RG-1993-133

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1992-05-08
Publisert:	RG-1993-133 (19-93)
Stikkord:	Kausjonsrett, Selskapsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 8. mai 1992 i sak LA-1991-00363 A.
Parter:	Kjøbmændenes Engrosforretning A/S (advokat Fredrik Huseby) mot Sparebanken NOR (advokat Anders Bahr).
Forfatter:	Lagdommerne Trude Sæbø, Erling Strand, Steinar Thomassen
Lovhenvisninger:	Aksjeloven (1976) §12-10, Tvistemålsloven (1915) §180, Avtaleloven (1918) §36

Larvik byrett avsa den 4. mars 1991 dom med slik domsslutning.

«1. Kjøbmændenes Engrosforretning A/S avdeling Larvik, Larvik, dømmes til innen 14 - fjorten - dager å betale til Sparebanken Vestfold Tønsberg kr. 1.300.000,- - kroner enmilliontrehundretusen - samt i tillegg 18 - atten - prosent renter fra 18.10.88 og fram til betaling skjer.

2. Kjøbmændenes Engrosforretning A/S dømmes til innen 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse å betale Sparebanken Vestfold, region Vestfold, Tønsberg, v/styrets formann, Baglergt. 2, 3100 Tønsberg, kr. 74.301,- - kronersyttifiretusentrehundreogen - i saksomkostninger.»

Sakens bakgrunn og partenes anførsler for byretten fremgår av byrettens domspremisser.

Kjøbmændenes Engrosforretning A/S avdeling Larvik med advokatfirmaet Horgen og Horgen ved advokat Fredrik Huseby som prosessfullmektig har påanket dommen til Agder lagmannsrett. Sparebanken NOR, region Vestfold, med advokat Anders Bahr som prosessfullmektig har imøtegått anken og har påstått byrettens dom stadfestet.

Ankeforhandling ble holdt i Tønsberg 31. mars og 1. og 2. april 1992. På vegne av den ankende part møtte kontrollør Mette Berg, og på vegne av ankemotparten assisterende banksjef Harald Halum. Assisterende banksjef Halum avga forklaring. Det ble avhørt elleve vitner, hvorav fem var nye for lagmannsretten. Videre ble det dokumentert skriftlige bevis, som vil bli nevnt i det følgende i den utstrekning de har betydning for saken.

Den ankende part ved advokat Huseby har i hovedsak anført:

Prinsipalt anføres at den selvskyldnerkausjon pålydende 1,3 millioner kroner som Kjøbmændenes Engrosforretning A/S (heretter kalt KEFAS) avga 23/12-1986 overfor Sparebanken NOR som sikkerhet for ethvert mellomværende vedrørende Slako A/S og Per Mørken A/S, er avgitt under uriktige forutsetninger for så vidt angår Per Mørken A/S, idet den panterett i Slakos varelager som skulle stilles som sikkerhet for kausjonisten, viste seg å være ugyldig etter aksjelovens §12-10 siste ledd. Det var en forutsetning at KEFAS skulle ha fullgod

Side:134

sikkerhet for sitt ansvar. Hverken KEFAS eller banken var klar over bestemmelsen i aksjelovens §12-10 siste ledd. Resultatet er blitt at KEFAS ikke har noen sikkerhet for sitt regresskrav mot Per Mørken A/S, og at kausjonen for så vidt angår Per Mørken A/S derfor er avgitt under uriktige forutsetninger.

Ordlyden i kausjonserklæringen er knapp og noe uklar. Når man skal finne innholdet av erklæringen, må man derfor supplere med avtalerettslige tolkningsregler. De forhandlinger som fant sted høsten 1986 før kausjonen ble avgitt, er her av betydning. Det vises til at KEFAS var skeptisk til at Per Mørken skulle overta aksjemajoriteten i Slako A/S. Første gang dette var aktuelt, høsten 1985, ble det heller ikke noe av overdragelsen. Høsten 1986 følte KEFAS seg tvunget til å godta overdragelsen, ettersom de to tidligere eiere av 97% av aksjene i Slako A/S hadde et sterkt ønske om å overdra til Mørken. Det er ikke riktig som byretten har gått ut fra at det var KEFAS ved avdelingslederen i Larvik, Reinholdt Hansen, som var arkitekten bak den oppkjøpsmodell som ble valgt, nemlig at Per Mørken stiftet aksjeselskapet Per Mørken A/S, som igjen kjøpte 97% av aksjene i Slako A/S. For øvrig er selskapsmodellen uten betydning i forbindelse med kausjonen. Pantstillelsen som sikkerhet for KEFAS's kausjon ville vært like ugyldig om det hadde vært Per Mørken personlig og ikke et aksjeselskap som hadde kjøpt aksjemajoriteten i Slako A/S.

Det er riktig at KEFAS's advokat i Oslo hjalp Per Mørken med å stifte aksjeselskapet Per Mørken A/S og sette opp salgsavtalen mellom de tidligere eiere og Per Mørken A/S. Men advokaten hadde ikke noe med kausjonserklæringen og pantesikkerheten for denne å gjøre.

