RG-1991-1158

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1988-10-14
Publisert:	RG-1991-1158
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett - Eidsivating lagmannsrett LE-1986-00145 D hl.nr. 234/86. Lagmannsrettens dom har vært påanket til Høyesterett, og anken ble av kjæremålsutvalget henvist til behandling i Høyesterett. Som følge av at Periscopus A/S deretter solgte sine aksjer, ble anken avvist, se Rt-1991-21.
Parter:	Ankende part: A/S Norges Handels- og Sjøfartstidende (Prosessfullmektig: H.r.advokat Johan Hjort, Oslo). Motpart: Periscopus A/S (Prosessfullmektig: H.r.advokat Jon Tenden, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Georg Lund, formann. Ekstraordinær lagdommer Carl Hugo Endresen. Ekstraordinær lagdommer Rolf Solem
Lovhenvisninger:	Aksjeloven (1976) §3-4, Arbeidsmiljøloven (1977) §60, Tvistemålsloven (1915) §180

Periscopus A/S, som fullt ut eies av Trygve Hegnar og som bl.a. utgir tidsskriftet Kapital, kjøpte i mai 1984 175 aksjer a pålydende kr. 300,- i A/S Norges Handels- og Sjøfartstidende (nedenfor også benevnt NHST), som bl.a. utga dagsavisen med samme navn. Denne aksjepost representerte ca 9 % av aksjekapitalen før generalforsamlingen 25. april 1984, men er på grunn av aksjeutvidelser besluttet da og senere endret til ca 8,5 % av aksjekapitalen etter utnyttelse av de tegningsretter som tillå aksjene. I medhold av §4 i vedtektene for NHST besluttet selskapets styre 21. juni 1984 å nekte å gi samtykke til ervervelsen. Dette ble meddelt erververen i selskapets brev av samme dag, samtidig som denne ble gitt frist for å bringe forholdet i orden.

Periscopus A/S hadde fra tidligere 20 aksjer a pålydende kr. 300,- i NHST tilsvarende ca 1 % av aksjekapitalen. Styret i NHST hadde tidligere samtykket i ervervet av disse aksjer.

Da Periscopus A/S mente at nektelsen av å samtykke i aksjeoverdragelsen var i strid med aksjeloven §3-4, anla selskapet etter gjennomført forliksrådsbehandling sak mot NHST ved stevning 2. oktober 1984 til Oslo byrett. Byretten avsa dom i saken 21. november 1985 med slik domsslutning:

"1. Vedtak av styret i Norges Handels- og Sjøfartstidende 21. juni 1984 om å nekte å godkjenne transport av 1575 aksjer i selskapet til Periscopus A/S kjennes ugyldig.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

A/S Norges Handels- og Sjøfartstidende har i rett tid påanket byrettens dom til lagmannsretten. Anken er begrunnet i feil rettsanvendelse og bevisbedømmelse fra byrettens side. Periscopus A/S har tatt til gjenmæle og har henholdt seg til byrettens dom som, bortsett fra omkostningsavgjørelsen, finnes riktig i såvel begrunnelse som resultat. Ankemotparten foretok en mindre endring av sin påstand under ankeforhandlingen uten at den ankende part bestred den prosessuelle adgang til dette.

Saksforholdet fremgår av byrettens domsgrunner og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Om partenes anførsler for byretten vises det til dennes domsgrunner.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 6. - 9. september 1988. Styreformennene Bjørn Eidem og Trygve Hegnar møtte som lovlige stedfortredere for partene og avga partsforklaringer. Det ble forøvrig avhørt 16 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

A/S Norges Handels- og Sjøfartstidende har i det vesentlige anført:

