RG-1992-627
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1991-11-14 |
| Publisert: | RG-1992-627 (87-92) |
| Stikkord: | Forvaltningsrett, Midlertidig forføyning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-01489 K. |
| Parter: | Den kjærende part: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokatfullmektig Marco Lilli, Oslo) Kjæremotpart: 1. Jacob Røyken Alm 2. Astrid Andersen 3. Arne Auråker 4. Ingrid Bakkerud 5. Klara Berg 6. Elna Borchgrevink 7. Kolbjørn Normann Bøe 8. Margit Bøe 9. Ruth Bøe 10. Valborg Bøe 11. Sonja Kragh Christiansen 12. Agnes Gulbrandsen 13. Ellen Gundersen 14. Ingrid Gundersen 15. Astrid Grytte 16. Hans Hagen 17. Åse Haug 18. Marie Augusta Helland 19. Helvig Holleby 20. Ada Holsten 21. Reidar Hovland 22. Sigbjørn Hvam 23. Astrid Jensen 24. Kirsti Johnsen 25. Astri Kristoffersen 26. Astrid Marie Larsen 27. Harriet Mathilde Larsen 28. Anna Greta Lauritzen 29. Valborg Jensine Løchen 30. Normann Morken 31. Ester Myhre 32. Borghild Ingebjørg Ness 33. Borghild Petersen 34. Alf Henry Prennum 35. Einar Rønneberg 36. Johanne Sarastuen 37. Aslaug Slangh 38. Amund Stenrud 39. Borghild Swan-Nilsen 40. Ågot Syverud 41. Ruth Solveig Thorsholt 42. Ingeborg Ullevold 43. Elisabeth Marie Vigtel (Prosessfullmektig: H.r.advokat Tor Erling Staff, Oslo) |
| Forfatter: | Lagdommer Eva Nygaard Ottesen, formann. Lagdommer Anders Bøhn. Kst lagdommer Petter A. H. Lossius |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Kommunehelsetjenesteloven (1982) §2-1, Forvaltningsloven (1967) §17, §41, Tvistemålsloven (1915) §180, §248, §2, Sosialomsorgsloven (1964) §3 |
Kjæremålet gjelder midlertidig forføyning.
Markus menighet eier Markushjemmet i Geitmyrsveien 67 i Oslo. Hjemmet er et alders- og sykehjem, samt dagsenter. Eierne inngikk avtale med Oslo kommune 31 oktober 1974 om drift av hjemmet. I avtalen er det blant annet bestemt at kommunen har rett til å belegge samtlige plasser i sykehjemmet og dagsenteret, og det er gitt regler om kommunens dekning av hjemmets driftsutgifter.
Under henvisning til vedtak truffet av St. Hanshaugen Ullevål bydelsutvalg 19 desember 1991 sa fungerende administrasjonssjef i bydelen i brev 28 februar 1991 til Markushjemmet opp avtalen fra 1974 med virkning fra 1 juli 1991.
I prosesskriv 23 april 1991 til Oslo namsrett krevde advokat Tor Erling Staff på vegne av 44 beboere ved Markushjemmet, alle i heldøgns omsorg og pleie, midlertidig forføyning overfor Oslo kommune slik at kommunen skulle forbys å tvangsflytte beboerne fra hjemmet. Det er opplyst at en av beboerne døde senere. Kommunen påsto seg frifunnet. Etter muntlig forhandlinger avsa Oslo namsrett 29 mai 1991 kjennelse med slik slutning:
1. Oslo kommune v/ordføreren forbys å flytte beboerne fra Markushjemmet.
2. Den midlertidige forføyning gjelder inntil annet er avgjort ved avtale, rettsavgjørelse eller rettsforlik.
Frist for å reise sak ved Oslo byrett settes til 1. september 1991.
3. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.
Saksforholdet for øvrig går fram av namsrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Oslo kommune har påkjært kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett.
Kjæremålet er oppgitt å gjelde saksbehandlingen og rettsanvendelsen. Angrepet på namsrettens saksbehandling er imidlertid ikke fulgt opp med noen påstand om opphevelse av namsrettens kjennelse. Lagmannsretten har dessuten kompetanse til å prøve alle sider av namsrettens kjennelse. Derfor gjengis bare kommunens hovedanførsler for så vidt gjelder angrepet på namsrettens rettsanvendelse.