Høsten 1986 tok Sparebanken NOR gjentatte ganger kontakt med KEFAS for å få selskapet til å medvirke til finansieringen ved å kausjonere. Som sikkerhet ønsket KEFAS førsteprioritets pant i Slako's varelager. Banken var fullstendig klar over dette, jfr. bankens tilsagnsbrev av 2.12.1986 til Per Mørken A/S. Banken, som selv hadde etablert førsteprioritets pant i varelageret, vek også prioritet til fordel for KEFAS. Korrespondansen mellom partene i forbindelse med åpningen av konkurs i Slako A/S høsten 1988 viser også hvilken oppfatning partene hadde. Forutsetningen om pantesikkerhet i varelageret var motiverende for KEFAS, og synbar for banken.

På grunn av bestemmelsen i aksjelovens §12-10 siste ledd fikk KEFAS ingen sikkerhet for sitt ansvar i forhold til Per Mørken A/S. Det anføres at det da ville være i strid med generalklausulen i avtalelovens §36 å gjøre kausjonsavtalen gjeldende. Det vises også til den eldre lære om bristende forutsetninger. Ved avgjørelsen av om at det ville virke urimelig å gjøre kausjonen gjeldende når pantesikkerheten er ugyldig, må man foreta en helhetsvurdering av hvem som er nærmest til å bære tapet - banken eller kausjonisten. Det bestrides at kausjonen var av avgjørende betydning for bankens lånefinansiering. Det vises her til tilsagnsbrevet av 2.12.1986 til Per Mørken A/S, hvor det fremgår at lånene er innvilget, uten at det ennå er tatt stilling til tilbudet fra KEFAS om kausjon. Videre anføres at det var banken som etablerte sikkerhetene i verdier tilhørende Slako A/S også for engasjementet med Per Mørken A/S. Banken er den profesjonelle på dette området,

Side:135

og den som hadde den kommersielle interesse i det hele. Derfor må banken være nærmest til å bære risikoen. KEFAS kunne ha et motiv for å kausjonere fordi man derved ville knytte forretningene nærmere til seg. Man hadde imidlertid allerede etablert en samarbeidsavtale med Slako A/S.

Det vises til Huser: Avtalesensur (1984) side 37-38, hvor det fremgår at det skal mer til for å sette en avtale til side som urimelig på grunn av senere endringer enn forhold som forelå ved avtaleinngåelsen. Når det gjelder dommen inntatt i Rt-1925-501 fig. (bly og sølv dommen), anføres at det der må ha vært av betydning at kausjonistens ansvar ville bli aktuelt selv om den deponerte sikkerhet hadde vært sølv, og ikke bly.

Videre vises til Eidsivating lagmannsretts dom av 22.3.1991. Denne saken har nå vært behandlet av Høyesterett som skal ha kommet til det resultat at garantisten ble frifunnet.

Subsidiært anføres at kausjonen må falle bort på grunn av etterfølgende omstendigheter, jfr. avtalelovens §36 og læren om bristende forutsetninger. Etter at kausjonen ble avgitt, er det inngått flere avtaler mellom banken og Slako A/S om ytterligere kreditt. Det erkjennes at KEFAS var kjent med det lån på 1 million kroner som Slako A/S ble innvilget i oktober 1987, samt kjent med at Slako A/S hadde overtrukket kassakreditten. KEFAS var derimot ikke kjent med lånet på 1 million kroner i mai 1988 samt det garantiansvar banken påtok seg overfor Eggsentralen. Det forhold at lånene er ytet til Slako A/S og ikke Per Mørken A/S, er uten betydning, idet Slako A/S og Per Mørken A/S må sees i sammenheng.

Virksomheten i Slako A/S var avgjørende for at Per Mørken A/S kunne betjene sine lån. Den økte kreditt som banken har ytet Slako A/S, har derfor økt risikoen for at kausjonen i forhold til Per Mørken A/S ville bli effektiv. Dersom KEFAS var blitt orientert om lånopptakene, kunne selskapet intervenert og eventuelt iverksatt en styrt avvikling av Slako A/S. Det vises til Smith: Garantirett 111 side 191, 355, 359 og 367 om betydningen av bristende forutsetninger og endringsavtaler i hovedforholdet.

Atter subsidiært anføres at KEFAS's ansvar må reduseres til det beløp som ville vært aktuelt dersom bankens sikkerheter for lånet til Per Mørken A/S hadde vært gyldige. Disse sikkerheter var også ugyldige etter aksjelovens §12-10 siste ledd. Sikkerhetene ble ikke benyttet fullt ut for å dekke Slako's gjeld til banken. Varelageret ble solgt for 1.560.651 kroner. Banken hadde her annenprioritets panterett, og kunne benyttet seg av sin opptrinnsrett når førsteprioriteten falt bort. Det vises til Sandvik, Krüger og Giertsen: Norsk panterett (annen utgave) side 224. I såfall ville KEFAS's ansvar bare blitt kr. 735.391,70. Eventuelt, dersom banken hadde valgt å gå direkte på kausjonisten, ville kausjonisten hatt rett til å tre inn i bankens sikkerheter dersom disse hadde vært gyldige.