Selv om det er styrets endelige vedtak i styremøtet 21. juni 1984 som er gjenstand for rettens prøvelse må det også tas hensyn til de forhold som ledet frem til dette vedtak, herunder styrets vedtak av 22. mai 1984. Med sistnevnte vedtak er det på det rene at ankemotpartens aksjeerverv ville blitt godkjent om denne hadde forpliktet seg til å avholde seg fra ytterligere erverv av aksjer i selskapet og at den endelige nektelse fremkom fordi Hegnar hadde avvist det avtaleutkast som styrets formann hadde fremlagt. Styret hadde imidlertid hele tiden vært meget betenkt med hensyn til en godkjennelse. Avtaleutkastet fremkom derfor som et forlikstilbud for å unngå de vanskeligheter en nektelse av å samtykke i aksjeervervelsen ville kunne medføre, bl.a. ved en rettssak. Når Hegnar ikke godtok dette forlikstilbud må styret være berettiget til å falle tilbake på sine prinsipielle betenkeligheter med å godkjenne aksjeervervet basert på avisens og selskapets uavhengige stilling og det konkurranseforhold som forelå mellom den virksomhet NHST med datterselskap driver og den virksomhet som drives av Periscopus A/S og dettes datterselskap, Det er derfor en feil fra byrettens side når den ikke fant grunnlag for å drøfte om konkurransesituasjonen og hensynet til selskapets uavhengighet kunne gi saklig grunnlag for å nekte samtykke idet en la ensidig vekt på at styrets vedtak var begrunnet i en frykt for at Hegnar ville øke sin aksjepost ut over de ca 10 % som en godkjennelse av det foretatte aksjekjøp ville medføre.

Det fremgår av såvel styreprotokollene som selskapets underretning til aksjeerververen at nektelsen av å godkjenne aksjeoverdragelsen reelt sett var begrunnet i konkurransesituasjonen og behovet for å bevare avisens uavhengige stilling og den fare som styret mente forelå for at en utvidelse av aksjeposten til ca 9,5 % for Periscopus A/S' vedkommende kunne påvirke disse forhold. At det forelå en såvel aktuell som potensiell konkurransesituasjon mellom tidsskriftet Kapital og avisen som NHST ga ut både når det gjaldt stoff, lesere, annonsører og arbeidskraft må være på det rene, idet begge organer legger vesentlig vekt på emneområder innen næringsliv, børs og økonomisk politikk. Dette vil særlig gjelde den mer analytiske journalistikk innen disse emneområder. Ved siden av dette drev begge selskaper kurs- og seminarvirksomhet, forlagsvirksomhet og trykkerivirksomhet i direkte konkurranse med hverandre samtidig som et økonomisk tidsskrift på linje med Kapital var aktuelt for NHST. Med Hegnars bakgrunn og interesser er det også påregnelig at han ville kunne bli aktiv utgiver av en dagsavis i direkte konkurranse med den ankende parts avis.

En utvidelse av aksjeposten til snaue 10 % av aksjekapitalen vil gi Hegnar en betydelig innflytelse på selskapets virksomhet bl.a. ved å kunne påvirke utviklingen av NHST's forretningsideer slik at disse ikke ville stride mot Periscopus A/S' interesser. Med en aksjepost på snaut 10 % av aksjekapitalen vil Hegnar bli en betydelig aksjeeier i selskapet med den aksjefordeling som faktisk eksisterer og vil lett kunne få gehør for et ønske om plass i selskapets styre med den innsikt og påvirkningsmulighet dette ville gi.

En så betydelig aksjepost vil også lett kunne føre til at avisen vil bli identifisert med Hegnars egen pressevirksomhet i strid med den uavhengige stilling selskapet tilstreber.

Den måte aksjeervervet hadde funnet sted på og den omstendighet at Hegnar ikke ville forplikte seg til å avholde seg fra ytterligere aksjekjøp, ga styret en klar indikasjon om at det forelå en oppkjøpssituasjon basert på et ønske om aktiv innflytelse og ikke bare aksjekjøp som del av erververens porteføljeinvestering. På denne bakgrunn må det være berettiget for styret å trekke inn mulighetene for ytterligere kjøp i fremtiden og velge en hensiktsmessig strategi for å møte en slik situasjon bl.a. ved å ta hensyn til vanskelighetene med å nekte samtykke av senere aksjekjøp etter en godkjennelse av den aktuelle aksjepost. Det er styrets oppgave å ta hensyn til selskapets fremtid og det er derfor galt av byretten å begrense styrets befatning med senere aksjeerverv til en vurdering etter at ervervet har funnet sted ut fra den konkrete situasjon som da ville foreligge. I stedet for å nekte samtykke måtte styret ha adgang til å sette vilkår for godkjennelsen. Det vilkår som ble satt var ikke usaklig. Hegnar ble ikke hindret "i all fremtid" fra å kjøpe aksjer. Endret situasjon kunne føre til endring av avtalen.