Oslo kommune anfører at det ikke går klart fram verken av begjæringen om midlertidig forføyning eller av namsrettens kjennelse hvilket krav de begjærende parter søker å sannsynliggjøre. Det foreligger her fire muligheter:
Første alternativ er at Oslo kommunes budsjettvedtak av 19 desember 1990 er ugyldig.
Andre alternativ er at Oslo kommunes oppsigelse av avtalen med Markushjemmet er ugyldig.
Tredje alternativ er at vedtak hvor beboerne på Markushjemmet tilbys plass på St. Hanshjemmet, er ugyldig.
Fjerde alternativ er at Oslo kommune har en plikt til å sikre at de begjærende parter fortsatt kan bli boende på Markushjemmet så lenge de selv ønsker det.
Etter kommunens mening er det mest sannsynlig at det siste alternativet er det forføyningskravet namsretten har funnet tilstrekkelig sannsynliggjort. I så fall er rettsanvendelsen uriktig.
Retten har begrunnet sitt resultat med at "Forskrift for sykehjem og boform for heldøgns omsorg og pleie" av 14 november 1988 §4-11 forhindrer flytting fra Markushjemmet mot beboernes vilje. Retten har videre lagt til grunn at beboerne skulle vært varslet om flyttingen i henhold til de samme forskriftenes §49, og at dette er en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt innflytelse på Oslo kommunes avgjørelse om å avvikle støtten til Markushjemmet.
I dette tilfellet vil beboerne på Markushjemmet få plass på St. Hanshjemmet eller andre syke- og aldershjem. Namsretten har etter kommunens mening forstått §4-11 uriktig når retten er kommet til at bestemmelsen regulerer både utskriving og flytting. Etter kommunens mening kommer bestemmelsen bare til anvendelse hvor en pasient skrives ut fra sykehjem/boform for heldøgns omsorg. Dette følger av bestemmelsens ordlyd, jf både første og annet ledd. Annet ledd i f kan umiddelbart synes å indikere at bestemmelsen også kommer til anvendelse ved overflytting fra en institusjon til en annen. Formuleringen må imidlertid forstås slik at man ikke kan skrive ut en pasient uten at det eksisterer noen form for bomulighet for vedkommende, for eksempel i form av familie som overtar omsorgen eller en annen form for pleie enn opphold i sykehjem/boform for heldøgns omsorg. Kommunens forståelse støttes også av Sosialdepartementets merknader til bestemmelsen.
Reelle hensyn støtter også kommunens syn. Namsretten har lagt til grunn at en beboer mot sitt ønske bare kan flyttes til et hjem hvor han får et bedre faglig tilbud. Dette er en uriktig forståelse av forskriften. Markushjemmet er en veldrevet institusjon. Det eksisterer ingen sykehjem i Oslo som gir et bedre faglig tilbud enn dette hjemmet. En rekke sykehjem har imidlertid et faglig likeverdig tilbud, blant annet de hjem beboerne er tilbudt å flytte til. Namsrettens forståelse av §4-11 medfører at det er umulig å flytte beboere fra Markushjemmet til andre hjem mot deres vilje. Dette innebærer igjen at Markushjemmet må avvikles ved naturlig avgang. Det må altså drives til den siste pasienten dør eller eventuelt selv ønsker å flytte. En lengre driftsperiode med for eksempel to pasienter på hjemmet vil åpenbart være økonomisk helt uforsvarlig. Namsrettens kjennelse får også betydning ved eventuell avvikling eller flytting av pasienter fra andre veldrevne sykehjem i Oslo kommune. Hvis flyttingen er økonomisk og ikke faglig begrunnet, vil man etter namsrettens kjennelse være avhengig av å tømme hjemmet ved en naturlig avgang. En slik framgangsmåte vil få dramatiske konsekvenser for kommunens økonomi, og dermed også ha negativ innflytelse på det helsetilbud som kan ytes til byens øvrige innbyggere. Etter kommunens mening er det også paradoksalt at namsrettens kjennelse forhindrer kommunen i å avvikle støtten til Markushjemmet, mens eierne av hjemmet, Markus menighet, selvsagt kan nedlegge hjemmet når som helst. Dette er en lite velbegrunnet løsning.
