RG-1992-1234

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1992-03-19
Publisert:	RG-1992-1234 (205-92)
Stikkord:	Familierett, Foreldreansvar etter dødsfall
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 19. mars 1992 i sak nr. 91-675 A.
Parter:	A (advokat Harald Hove) mot B og C (advokat Harald Svenneby)
Forfatter:	Lagdommerne Randi Grøndalen, Lars E. Frisvold, ekstraordinær lagdommer Hakon Huus-Hansen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §36, §37, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Barnevernloven (1953)

Saken gjelder foreldreansvar etter dødsfall, jfr. barnelovens §36 og §37.

D ble født xx.xx.1990. Hans mor, E, døde den 30. mai 1991, da D var 7 måneder gammel. E bodde ikke sammen med D's far, A, og hun hadde foreldreansvaret for D alene. Faren har hatt kontakt med D helt fra fødselen. Både mor, barn og far bodde i X, inntil mor og barn flyttet til Y i april 1991.

I forbindelse med E's innleggelse i sykehus, noen dager før dødsfallet, ble D etter E's ønske tatt hånd om av ekteparet F og G i Y. Da E døde ble D boende der i fosterhjem i henhold til barnevernloven. Fosterforeldrene F/G fremsatte ønske for Romsdal herredsrett i medhold av barnelovens §36 om å få foreldreansvaret for D. Ved herredsrettens kjennelse av 24. juni 1991 ble det bestemt at disse skulle ha foreldreansvaret for D inntil saken er rettskraftig avgjort.

Ytterligere tre parter hadde imidlertid meldt seg til Romsdal herredsrett i medhold av barnelovens §36 med ønske om å få foreldreansvaret for D. Det var D's biologiske far, A, E's bror B og hans samboer C, bosatt i Z, samt A's tidligere ektefelle H og hennes nåværende ektemann, bosatt i X. Før herredsretten avgjorde saken, hadde imidlertid ekteparet H og J frafalt sitt krav om å få foreldreansvaret. Det samme hadde fosterforeldrene F/G gjort.

Romsdal herredsrett avsa kjennelse 14. november 1991 med slik slutning:

«1. B og C skal ha foreldreansvaret for D, født xx.xx.1990.

2. Inntil videre skal A ha rett til samvær med D i samme utstrekning som det til nå har vært avtalt med F og G.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

4. Saken heves i forhold til H/J og F/G.»

A har den 20. november 1991 anket herredsrettens kjennelse til Frostating lagmannsrett. B og C tok til motmæle, og begge partssider fremsatte for lagmannsretten krav om å få foreldreansvaret midlertidig. D hadde bodd hos F/G inntil herredsrettens dom forelå. Ved lagmannsrettens kjennelse av 29. november 1991 fikk B og C foreldreansvaret for D inntil saken er rettskraftig avgjort.

Ankeforhandling fant sted i Y den 20. januar 1992. Partene forklarte seg, det ble hørt seks vitner, og sjefspsykolog Arvid Solli møtte som rettsoppnevnt sakkyndig. Han tjenestegjorde også som sakkyndig for herredsretten og han har avgitt sakkyndig rapport datert 10. september 1991. Den sakkyndige har tilrådd at B og C får foreldreansvaret for D og at A får samværsrett. Lagmannsretten vil komme tilbake til den sakkyndiges mandat og uttalelse i premissene i nødvendig utstrekning. Det vises for øvrig til herredsrettens kjennelse hva gjelder presentasjonen av saksforholdet, sakens behandling og partenes anførsler der.

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Side:1236

Herredsretten har gjort feil både i rettsanvendelsen og bevisvurderingen. Utgangspunktet for avgjørelsen er at han er vel skikket til å ha omsorgen for sin sønn. Det skulle vært tillagt vesentlig tyngre betydning at han er D's biologiske far. Den sakkyndige rapporten preges av en negativ tendens mot A og er for positiv på enkelte punkter for B og C. Den sakkyndige bygger til dels på uriktige faktiske forhold om A og hans beskrivelser får derfor også karakter av uriktige opplysninger. Dette har også nedfelt seg i herredsrettens kjennelse. Også den sakkyndige har vurdert det biologiske aspekt for lite. Retten kan derfor ikke følge den sakkyndiges vurdering.