Når det gjelder domstolens adgang til å prøve selskapets vedtak, må det tas som utgangspunkt at det er fullt berettiget å operere med en vedtektsbestemmelse som krever samtykke til aksjeerverv, noe som også er vanlig. NHST er ikke børsnotert og de hensyn som kan føre til en restriktiv holdning til slike bestemmelser for slike selskaper av hensyn til aksjenes omsettlighet, får derfor ingen anvendelse. Det er styrets oppgave å ivareta selskapets interesser i forbindelse med overdragelse av dets aksjer. Aksjeloven §3-4 annet ledd sier også uttrykkelig at det hører under styret å avgjøre om samtykke skal gis. Domstolenes rolle er derfor begrenset til å kontrollere om styret har handlet innenfor sin kompetanse i forbindelse med en nektelse ved at det opererer med en begrunnelse som er saklig ut fra styrets oppfatning av situasjonen og at det ikke er tatt utenforliggende hensyn i forhold til selskapets interesser. Styrets skjønnsmessige vurdering av selskapets behov for å nekte samtykke må imidlertid være bindende for domstolene. I nærværende tilfelle er aksjeervervet nektet etter en lang og grundig saksbehandling og med en begrunnelse som er klart relevant for selskapets forhold, nemlig konkurransemomentet og avisens uavhengighet. Det kan derfor ikke være grunnlag for å sette styrets avgjørelse til side.

Domstolens prøvelsesrett er knyttet til styrets vedtak som eventuelt kan kjennes ugyldig. Domstolen kan imidlertid ikke overta styrets funksjon ved å godkjenne aksjeervervet. Følgen av en underkjennelse må derfor ligge hos styret på bakgrunn av rettens dom.

Den ankende part har lagt ned slik påstand:

"A/S Norges Handels- og Sjøfartstidende frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for Oslo byrett og Eidsivating lagmannsrett."

Periscopus A/S, har som nevnt henholdt seg til byrettens dom og har i det vesentlige anført:

Byretten har med rette funnet det godtgjort at det reelle motiv for samtykkenektelsen var den oppkjøpssituasjon som styret mente forelå og som førte til at styret gjennom sitt initiativ søkte å begrense til 10 % av aksjekapitalen ved å foreslå for Hegnar å inngå en forpliktelse til ikke å erverve aksjer utover dette som vilkår for et samtykke. Når styret nektet å gi samtykke til den aktuelle overdragelse av aksjer til Periscopus A/S i styremøtet 21. juni 1984, ble dette direkte begrunnet i Hegnars avvisning av å inngå på en slik forpliktelse, og en slik grunn kan ikke sies å være saklig ut fra omstendighetene som forelå på tidspunktet for dette møtet. På dette tidspunkt hadde Hegnar opplyst at hans kjøp av aksjene var ledd i en porteføljeinvestering og at han ikke hadde konkrete planer om ytterligere kjøp. Han hadde også gitt sin begrunnelse for ikke å inngå den foreslåtte avtale, nemlig at han fant det uakseptabelt at det ble innført spesielle "vedtekter" for en bestemt aksjeeier.