Også kommunehelsetjenesteloven §2-1 tilsier at namsrettens forståelse av §4-11 ikke er riktig. §2-1 innebærer at beboerne har krav på helsehjelp som overstiger en viss minimumsstandard. Hvilke former for helsetjenester som skal gis, er derimot overlatt til forvaltningsskjønnet. Kommunen viser til Rt-1990-874, der Høyesterett sa at sosialomsorgsloven §3 nr 1 ikke gir noe rettskrav på bestemte former for sosialhjelp, og at det er vesentlige likhetspunkter mellom rettighetsbegrepet i sosialomsorgsloven §3 nr 1 og kommunehelsetjenesteloven §2-1. Dette må innebære at heller ikke §2-1 gir den enkelte noen rett til å velge hvilke former for helsetjenester man skal motta. Desto mindre kan man da ha krav på å velge om man vil motta helsetjenesten på Markushjemmet eller få et tilsvarende tilbud på et annet hjem. Gjennom sin tolking av §4-11 etablerer namsretten med andre ord en helt ny rettighet for beboerne. Rettigheten innebærer en tung plikt for kommunen, en plikt kommunen altså ikke har i henhold til kommunehelsetjenesteloven §2-1.
Dersom §4-11 skulle etablere en slik særrettighet i strid med kommunehelsetjenesteloven, må det foreligge derogasjonshjemmel i loven. Det gjør det ikke. Det har da formodningen mot seg at forskriftene skal tolkes på en slik måte at de avviker fra det som ellers er loven ordning. Hvis lagmannsretten her er enig i namsrettens tolking, må forskriftene i så fall settes til side som ugyldige, fordi de mangler hjemmel i loven.
Namsretten har videre lagt til grunn at avgjørelsen om å avvikle avtalen med Markushjemmet og tilby beboerne opphold på St. Hanshjemmet, er i strid med forskriftenes §4-9. Avgjørelsen bygger på at Oslo kommune skulle ha informert beboerne om at avtalen skulle sies opp, og at dette kunne medføre at de måtte flytte. Namsretten antar at dette er en feil som kan ha innvirket på avgjørelsen og derfor gjør den ugyldig.
Kommunen har anført at namsretten har gjort en saksbehandlingsfeil på dette punktet, fordi retten ikke klargjør når kommunen eventuelt skulle ha varslet beboerne. Etter kommunens mening foreligger imidlertid ikke noen slik varslingsplikt. Det kan under ingen omstendigheter foreligge noen varslingsplikt i forbindelse med et budsjettvedtak. Det kan heller ikke foreligge noen varslingsplikt før kommunens oppsigelse av avtalen mellom hjemmet og kommunen. Beboerne er ikke part i avtalen. Kommunens oppsigelse medfører nødvendigvis ikke virkning for beboerne på hjemmet. Markushjemmet er et privat alders- og sykehjem, og prinsipielt kunne hjemmet drive videre uten samarbeidsavtalen med kommunen.
Namsretten synes å ha lagt til grunn at Oslo kommune har en varslingsplikt før oppsigelsen, eventuelt før budsjettvedtaket, fordi oppsigelsen med stor sannsynlighet vil føre til at beboerne må gis et alternativt tilbud. Dette må åpenbart være feil. Kommunen fatter daglig en rekke vedtak som med stor sannsynlighet senere vil få betydning for enkeltpersoner fordi vedtaket senere antakelig må følges opp med et nytt vedtak som direkte berører disse personene. Varslingsplikt foreligger selvsagt ikke før vedtak nummer to fattes. Hvis det foreligger noen varslingsplikt overfor beboerne, må det eventuelt kreves varsel før vedtaket om å tilby beboerne plass på et annet aldershjem fattes. Slikt vedtak er først fattet i brev til beboerne datert mai 1991. I brevet heter det at det er vedtatt å flytte "aldershjemmet". Det korrekte er at det bare er sykehjemmet som skal flyttes, mens aldershjemspasientene kan bli på Markushjemmet dersom de selv ønsker det. Dette er de orientert om på et senere møte på hjemmet. Dersom vedtaket av mai 1991 hadde vært et enkeltvedtak, ville kommunen hatt plikt til å varsle beboerne. Vedtaket er imidlertid ikke noe enkeltvedtak, slik også namsretten slår fast. Varslingsplikten følger i dette tilfellet ikke av forvaltningsloven, men eventuelt av §4-9 i forskriftene til kommunehelsetjenesteloven. Etter kommunens mening pålegger disse forskriftene Markushjemmets ledelse en varslingsplikt, ikke kommunen. Dette går fram av bestemmelsen og sosialdepartementets merknader. Begge steder benyttes uttrykket "ledelsen for boformen". Også reelle hensyn tilsier at det er institusjonen selv som har ansvaret for å informere beboerne.