A's 14 år gamle datter, K, som bor sammen med sin mor og stefar i X, er en meget mer viktig person i saken enn det som fremgår av den sakkyndiges rapport. Også K kjente for øvrig E godt. Nær søskenrelasjon er også et rettslig poeng. A's øvrige familie er også kommet helt i skyggen, og han har et tettere sosialt nettverk, enn det som er fremstilt av den sakkyndige.

D er enda liten, far og sønn har hele tiden hatt kontakt og D kjenner sin far. Denne sak står derfor i en annen stilling enn de saker man har til sammenligning. Hva som blir barnets beste skal vurderes for fremtiden.

Den sakkyndiges mandat var slik formulert at denne bare har vurdert «best for barnet»-kriteriet. I saker som denne må imidlertid kriteriet kvalifiseres. Verdimessige vurderinger må trekkes inn og biologiske foreldres posisjon må ivaretas annerledes enn hva den sakkyndige har gjort. Betydningen av biologisk tilknytning ser man i særdeleshet i barnevernssammenheng. I NOU 1985:18 (Lov om sosiale tjenester m.v.) 111, under henvisning til Høyesteretts dom inntatt i Rt-1984-289, finner man langt sterkere uttalelser om betydningen av dette i rettslig sammenheng enn hva den sakkyndige har sagt i sin uttalelse og hva herredsretten har lagt til grunn. Også i internasjonale konvensjoner ser man den samme kvalifisering av «barnets beste»-kriteriet.

Som far har han hele tiden vært opptatt av å få mer samvær enn det han faktisk har hatt med D. Han opplevde fosterforeldrene som lite samarbeidsvillige når det gjaldt dette. Fosterforeldrene og B og C gjennomførte i realiteten foregrepet tvangskraft av herredsrettens kjennelse, og lagmannsretten kan ikke vektlegge særskilt at D nå er i Z som motforestilling når det gjelder nok en flytting av D. Far og sønn har for øvrig hatt jevnlig samvær etter flyttingen av D fra Y til Z.

Dersom D blir boende hos B og C i Z, vil han likevel ha samvær men det blir vanskeliggjort på grunn av avstand og økonomi.

A har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt.

1. A tilkjennes foreldreansvaret for D født xx.xx.1990.

Subsidiært.

2. A skal ha samværsrett med D etter nærmere avtale med B og C.

3. A tilkjennes saksomkostninger for så vel herredsretten som lagmannsretten.»

B og C har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsrettens kjennelse er riktig både i rettsanvendelsen og

Side:1237

bevisbedømmelsen når den finner det best for D å vokse opp hos B og C.

D er den viktigste personen i saken. Spørsmålet er hvem som best kan ta vare på ham etter at E døde. Retten må vurdere omsorgsalternativene i lys av hva som har skjedd i D's liv til nå, og de muligheter alternativene representerer for D på kort og lang sikt. Kriteriet for denne avgjørelse er «barnets beste». Dette er slik å forstå at det ikke kan innfortolkes en presumsjon for eller tillegges selvstendig vekt at man er biologisk forelder. At det vil være best for et barn å vokse opp hos sitt biologiske opphav, er her bare en presumsjon under ellers like vilkår. Det er derfor ikke riktig at biologisk far og hans datter er viktigere for D enn andre med tilknytning til saken og familien. Herredsretten har gjort en riktig fortolkning når den sier at biologisk tilknytning til barnet ikke i seg selv gir noen rett til foreldreansvar.

Familien B og C har vært D's nærstående etter at E døde. For B og C er motivasjonen for å kreve foreldreansvaret den nære familietilknytning og det nære slektsnettverk. Den nærhet og kontakt D har hatt til morfamilien er vesentlig. Hensynet til kontinuitet er noe av det viktigste å ivareta.

D har aldri bodd sammen med sin far og disse har hatt lite kontakt. D kan ha kontakt med sin far og sin halvsøster K uavhengig av om A får foreldreansvaret for D. K er dessuten 14 år og kan ikke vurderes som søsken på vanlig måte. For øvrig er det sparsomt med familienettverk rundt faren.