Den reelle grunn for nektelsen i styremøtet 21. juni 1984 var således styrets frykt for ytterligere kjøp av aksjer fra Trygve Hegnars side. Dette fremgår klart av forhistorien til dette vedtak hvoretter styret etter en totalvurdering fant å kunne godta en samlet aksjepost på inntil 10 % forutsatt at Hegnar forpliktet seg til ikke å foreta ytterligere kjøp. Dette var et klart vedtak fra styrets side som innebar et tilsagn om godkjennelse selv om det skulle foreligge betenkeligheter hos styrets medlemmer. Styret fant således å kunne leve med en aksjepost på 10 % hos Hegnar selv med det konkurranseforhold som eksisterte. Når godkjennelsen ble nektet var det fordi Hegnar ikke fant å burde inngå på en generell forpliktelse til ikke å kjøpe ytterligere aksjer uavhengig av om forholdene skulle endre seg. En slik nektelse vil ikke tilfredstille kravene til saklig grunn etter aksjeloven §3-4 idet styret gjennom betingelsen for godkjennelsen søkte å begrense den ellers frie omsetning av aksjer utover hva som i det konkrete tilfellet ville være saklig.

Mulig fremtidig kjøp av aksjer må styret ta stilling til konkret når dette måtte foreligge til godkjennelse. Å nekte godkjennelse på grunn av vanskeligheter med å sette grenser ved senere kjøp vil være usaklig. Slike vanskeligheter får selskapet løse ved nærmere forskrifter i vedtektene om vilkårene for å gi samtykke til aksjeerverv, jfr. aksjeloven §3-4 annet ledd i.f. Derved vil aksjonærene bli informert om de retningslinjer selskapet vil følge og vil kunne innrette seg etter dette.

Subsidiært gjør ankemotparten gjeldende at utvidelsen av aksjeposten fra 1% til ca 9,5 % ikke vil påvirke det konkurranseforhold som eksisterer mellom de to selskaper i noen negativ retning for NHST. Aksjeposten vil fortsatt ikke gi Hegnar noen dominerende stilling i NHST slik at han gjennom denne kan gjennomtvinge beslutninger til fordel for virksomheten i Periscopus A/S. Utvidelsen vil heller ikke kunne påvirke avisens selvstendige stilling bl.a. på bakgrunn av redaktørens spesielle stilling og fordi det neppe kan være noen risiko for noen spesiell identifikasjon med Hegnars pressevirksomhet i strid med avisens innhold. På denne bakgrunn kan konkurransesituasjonen og hensynet til selskapets og avisens uavhengighet ikke gi et saklig grunnlag for å nekte samtykke til en utvidelse av aksjeposten til ca 9,5 %, om disse forhold skulle anses som den reelle grunn til nektelsen. Det er heller ikke uvanlig at mediabedrifter er eier av aksjeposter hos hverandre.

Ankemotparten må ha krav på dom for selskapets forpliktelse til å godkjenne aksjeervervet om retten finner at styret savner saklig grunn for sin nektelse.

Ankemotparten har lagt ned slik endelig påstand:

"1. Styret i A/S Norges Handels- og Sjøfartstidende er forpliktet til å godkjenne Periscopus A/S' aksjekjøp av 1575 aksjer a kr. 50,-.

2. Periscopus A/S tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:

Aksjeloven §3-4 åpner adgang til i vedtektene å bestemme at erverv av aksjer ved overdragelse skal være betinget av samtykke fra selskapet. I overenstemmelse med denne adgang har NHST i sine vedtekters §4 bestemt at overdragelse av aksjer bare kan skje med styrets samtykke etter forutgående anmeldelse. Etter aksjeloven §3-4 tredje ledd kan samtykke imidlertid bare nektes når det foreligger saklig grunn for det. Dersom samtykke blir nektet, kan erververen gå til søksmål om nektelsens gyldighet, jfr. aksjeloven §3-4 fjerde ledd. Sentralt i et slikt søksmål vil være om styret hadde saklig grunn til å nekte aksjeervervelsen.

Gjennom kravet om at det skal foreligge saklig grunn for nektelse, oppstiller aksjeloven §3-4 en rettsregel som i første rekke retter seg til selskapet og som det er forpliktet til å etterleve. Det vil derfor være domstolenes oppgave å prøve om regelen er riktig anvendt i det konkrete tilfellet. Dette innebærer at domstolene kan prøve om nektelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter og om vurderingen har tilstrekkelig bredde, herunder om avveiningen omfatter de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til partene i aksjeoverdragelsen.