Subsidiært anfører Oslo kommune at manglende varsling er en feil som det ikke er grunn til å regne med har virket bestemmende på vedtakets innhold. Det er liten tvil om at flyttevedtaket ville blitt fattet selv om beboerne hadde fått uttale seg først. Gjennom bydelsutvalgets budsjettvedtak 19 desember 1990 forelå det reelt sett en avgjørelse i saken som innebar at flytting sannsynligvis ville bli nødvendig. Det er for øvrig ikke overraskende for kommunen at beboerne gjerne vil fortsette å bo på Markushjemmet. Dette var også utvilsomt kjent for kommunen da flyttevedtaket ble fattet.
Kommunen har nedlagt slik påstand:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke tilfølge.
2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett.
Jakob Røyken Alm med flere gjør i tilsvar gjeldende at namsrettens avgjørelse er riktig. Det anføres at kommunes kjæremål er uten forståelse for det namsretten egentlig gir uttrykk for i sin kjennelse. Kommunens anførsler er de samme som ble gjort gjeldende for namsretten. Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil i forbindelse med namsrettens avgjørelse.
Også namsrettens rettsanvendelse er riktig. Om varslingsplikten i §4-9 sier namsretten riktig at avtalen mellom kommunen og Markushjemmet "er en måte for kommunen å organisere sine plikter etter kommunehelseloven på. Det at kommunen bruker et privat hjem til å organisere sine plikter på, kan ikke føre til at kommunen står svakere i forhold til de plikter som er den pålagt ved kommunehelseloven og forskriftene". Varslingsplikten må påligge kommunen, som har besluttet nedleggelse. Det er uten realitet når kommuneadvokaten anfører at Markushjemmet prinsipielt kunne drive videre uten samarbeidsavtalen med kommunen.
Det er riktig når namsretten legger til grunn at "en annen saksbehandling sannsynligvis ville ha gitt beboerne en annen type informasjon og andre frister for når de eventuelt måtte velge et annet sykehjem". Namsretten understreker også betydningen av at beboerne skal "slippe å føle at avgjørelsen blir tredd ned over hodet på en, at man skal vite hva som skjer og hvorfor og at man skal få rimelig tid til eventuelt å omstille seg". Kommuneadvokatens antakelser om at flyttevedtak ville blitt fattet også om riktig saksbehandling hadde blitt fulgt, er ren gjetning, og bygger på den forutsetning at menneskers uttalerett om egen livssituasjon kun har formell betydning og av styrende organer så å si definisjonsmessig blir ignorert. Denne oppfatning er selvfølgelig gal. Det er riktig når namsretten har funnet at kommunens behandling av saken lider av slike saksbehandlingsfeil at avgjørelsen må kjennes ugyldig.
Det er også riktig når namsretten har funnet at det foreligger ugyldighetsgrunn også i forhold til forskriftenes §4-11. De inngrepene det gjelder er av så drastisk karakter at bestemmelsene, som står i forskriftenes kapittel om beboernes rettigheter, må leses etter sin ordlyd. Det må være riktig, som namsretten også har funnet, at uttrykket "faglige grunner" må tolkes i forhold til den enkelte beboer. Det er på det rene at faglig grunner for flytting ikke foreligger i saken. §4-11 må klart gjelde også ved overføring fra en institusjon til en annen, ikke bare ved utskriving. Det er for eksempel ikke praktisk å tenke seg en beboer på sykehjem tilbakeført til familiens omsorg, slik kommuneadvokaten eksemplifiserer sin anførsel.