Det må legges vesentlig vekt på at D nå bor hos B og C. Dette er de viktigste voksenpersoner i hans liv. Et nytt oppbrudd vil representere en ny traumatisk opplevelse for D - det vil være stor skade nå å bryte opp disse bånd.

Den sakkyndige har etter grundig og skjønnsom vurdering gitt et klart råd om hva som ville være best for D. Retten kan ikke overprøve denne vurdering. Kvaliteten på det omsorgsalternativ B og C representerer er ekstraordinært godt - de får «topp karakter». Her har da også den sakkyndige vektlagt betydningen av at A er far til D, men har ikke gitt dette gjennomslag. På samme måten har herredsretten vurdert dette.

Det er ikke treffende å sammenligne D's situasjon med samværssaker og barnefordelingssaker i ordinære to-foreldresituasjoner. I barnevernsaker er situasjonen en helt annen. Den eneste rettslige veiledning som alltid tillegges avgjørende vekt, er hva som vil være barnets beste.

Det blir best for D å vokse opp hos B og C fordi disse utgjør en kjernefamilie hvor D får søsken og to foreldre å vokse opp med, og der vil forbindelsen til den felles spanske opprinnelse og den gode kontakten med morens familie best ivaretas.

B og C har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

«B og C tilkjennes foreldreansvaret for D, født xx.xx.1990.»

Lagmannsretten har funnet avgjørelsen vanskelig, men er i motsetning til herredsretten kommet til at A bør ha foreldreansvaret for sin sønn D.

Den rettslige situasjon er her at ingen har foreldreansvaret etter omsorgspersonens dødsfall. Barnelovens §36 og §37 gir bestemmelser om foreldreansvaret i slike tilfelle. Hvor det melder seg flere personer

Side:1238

som ønsker foreldreansvaret, som her, skal valget mellom omsorgsalternativene for barnet i fremtiden rette seg etter hva som er best for barnet, jfr. barnelovens §37. Denne rettslige norm er den samme som i barnelovens §34, som regulerer barnefordelingssaker etter samlivsbrudd mellom foreldrene. De hensyn som kommer inn ved valget vil i prinsippet kunne bli de samme. Lovens ordlyd gir ingen fortrinnsrett for den gjenlevende biologiske far eller mor så lenge barnet ikke bodde sammen med vedkommende - uansett om den gjenlevende hadde del i foreldreansvaret eller ikke.

Romsdal herredsrett har derfor valgt et riktig utgangspunkt når retten sier at biologisk farskap i seg selv ikke gir rett til å overta foreldreansvaret, og at avgjørelsen som det vesentligste prinsipp skal rette seg etter det som er best for barnet.

Denne sak gjelder en gutt som var bare sju måneder da mor døde. Nå nærmer han seg 1 1/2 år. Retten skal velge det fremtidige hjem for D mellom hans biologiske far i X og hans onkel med samboer i Z.

Man finner ingen rettspraksis som er sammenlignbar med denne sak. Avgjørelsen må bero på en konkret bedømmelse. Avveiningene kan imidlertid bli annerledes når det gjelder foreldreansvar etter dødsfall enn i de ordinære barnefordelingssaker i to-foreldresituasjoner. Lagmannsretten skal avslutningsvis komme tilbake til den veiledning lovens forarbeider gir for den konkrete avgjørelse.

Den sakkyndige har etter en totalvurdering valgt B og C som det beste hjem for D. Herredsretten har fulgt den sakkyndiges råd. Begge legger til grunn at D vil få god omsorg både hos B og C og hos sin far A. Den sakkyndige oppsummerer at A har både kunnskap og erfaring til å mestre vanlig husarbeid og daglig omsorg for barn i ulike aldre på en tilfredsstillende måte. I lagmannsretten tilføyde han at A er klart skikket for omsorgsoppgaven. Lagmannsretten ser ikke dette annerledes. Utgangspunktet for avgjørelsen er altså at D vil få gode oppvekstvilkår såvel i Z som i X.

