned 1979. Det hovedspørsmål som skal avgjøres er derfor om den operative behandling som den ankende part fikk på Oslo legevakt i mai måned 1979 og januar måned 1980, etter omstendighetene var adekvat, eller om den var av en slik art at den utløser erstatningsplikt for ankemotparten som sykehuseier, jfr. skadeserstatningsloven §2-1.

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet - lagdommerne Jørgen Wilberg og Emil Eriksrud, og 3 meddommere - er kommet til at ankemotparten må være ansvarlig for den kneskade som har rammet den ankende part.

Flertallet legger i faktisk henseende til grunn - som partene er enige om - at korsbåndsskaden var oppstått før operasjonen i mai måned 1979. Legejournalen opplyser ikke om ankemotpartens kne før og under operasjonen i mai måned 1979 ble observert og testet med sikte på å konstatere om fremre korsbånd var skadet.

Etter de forklaringer overlege Benum og lege Husum ga under ankeforhandlingen, burde den ankende parts beskrivelse av sine plager før operasjonen - og som kunne tyde på en viss instabilitet i kneleddet - ha skapt mistanke om korsbåndsskade og foranlediget en undersøkelse til bekreftelse eller avkreftelse av denne mistanke. I mangel av andre opplysninger må journalen tillegges sentral bevismessig betydning, jfr. uttalelse av førstvoterende i den høyesterettsdom av 19. juni 1989 ( Rt-1989-674) som den ankende part har påberopt seg. Den valgte operasjonsmetode tyder etter flertallets oppfatning også på at undersøkelse ikke ble foretatt. Flertallet legger derfor til grunn at slik observasjon og testing ikke ble foretatt, og at kirurgene derfor ikke hadde den kunnskap om korsbåndsskaden som de ellers ville ha hatt. Overlege Benum har i sin uttalelse ansett det som uaktsomt om ikke fremre korsbånd ble inspisert under operasjonen 3. mai 1979.

Flertallet finner det sannsynliggjort at fremgangsmåten som ble fulgt under operasjonen, var uheldig for utviklingen av skaden på det fremre korsbånd. Det er også sannsynliggjort at det operative inngrep ville ha blitt et annet, eventuelt at immobilitetsperioden ville blitt sterkt forkortet og den etterfølgende behandling og oppfølging intensivert, såfremt korsbåndsskaden var blitt identifisert og vurdert på det tidspunkt. Etter lege Husums forklaring må det legges til grunn at Oslo legevakt i 1979 hadde den nødvendige kompetanse for den alternative behandling av skaden. Denne behandlingsmåte var også vel kjent i litteraturen.

Etter dette er det ikke nødvendig å ta standpunkt til om operasjonen i januar måned 1980 var forsvarlig. Det var ved operasjonen i 1979 at en annen fremgangsmåte kunne - og burde - vært valgt, og som derfor erstatningsrettslig er avgjørende.

Etter dette konkluderer flertallet med at operasjonen i mai måned 1979 har ført til den skade som det her kreves erstatning for, og at vilkårene for erstatning etter skadeserstatningslovens §2-1 er oppfylt.

Når det gjelder menerstatningen er det - subsidiært - erkjent fra ankemotparten at vilkårene for slik erstatning etter skadeserstatningsloven §3-2, er oppfylt.

Partene er videre også enig om at erstatningsbeløpet med utgangspunkt i den ankende parts alder (34 år) og i den aktuelle gruppe (II) i et yrkesskadetilfelle tillagt 1/3 ville utgjøre kr 77000,- og ved "opprykk" til gruppe III ca kr 116000,-.

Flertallet legger videre til grunn at kneskaden har ført til at den ankende parts livssituasjon er vesentlig forverret.

Bevegeligheten er så sterkt hemmet at den etter overlege Benums uttalelse ligger nær opp til avstivning av kneleddet. Sterke smerter gjør det nødvendig med et høyt forbruk av medikamenter.

Friluftsliv, som var en vesentlig del av den ankende parts tidligere fritidsbeskjeftigelse, er praktisk talt utelukket.

Samvær med barna må tilpasses bevegeligheten og smertene. Den fremtidige utvikling av kneskaden vil etter all sannsynlighet være negativ for den ankende part.

Vurderingen av erstatningen vil, når alle forhold er tatt i betraktning, bygge på et skjønn, jfr. Høyesterettsdom referert i Rt-1977-782 ("Pallas-dommen") og Rt-1981-138 ("Sevaldsen").

Flertallet er kommet til at menerstatningen bør fastsettes til kr 150000,-.

Mindretallet, tilkalt dommer, sorenskriver Jørgen Bull og 1 meddommer, er kommet til at anken ikke kan føre frem og at byrettens dom bør stadfestes.