Kommunens anførsler om "reelle hensyn" er heller ikke holdbare. Namsretten har riktig lagt til grunn betydningen av en romslig saksbehandling, tidlig varsling av beboere osv. Ved en slik framgangsmåte må det antas at forholdene omkring en mulig nedleggelse av et alders- og sykehjem i minnelighet og over tid vil finne sin løsning. For de faste beboerne på hjemmet er det naturlig å vise til den sikkerhet man har ved en vanlig beboelseskontrakt. Samtidig vet man at endringer i beboelsesforhold i det praktiske liv lar seg arrangere når man tar tid og fornuft til hjelp.
Namsretten har etter sitt resultat ikke funnet det nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om forutsetningene for budsjettvedtaket 19 desember 1990 er oppfylt fra kommunens side. Lagmannsretten, som har full kompetanse, vil eventuelt måtte foreta en slik vurdering. I den grad avgjørelsen i Rt-1990-874 har betydning, vises til namsrettens referat fra dommen. Kommuneadvokaten har heller ikke kunnet påvise at det er uriktig når namsretten har funnet at det ikke er grunn til å anta at "forskriftenes presisering av minstestandarden på det aktuelle punkt går utover hjemmelen til å gi forskrifter etter §1-3, femte ledd og §6-9".
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Oslo kommune tilpliktes å betale saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett.
Lagmannsretten bemerker:
Markushjemmet eies av Markus menighet, men utgiftene til driften av hjemmet betales av Oslo kommune. Kommunen har gjennom oppsigelsen av avtalen fra 1974 meddelt eierne av Markushjemmet at kommunen ikke lenger vil dekke disse utgiftene. Dette samsvarer med budsjettvedtaket 19 desember 1990. Det må videre anses på det rene at vedtakene i kommunen innebærer at Markushjemmet nedlegges som sykehjem for beboere i bydel 03 i Oslo, slik at sykehjemsbeboerne ikke kan fortsette å bo der.
Den midlertidige forføyningen namsretten har besluttet, går ut på at kommunen forbys å flytte beboerne fra Markushjemmet. Beboerne krever denne avgjørelsen stadfestet av lagmannsretten. Lagmannsretten legger til grunn at det kravet som begrunner begjæringen om midlertidig forføyning, og som må sannsynliggjøres, er det samme som forføyningskravet, altså at kommunen forbys å flytte beboerne. Det vises til at påstanden i den stevningen beboerne har tatt ut mot Oslo kommune, er den samme som i forføyningssaken. Riktignok kan det ikke legges til grunn at kommunen har planer om fysisk å flytte beboerne fra Markushjemet. Reelt synes beboernes krav å være at kommunen forbys å si opp avtalen med hjemmets eiere. Påstanden i forføyningssaken må anses tilstrekkelig presis til at den kan fremmes. Kravet går ut på at kommunen skal unnlate noe i forhold til beboerne. At beboerne har rettslig interesse i å reise fullbyrdelsessøksmål, og dermed også fremme en begjæring om midlertidig forføyning for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, er klart. Den nødvendige tilknytning til det kravet som er reist, foreligger således både på saksøker- og saksøktesiden. Ettersom realiteten i kommunens vedtak i saken er at beboerne må flytte fra Markushjemmet, er situasjonen slik at det må anses å foreligge tilstrekkelig rettslig interesse til at søksmålet og kravet om midlertidig forføyning kan fremmes. De beboerne som eventuelt allerede måtte ha flyttet, kan imidlertid ikke lenger ha slik rettslig interesse.
Når det gjelder beboernes anførsler til støtte for sitt krav, er lagmannsretten enig med kommunen i at disse må forstås slik at beboerne gjør gjeldende at de har krav på å bli boende på Markushjemmet, og at kommunen ikke har adgang til å fatte vedtak som innebærer at denne rettigheten ikke kan opprettholdes. Beboerne må oppfattes slik at de anfører dels at budsjettvedtaket 19 desember 1990 er ugyldig, og dels at vedtaket om å si opp avtalen med Markushjemmet er ugyldig. Anførslene om ugyldighet bygger dels på manglende lovhjemmel, dels på saksbehandlingsfeil.