Herredsretten har begrunnet valget av B og C med at A er enslig og at det knytter seg en viss usikkerhet til hans mulighet for i praksis å kunne ha tilstrekkelig tid til omsorg og oppdragelse. Herredsrettens valg av B og C er ellers begrunnet i en sterk fokusering på to-foreldresitasjonen og flerbarnsfamilien som et fortrinn. Lagmannsretten er ikke enig i at oppvekst i en tradisjonell kjernefamilie bør betones så sterkt som herredsretten har gjort.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at B og C's hjem og A's hjem for D representerer forskjellige, men like fullt likeverdige omsorgstilbud. Det er ikke klart hvor han vil få det best.

E og A hadde kjent hverandre gjennom mange år da de som to voksne personer i slutten av 30-årene fikk et fast forhold og E ble gravid. Lagmannsretten ser ingen grunn til å gå inn på spørsmål omkring årsaken til at det ble brudd mellom disse to, slik at de ikke bodde sammen da D ble født. Klimaet lå nok ikke til rette for felles foreldreansvar da D ble født. Men E var innforstått med betydningen av at D hadde en far å forholde seg til, og A har hatt kontakt med D helt fra fødselen av. A har fra første stund hatt samvær med D. Det begynte med ukentlige trilleturer mellom ammetidene. Kontakten var

Side:1239

naturlig nok begrenset av at D var baby og av E's opphold i Y, men nå sier også B og C at D kjenner sin far og blir glad når han kommer.

B og C hadde ingen kontakt med D før E døde. De begrunner omsorgsønsket med at de er de nærmeste etter E til å ta seg av D. Naturlig nok hadde D i sitt første leveår hatt mest og nærmest kontakt med mors familie, da særlig mormor som bor i Y. Men mormors omsorgsdeltagelse i D's første måneder kan ikke nå veie spesielt for at foreldreansvaret legges til andre medlemmer av mors familie. D kom ikke til Z til B og C før herredsrettens dom forelå. Det var opplyst at F/G da ville trekke seg ut umiddelbart, og disse hadde da over noen tid i samarbeid med B og C forberedt flyttingen av D til Z. Omstendighetene omkring denne flyttingen sammenholdt med D's kontakt og forhold til far, tilsier at argumentene som taler mot miljøskifte nok en gang, ikke vektlegges i særlig grad. Et miljøskifte anses heller ikke særlig risikobetont her.

B og C fremstår som en ressurssterk og godt sammensveiset familie som har meget å by barn. De har også fått en sønn selv, som er ni måneder yngre enn D, slik at han hos dem får vokse opp med en nesten jevnaldrende «bror». C har også to døtre på 12 og 14 år fra et tidligere ekteskap, hvor den ene bor hos sin far.

Men også A har en 14 år gammel datter, K. Etter lagmannsrettens oppfatning utgjør hun en helt annen nær og positiv ressurs for D enn hva den sakkyndige har ansett. K avga vitneforklaring for lagmannsretten, og hun gjorde et meget godt inntrykk. Både K, hennes mor og stefar, som også forklarte seg for retten, bor i X og er innstilt på å bidra til å ta vare på D. A's tidligere ektefelle (K's mor), og E var gode venninner og K hadde et nært bekjentskap med E - og traff D - uavhengig av A. Også A's kontakt med sin familie må fremheves sterkere enn hva den sakkyndige har gjort i sin vurdering. A's far, tidligere sogneprest i Ø og nå 84 år gammel, sa i sin vitneforklaring for lagmannsretten at hele familien A med åpne armer tar imot D som barnebarn, og at alle er enige om å støtte A både økonomisk og «ved å vise godhet og forståelse». Den sakkyndige sa da også for lagmannsretten at han ville nedtone sitt syn på manglende samhold i A-familien.

Lagmannsretten antar at D får best kontakt med både mor og far-familien dersom far får foreldreansvaret. A så på mormor, L, som en ressursperson for D, og hun sa i sin vitneforklaring for lagmannsretten klart ifra om at hun ville ha kontakt med D selv om A får ham.