Det legges til grunn at skaden på fremre korsbånd i høyre kneledd forelå før den første operasjonen den 3. mai 1979. Man står således overfor en skade som ikke skyldes noe som skjedde under operasjonen. Dette til forskjell fra den høyesterettsdom fra 19. juni 1989 som ble referert under ankeforhandlingen, hvor skaden var blitt påført pasienten under selve operasjonen.

Det som den ankende part bebreider sykehuset i denne sak, er at det ikke har identifisert og reparert en fra før eksisterende skade.

Det er på det rene at operasjonsjournalen fra 3. mai 1979 er mangelfull. Men dette kan i seg selv ikke ansees erstatningsbetingende. Heller ikke kan det sies å være tilstrekkelig årsakssammenheng mellom denne mangelfulle journalføring og den ankende parts situasjon i dag.

Man kan heller ikke se at den behandling som ble gjennomført på Oslo legevakt, i to omganger, for å prøve å gjøre noe med det fra før skadede kneet, var av en slik art at det kan sies å foreligge noe erstatningsgrunnlag.

At lege Husum, som opererende lege den 3. mai 1979 og med bistand av den eldre og mer erfarne lege Urnes, ikke identi fiserte skaden på fremre korsbånd i høyre kne, kan vanskelig kritiseres. Dette sett på bakgrunn av at avdelingsleder lege Jaer, som hadde lang erfaring med kneoperasjoner, under operasjon 3/4 år senere den 28. januar 1980, konstaterte at "korsbåndene er intakt om enn noe slappt". Dette til tross for at lege Jaer, med bakgrunn i foretatte tester, hadde ventet å finne et skadet korsbånd og hadde planlagt å gjøre noe med korsbåndet under operasjonen.

Når legene ikke har kunnet identifisere skaden på korsbåndet, tross åpning av kneet og direkte kontroll, kan det ikke senere bebreides disse leger at de valgte den aktuelle behandlingsform, nemlig inngrep på utsiden av leddet. Dette viste seg senere å være uheldig for det skadde korsbåndet, p.g.a. den langvarige gipsing denne behandlingsform medførte.

Den erstatningsmessige situasjon hadde muligens vært en annen om disse legene, vel vitende om korsbåndsskaden, hadde foretatt gipsing i henholdsvis 6 og 8 uker. Men selv dette er ikke sikkert med bakgrunn i hva som såvidt skjønnes var anerkjente behandlingsformer i 1979 og 1980.

Det bemerkes i denne forbindelse at Oslo kommunale legevakt på denne tiden, i 1979 og 1980, var et lokalt kompetansesenter for knekirurgi, og operasjonen den 28. januar 1980 ble utført av lederen for dette kompetansesenteret, nemlig ass. overlege Jaer. Det må således antas at den ankende part har fått en medisinsk behandling som har vært i henhold til alment faglig aksepterte normer i Norge på denne tiden. At det fantes steder i Norge som på denne tiden kan ha hatt en høyere kompetanse enn Oslo kommunale legevakt, og at det i utlandet fantes, og finnes, enda høyere kompetanse, kan ikke tillegges vekt i denne sammenheng. At alminnelig kvalifiserte leger samvittighetsfullt gjør relativt ordinære inngrep, i stedet for å sende pasienten til en spesialist i inn- eller utland, kan ikke medføre erstatningsansvar, selv om den gjennomførte behandling ikke fører til den ønskede reparasjon av en eksisterende skade.

Anken har ført frem forsåvidt gjelder menerstatningen. Det tilkjente erstatningsbeløp er vesentlig lavere enn det opprinnelig påståtte beløp. Dette skyldes imidlertid det intitiativ den ankende part selv har tatt for å skaffe seg ny inntekt. Tvistetemaet i saken har vært ansvarsforholdet. Lagmannsretten er kommet til at den ankende part etter forholdene bør tilkjennes saksomkostninger både for byretten og lagmannsretten i samsvar med hans påstand, jfr. tvistemålsloven §172 første ledd, jfr. §180 annet ledd.

Omkostningsoppgaven datert 10. mars 1987 fra den ankende parts daværende prosessfullmektig, advokat L. Rukin, oppgir et honorar på kr 32000,- som godkjennes. Omkostningsoppgaven av 20. september 1989 fra advokat Asbøll er på kr 39760,- pluss rettsgebyret kr 6200,-, tilsammen kr 45960,- hvorav honorar kr 38000,-. Oppgaven, som er forelagt ankemotparten, godkjennes. I tillegg kommer godtgjørelser til meddommere og vitner slik disse blir endelig fastsatt.

Dommen er avsagt under slik dissens som det er redegjort for ovenfor.

Etter stemmegivningen formuleres slik

Domsslutning:

1. Oslo kommune dømmes til å betale Knut Rogne 150.000 -etthundreogfemtitusen- kroner i menerstatning.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Oslo kommune til Knut Rogne 70.960 - syttitusennihundreogseksti- kroner, med tillegg av godtgjørelser til meddommere og vitner slik disse blir endelig fastsatt.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.