Om disse prinsipielle sider ved domstolskontrollen vises det til den forståelse Høyesterett har gitt uttrykk for når det gjelder tilsvarende ordvalg i arbeidsmiljøloven §60 nr. 1 i dom referert i Rt-1984-1058 (særlig 1067). Rimelighetssynspunktet har imidlertid ikke samme gjennomslag når det gjelder aksjeeiere som påvirkes av en overdragelsesnektelse som når det gjelder en arbeidstager som oppsies. Mens sistnevnte fratas sin stilling berøves aksjeeierne sine muligheter for å oppnå en gunstig kurs eller foreta en gunstig kapitalanbringelse. I litteraturen er rimelighetshensynet derfor tillagt en underordnet betydning når det gjelder anvendelsen av aksjeloven §3-4 idet det kun synes å være de tilfeller hvor styret har utvist et åpenbart urimelig skjønn ved vurderingen av hva som vil tjene selskapet best at dette hensyn gis relevans, jfr. Lucy Smith: Kampen på aksjemarkedet 153.

Det skal særlig nevnes at aksjeloven bestemmelse i §3-4 annet ledd om at det hører under styret å avgjøre om samtykke skal gis såfremt ikke vedtektene bestemmer annet, ikke finnes å begrense domstolenes prøvingsrett idet denne bestemmelse kun regulerer hvilket selskapsorgan som har beslutningskompetanse i slike saker. Det må imidlertid overlates meget til det besluttende organs skjønn når selskapets behov for å nekte et aksjeerverv skal vurderes, selv om dette mer er et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten.

Det fremgår av ovenstående at lagmannsretten anser domstolskontrollen mer omfattende enn hva den ankende part har anført og som nærmest går ut på at domstolen er henvist til å prøve om vedtaket er saklig begrunnet d.v.s. at begrunnelsen bygger på relevante argumenter.

Det fremgår av styrets vedtak av 21. juni 1984 og selskapets underretning samme dag at beslutningen om å nekte å gi samtykke til aksjeervervet var begrunnet i hensynet til å bevare avisens og selskapets uavhengige stilling og det konkurranseforhold som eksisterte mellom den virksomhet som NHST med datterselskap driver og den som drives av aksjeerververen. Lagmannsretten finner at denne begrunnelse bygger på relevante argumenter og at en slik begrunnelse ikke er utelukket ved det tilbud om godkjennelse av aksjeerverv med inntil 10 % av aksjer i selskapet mot at erververen forpliktet seg til å avholde seg fra ytterligere aksjeerverv i selskapet. Vurderingen må imidlertid forankres i det forhold at Periscopus A/S allerede var godkjent som aksjeeier for 1 % med det innsyn og den påvirkning dette ga. En nektelse må derfor baseres på den omstendighet at dette innsyn og denne påvirkning endres ved en utvidelse til ca 9,5 % av aksjene i selskapet. Lagmannsretten finner ikke at en slik aksjeutvidelse i seg selv vil endre de forhold som NHST har påberopt seg. Utvidelsen vil ikke gi Periscopus A/S noen dominerende del av aksjene i forbindelse med beslutninger i generalforsamlingen, herunder ved valg av styremedlemmer. Trygve Hegnar vil fortsatt være henvist til å påvirke andre aksjonærer, styret og administrasjonen gjennom sin argumentasjon for å oppnå nødvendig gjennomslag for sine synspunkter på selskapets drift. Hegnar vil gjennom aksjeervervet ikke gis noen økt innflytelse over avisens innhold bl.a. på grunn av redaktørens uavhengige stilling. Det kan heller ikke være noen reell fare for at en aksjesits på ca 9,5 % vil føre til at publikum vil identifisere avisen med Hegnars egen pressevirksomhet i strid med avisens eget innhold. I den utstrekning aksjeervervelsen er nektet på grunn av konkurransesituasjonen og hensynet til selskapets og avisens uavhengighet, finner lagmannsretten at styrets vurdering ikke har tilstrekkelig bredde idet det ikke i tilstrekkelig grad ble tatt hensyn til at Periscopus A/S allerede var eier av ca 1 % av aksjene og at det således dreide seg om en utvidelse av aksjesitsen.