For det første gjør beboerne gjeldende at det følger av kommunehelsetjenesteloven §2-1 sammenholdt med forskrift for sykehjem og boform for heldøgns omsorg og pleie av 14 november 1988 (heretter kalt sykehjemsforskriftene) §4-11 at nedleggingen av Markushjemmet er rettsstridig i forhold til beboerne. Lagmannsretten er ikke enig i dette, og kan i det vesentlige tiltre kommunens anførsler på dette punkt. Sykehjemsforskriftene sammenholdt med rettighetsbegrepet i loven §2-1 kan ikke forstås slik at beboerne har et rettskrav på å bli boende i en bestemt institusjon. Etter lagmannsrettens mening regulerer forskriftenes §4-11 annet ledd ikke overflytting fra en sykehjemsinstitusjon til en annen.
Det følger av dette at det ikke kan anses sannsynliggjort at kommunen ikke hadde adgang til å treffe vedtak som i realiteten innebar nedleggelse av Markushjemmet som sykehjem, så lenge beboerne tilbys annen sykehjemsplass som tilfredsstiller minstekravene i kommunehelsetjenesteloven §2-1. Beboerne har særskilt anført at oppsigelsen av avtalen med Markushjemmet er ugyldig fordi avtalen ikke inneholder noen regler om oppsigelse, og derfor må anses uoppsigelig. Lagmannsretten behøver ikke ta standpunkt til om det kan anses sannsynliggjort at beboerne har adgang til å påberope seg denne siden av avtalen. Det kan ikke anses sannsynliggjort at kommunen ikke har adgang til å si opp avtalen.
Når det gjelder spørsmålet om det kan anses sannsynliggjort at kommunen har overtrådt en plikt til å varsle beboerne om nedleggelsen av Markushjemmet, er lagmannsretten enig med namsretten i at det ikke foreligger noen varslingsplikt etter forvaltningsloven §17, verken i forhold til budsjettvedtaket eller oppsigelsesvedtaket. Det anses ikke sannsynliggjort at vedtakene er enkeltvedtak som gjelder beboernes rettigheter eller plikter. Retten viser også til kommunehelsetjenesteloven §2-1 tredje ledd.
Det er bare en eventuell plikt til forhåndsvarsling som kan være av betydning for beboernes krav. Eventuell mangelfull informasjon om vedtak som alt er fattet, vil vanskeligere kunne tenkes å ha betydning for gyldigheten av vedtaket.
Bestemmelser om forhåndsvarsling av beboere i sykehjem er gitt i sykehjemsforskriftenes §4-9. Etter ordlyden synes bestemmelsen først og fremst å ta sikte på forhåndsvarsel om forslag til endringer av organisasjon m v innenfor vedkommende sykehjem. Siste ledd i §4-9 kan også forstås i samsvar med dette, idet bestemmelsen synes å legge varslingsplikten på institusjonsledelsen. En nedlegging som medfører flytting av beboerne, må anses langt mer inngripende enn endringer innenfor institusjonen, som altså medfører varslingsplikt etter §4-9. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig sannsynliggjort at det følger av de nevnte bestemmelser sammenholdt med alminnelige prinsipper som kan utledes av kommunehelsetjenesteloven formål og system og behovet for rettsikkerhet i institusjoner, at beboere av et sykehjem har krav på forhåndsvarsel om nedleggelse av sykehjemmet, selv om de tilbys opphold på annen, likeverdig institusjon. Saksøkerens sannsynliggjøring av dette styrkes av bestemmelsene i kommunehelsetjenesteloven §2-1 annet ledd. Her pålegges helsetjenesten å gi en helsehjelptrengende de opplysninger vedkommende trenger for å ivareta sin rett, og å sørge for at det ikke påføres unødig uleilighet. Bestemmelsen kommer etter sin ordlyd ikke direkte til anvendelse ettersom beboernes opphold på Markushjemmet ikke kan anses som noen rettighet. Grunntanken bak bestemmelsen, sammenholdt med alternativet om at helsetjenesten skal påse at det ikke voldes unødig uleilighet, synes imidlertid å støtte det syn at beboerne har krav på forhåndsvarsel i et tilfelle som dette.