Lagmannsretten kan ikke se noe i A's livssituasjon eller arbeidssituasjon som vil vanskeliggjøre det å ha omsorgen for et lite barn. A er ansatt som foajesjef i X. Dette er ettermiddags- og kveldsarbeid, men han vil ta ut omsorgspermisjon og hans arbeidsgiver har erklært at man vil søke å finne en løsning på A's ønske om omplassering til annen stilling med mer bekvem arbeidstid.

A fremhevet i sin forklaring for retten gleden ved å ha barn som fundament for ansvar og omsorg, og han sa at barn også skal integreres i voksnes aktiviteter og venner. D lærer aldri å kjenne sin mor, han må da få rett til å bo hos sin far, slik at han ikke fjernes også fra hans omsorg, sa A. Han synes å være seg sitt ansvar bevisst som far og virker å ha en fornuftig oppfatning av hva det innebærer å få det daglige

Side:1240

ansvar for D.

Både hos A og hos B og C vil D få en oppvekst i et sterkt kulturelt/kunstnerisk preget miljø, med musikk i særdeleshet. B og C har fremhevet at de kan gi D den kulturelle og flerspråklige bakgrunn som moren representerte. De har sagt det slik at de kan gi D «en familie, en historie og en identitet som en av B-familien. Lagmannsretten mener at disse hensyn klart kan ivaretas selv om biologisk far har foreldreansvaret for D.

Far til E og B er spansk og bor på Æ. Foreldrene ble skilt da de var små og kontakten med faren er gjenopprettet først de senere år. E og B er oppvokst i Norge. B snakker ikke spansk. Med samarbeidsvilje kan D være med å besøke sin bestefar i Spania likevel. D vil tidlig måtte få vite om sitt biologiske opphav. Retten kan ikke se bort fra at spørsmål om identitet for D kan bli vel så vanskelige hvis han heller ikke får vokse opp hos sin far. D's spanskpregede utseende og navn kan ikke by på noe problem.

Som nevnt innledningsvis vil den gjenlevende forelder ifølge lovens ordlyd i avveiningen konkurrere på lik linje med andre alternativ. Man finner likevel støtte i barnelovens forarbeider for en kvalifisering av «best for barnet»-kriteriet i favør av den gjenlevende forelder. Utformingen av barnelovens §36 og §37 er valgt med særlig sikte på de situasjoner hvor det har vært liten eller ingen kontakt mellom barnet og den gjenlevende forelder, og andre har hatt nærmere kontakt med barnet. Allerede i NOU 1977: 35 68 fremheves at det vil bero meget på omstendighetene om det vil være en heldig løsning å la den gjenlevende få overta foreldreansvaret - og det fremheves især den kontakt han eller hun har hatt med barnet som grunnlag for vurderingen. Det heter i utredningen:

«Tar man som et ytterliggående eksempel at foreldrene ikke har vært gift og faren aldri har hatt noen kontakt med barnet, er det normalt ingen grunn til at foreldreansvaret skal gå over på ham. Av hensyn til slike tilfelle bør det derfor ikke gis en regel om at foreldreansvaret fortrinnsvis går over på den eventuelle gjenlevende av foreldrene.»

Lovgrunnen er at man ikke ønsket automatikk i at foreldreansvaret skal gå til en far eller mor barnet er lite kjent med. Lovforslaget ble endret i proposisjonen (Ot.prp. nr. 62 1979-80) dit hen at det ikke skulle være noen forskjell i loven hvorvidt en gjenlevende forelder hadde del i foreldreansvaret eller ikke. Det henvises til en konkret bedømmelse av hvem som av hensyn til barnets interesse bør få foreldreansvaret. Utvalget (utredningen 67-68) hadde foreslått en automatisk overtakelse av foreldreansvar også hvor foreldrene hadde hatt foreldreansvar sammen uten å bo sammen, fordi man som oftest kan regne med en god tilknytning mellom den gjenlevende og barnet i slike situasjoner.