At styret ikke i tilstrekkelig grad har basert sin nektelsesvurdering på den omstendighet at det dreide seg om en utvidelse av aksjeposten fra 1 % til ca 9,5 % fremgår også av det faktum at styret såvel i møtet 22. mai 1984 som i møtet 21. juni 1984 har lagt vesentlig vekt på faren for ytterligere kjøp av aksjer fra Hegnars side. Av protokollen for sistnevnte møte er således denne fare, uttrykt gjennom Trygve Hegnars opptreden i forbindelse med oppkjøpet og hans avvisning av å inngå på en avtale om ikke å øke sin post ytterligere, gjort til grunn for at styret ikke fant å kunne stole på at aksjeervervet ikke ville bli til bedriftens skade. På dette tidspunkt forelå Hegnars uttalelse om at han vurderte aksjeervervelsen som del av en porteføljeinvestering og at han ikke hadde konkrete planer om ytterligere kjøp, samtidig som han hadde gitt en reell grunn for ikke å akseptere det avtaleutkast som var forelagt ham. Lagmannsretten er enig med byretten i at en nektelse begrunnet i frykten for ytterligere kjøp ikke tilfredstiller loven krav til saklig grunn og tiltrer dens begrunnelse på dette punkt. Ytterligere kjøp må bedømmes når dette foreligger ut fra den konkrete situasjon som da foreligger, herunder også omstendighetene ved det tidligere kjøp. En nektelse av en utvidelse av en aksjonærs aksjepost som det ikke foreligger reelle innvendinger mot, på grunn av styrets problemer med å sette grenser ved senere aksjeerverv, vil etter lagmannsrettens syn måtte betraktes som et åpenbart urimelig skjønn i forhold til aksjeerververen når det ikke foreligger forhåndsinformasjon om hvilke retningslinjer selskapet vil følge på dette området.

Ut fra ovenstående finner lagmannsretten at styrets nektelse av å samtykke i den aktuelle aksjeervervelse er i strid med saklighetskravet i §3-4 tredje ledd. Selskapet er derfor forpliktet til å godta Periscopus A/S som aksjonær for denne aksjepost. Periscopus A/S må ha krav på å få dette uttrykt i domsslutningen. En domsslutning begrenset til å kjenne styrets vedtak ugyldig vil forutsette at saken på ny skal behandles i styret med formell adgang til å gi ny nektelse med annen begrunnelse. Da domstolens oppgave, som ovenfor nevnt, er å prøve om aksjeloven matrielle regel er riktig anvendt av selskapet i det konkrete tilfellet, finner lagmannsretten at domsslutningen må knyttes til det materielle innhold av styrets beslutning og ikke bare begrense seg til å gi uttrykk for at styret har handlet i strid med sin kompetanse. Dette harmonerer også med den nektelsesfrist som fremgår av aksjeloven §3-4, tredje ledd. Lagmannsretten finner også at forpliktelsen må knyttes til selskapet som part i saken, og ikke til selskapets organ, styret. Domsslutningen baseres på de opprinnelige 175 aksjer som ble ervervet med pålydende kr. 300,-. Dette tilsvarer de 1575 aksjer som er nevnt i ankemotpartens påstand etter oppsplitting og tildeling av fondsaksjer.

Lagmannsretten er enig med byrettens omkostningsfastsettelse basert på den tvil som foreligger. Da anken ikke har ført fram, må den ankende part imidlertid tilpliktes å erstatte ankemotpartens saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Selv om lagmannsretten som nevnt har vært i tvil, tilsier ikke sakens karakter at det foreligger særlige omstendigheter til å frita den ankende part. Ankemotparten har fremlagt omkostningsoppgave som viser et tilgodehavende på kr. 91500,- hvorav kr. 90000,- i salær. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn ved erstatningsfastsettelsen.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. A/S Norges Handels- og Sjøfartstidende er forpliktet til å godkjenne Periscopus A/S' kjøp av 175 aksjer a kr 300,-.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten dømmes A/S Norges Handels- og Sjøfartstidende å betale til Periscopus A/S 91.500 - nittientusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.