Etter dette finner lagmannsretten at de krav til sannsynliggjøring som må antas å følge av tvangsfullbyrdelsesloven §262 jf §248 er tilfredsstilt på dette punktet.
Plikten til forhåndsvarsling må påligge kommunen, ikke ledelsen for sykehjemmet. Selv om det er eieren av et privat sykehjem som formelt må beslutte å nedlegge det, er realiteten i saken som nevnt at det er kommunens oppsigelse som er avgjørende for nedleggelsen. Dette går også fram av kommunens oppsigelsesbrev. Det er kommunen som må forhåndsvarsle om egne vedtak. Dette kan selvsagt gjøres gjennom institusjonens ledelse, men kommunen har ikke gjort det i dette tilfellet. Kommunens anførsel om at eieren av hjemmet i prinsippet kan drive det videre uten avtale med kommunen, kan ikke tillegges vekt. Namsrettens referat av de vitneforklaringene som er avgitt fra representanter for Markushjemmet, illustrerer for øvrig at institusjonsledelsen vanskelig kan gi beboerne den nødvendige orientering om kommunalpolitiske spørsmål om nedlegging og overflytting av denne typen.
Hva som nærmere ligger i plikten til forhåndsvarsling, behøver lagmannsretten ikke å gå inn på. Forhåndsvarsel vil blant annet gi beboerne mulighet for å påvirke den endelige avgjørelsen av spørsmålet om nedleggelse. I dette tilfellet er det klart at noe slikt forhåndsvarsel ikke er gitt. Gjennom kommunens oppsigelsesbrev 28 februar 1991 ble beslutningen om nedleggelse av Markushjemmet reellt sett tatt. Det er på det rene at beboerne ikke ble varslet om dette på forhånd.
Saksøkerne har etter dette sannsynliggjort at det foreligger saksbehandlingsfeil i forbindelse med vedtaket om å si opp avtalen med Markushjemmet. Lagmannsretten finner det videre sannsynliggjort at prinsippet i forvaltningsloven §41 må komme til anvendelse. Det må anses tilstrekkelig godtgjort at spørsmålet om nedleggelse kunne blitt avgjort på en annen måte dersom plikten til forhåndsvarsling hadde vært fulgt, selv om vedtaket var en følge av budsjettvedtaket 19 desember 1990. Lagmannsretten er enig med beboernes prosessfullmektig i at man ikke kan se bort fra at reaksjonene på et forhåndsvarsel kunne ha betydning for utfallet av nedleggingsspørsmålet.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 2 er det anledning til å gi midlertidig forføyning selv om forføyningen går ut på det samme som selve hovedkravet. Lagmannsretten finner det klart at saksøkerne har sannsynliggjort forføyningsgrunnen i medhold av §262 nr 2, og viser til namsrettens begrunnelse på dette punktet.
Etter §262 kan midlertidig forføyning besluttes når vilkårene er til stede. Det er etter rettens mening ikke forhold som tilsier at dette ikke bør gjøres i dette tilfellet. Det gjelder et vesentlig velferdsspørsmål for sykehjemsbeboerne. Hensynet til kommunens økonomi kan etter omstendighetene ikke tillegges avgjørende vekt.
Etter dette stadfestes namsrettens kjennelse så langt den omfatter sykehjemsbeboerne. Lagmannsretten legger til grunn at nedleggelsesvedtaket ikke omfatter aldershjemsdelen.
Lagmannsretten er enig med namsretten i at saken må anses tvilsom, og at saksomkostninger derfor ikke bør tilkjennes for namsretten. Kommunens kjæremål har imidlertid vært forgjeves, og det er ikke grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd jf tvangsfullbyrdelsesloven §2 om at kommunen bør betale saksomkostninger for lagmannsretten. Omkostningsbeløpet settes til 3000 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Oslo kommune 3.000 - tretusen - kroner til kjæremålsmotpartene i fellesskap v/advokat Tor Erling Staff innen to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.