Den tungtveiende uttalelse fra lovforarbeidene, som skisserer rammen for avgjørelsen og kvalifiserer vurderingen, er gitt i Innst. O. nr. 30 1980-81 17, hvor det heter:

«Komitéen ser at det er problemer knyttet til en automatisk regel i de tilfellene der den som har hatt barnet boende hos seg og har hatt

Side:1241

foreldreansvaret enten aleine eller sammen med den andre av foreldrene, dør. Komitéen mener derfor det må være den beste løsning å la retten foreta en konkret vurdering i det enkelte tilfelle og har ikke noe å bemerke til utformingen av utkastet §37 første og annet ledd.

Komitéen er oppmerksom på at det kan være tungt for den gjenlevende å måtte henvende seg til retten for å få foreldreansvaret og kanskje også konkurrere med andre om å få det. Komitéen finner det avgjørende at den fremgangsmåte som her er angitt, er ment å sikre den løsning som er best for barnet. Ut over dette er det vanskelig å gi en konkret anvisning på hvordan disse sakene skal løses. Det vises til at det her dreier seg om meget forskjellige situasjoner. Komitéen mener imidlertid at den gjenlevende av foreldrene bør ha fortrinnsrett hvor det ikke er klart hva som vil være best for barnet. Dette vil særlig gjelde når gjenlevende har hatt felles foreldreansvar med avdøde.»

Forholdet mellom A og D, gjennom D's korte liv, viser en nær tilknytning og en aktiv og interessert far, selv om han ikke har hatt del i foreldreansvaret.

Den sakkyndiges mandat for herredsretten var formulert slik at det «helt avgjørende er hva som er best for barnet». Den sakkyndige har ikke særskilt tatt i betraktning den biologiske tilknytning ved avgjørelsen. Han sa riktignok på forespørsel fra lagmannsretten at han mente valget av B og C klart var best, men hans utredning bærer preg av at han ikke har hatt dette aspekt spesielt for øye, noe heller ikke mandatet ga beskjed om.

Høyesterett har i flere saker som gjelder opphevelse av omsorg etter barnevernloven sagt at lovgivningens utgangspunkt er at barn skal vokse opp hos sine biologiske foreldre. Vurderingstemaet etter barnevernloven er ikke direkte sammenlignbart med de hensyn som skal ivaretas når det gjelder foreldreansvaret i en situasjon som denne sak, men like fullt bør man også i saker etter barnelovens §36 og §37 holde fast ved et slikt utgangspunkt som en fornuftig ramme for vurderingen. Foreldre er vanligvis de nærmeste til å oppdra sine barn. Dette er en grunnsetning både i vårt samfunnssystem og vår rettstradisjon, og det er et holdepunkt som samsvarer best med holdningene hos folk flest.

For lagmannsretten er det ikke klart hva som vil være best for D. Både onkel med samboer i Z og far i X vil kunne gi D et godt hjem, og i samsvar med de retningslinjer forarbeidene gir velger da lagmannsretten å gi foreldreansvaret til far. D bør få vokse opp hos far som kjenner sin sønn og både vil og kan ta omsorgsoppgaven.

Ifølge den sakkyndige, psykolog Solli, er kontakten mellom D og A til stede slik at overflytting kan gjennomføres på lignende måte som da D flyttet fra de tidligere fosterforeldrene til B og C. Det ble gjort på en særdeles innsiktsfull og skånsom måte. Dette krever forberedelse over noe tid, og lagmannsretten har tillit til at partene er innforstått med dette. Lagmannsretten forutsetter også at far vil legge forholdene til rette for D's fremtidige kontakt med mors familie.

A har nådd frem med sin anke, og saksomkostningene for lagmannsretten skal avgjøres etter tvistemålslovens §180 annet ledd, jfr. §172. Lagmannsretten vil anvende unntaksbestemmelsen i §172

Side:1242

annet ledd, slik at hver av partene bærer egne saksomkostninger. Saken har både i faktisk og rettslig henseende vært tvilsom og det må sies at B og C har hatt fyldestgjørende grunn til å få prøvd spørsmålet om foreldreansvaret for D i to instanser. Dette innebærer at det heller ikke tilkjennes saksomkostninger for herredsretten. Lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene innebærer også at partene må dekke utgiftene forbundet med den sakkyndige med en halvpart på hver.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. A skal ha foreldreansvaret for D, født xx.xx.1990.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.