Det vises til Smith: Garantirett III side 365 og side 370. Det er en relevant bristende forutsetning at en sidesikkerhet som kreditor hadde da kausjonen ble stilt, faller bort. Kausjonistens ansvar blir da redusert med det beløp realisering av sikkerheten ville innbrakt.

Side:136

Til slutt anføres vedrørende ankemotpartens anførsel om at KEFAS's pantobligasjon i Slakos varelager bare dekket Slakos gjeld, at pantobligasjonen ikke må tolkes utelukkende på grunnlag av sin ordlyd. Man må se på de forhandlinger som gikk forut for pantstiftelsen. Banken var vel kjent med dette, og at panteretten også skulle dekke et eventuelt regresskrav for KEFAS overfor Per Mørken A/S.

For øvrig er det uten betydning om KEFAS har gjort en feil ved utfyllingen av pantobligasjonen, ettersom panteretten i alle fall var ugyldig etter aksjelovens §12-10 siste ledd.

Den ankende part har nedlagt slik påstand.

«1. Den ankende part frifinnes.

2. Ankemotparten dømmes til å betale saksomkostninger både for behandlingen i byretten og lagmannsretten.»

Ankemotparten ved advokat Bahr har i hovedtrekk anført:

Spørsmålet er om den ankende parts kausjon faller bort helt eller delvis på grunn av uriktige eller bristende forutsetninger. Ankemotparten er enig i at dette spørsmålet kan vurderes i forhold til avtalelovens §36. Det fremgår av forarbeidene til denne bestemmelsen at hensynet til den svakere part i et kontraktsforhold har vært vesentlig. I det foreliggende tilfellet er partene jevnbyrdige. Det vises til Mitsem: Avtalelovens §36 i rettspraksis. Ifølge Mitsem har ikke praksis endret seg etter at man fikk bestemmelsen i avtalelovens §36 når det gjelder avtaler mellom næringsdrivende.

Vedrørende den ankende parts prinsipale anførsel, vises til at KEFAS selv skulle etablere førsteprioritets panterett i Slakos varelager som sikkerhet for sitt ansvar. Ankemotparten vil hevde at KEFAS ikke har etablert noen panterett som sikkerhet for kausjonen for Per Mørkens A/S's gjeld. Det er riktig at skifteretten avgjorde spørsmålet om KEFAS hadde gyldig panterett i varelageret til Slako A/S for sitt eventuelle regresskrav mot Per Mørken A/S, på det grunnlag av at panteretten var ugyldig etter aksjelovens §12-10 siste ledd. Det må imidlertid være klart at ettersom pantobligasjonen overhodet ikke nevner noe om at pantet var stilt til sikkerhet for krav KEFAS måtte ha på Per Mørken A/S, ville den allerede av den grunn ikke stått seg i konkursboet til Slako A/S.

I tillegg anføres at også når det gjelder forholdet til aksjelovens §12-10 siste ledd, må KEFAS selv bære risikoen for at panteretten var ugyldig. KEFAS har undertegnet en uforbeholden selvskyldnerkausjon, og det er ikke tatt inn noen betingelser eller forutsetninger i kausjonserklæringen.

Det er ikke nok at KEFAS's forutsetning var kausal og synbar for banken for at den skal tillegges relevans. Rettspraksis viser at selv når kreditor kan bebreides, skal det meget til for at kausjonisten slipper fri fra sin forpliktelse. I dette tilfellet er banken ikke noe å bebreide. KEFAS må derfor bære risikoen for sine egne forutsetninger. Det er ikke i strid med god forretningsskikk å gjøre kausjonen gjeldende, jfr. avtalelovens §36. §36 tar sikte på tilfelle hvor det er større ulikhet mellom partene, og hvor det også er noe å bebreide den ene part.

Når det gjelder den ankende parts subsidiære anførsel, vises til at kausjonserklæringen fra KEFAS gjelder ethvert mellomværende

Side:137

mellom banken på den ene side og Slako A/S og Per Mørken A/S på den annen side, også eventuelle fornyelser. Det er ikke tatt inn i kausjonen noen forutsetning om at Slakos engasjement med banken ikke kunne økes. KEFAS måtte sagt dette uttrykkelig dersom det var en betingelse for kausjonen.

Dertil kommer at KEFAS har kjent til og vært innforstått med det økte engasjementet. Det er erkjent fra den ankende parts side at man var klar over lånet i oktober 1987. Også ellers måtte KEFAS være klar over at Slako A/S trengte ny finansiering i forbindelse med en større utbygging av den ene av de to butikker selskapet eide. KEFAS var Slakos leverandør, kreditor, samabeidspartner, utbyggingskonsulent samt stod som utleier av lokalene til den forretningen som ble utvidet. KEFAS hadde derfor god innsikt i Slakos økonomi. Man fikk oversendt kvartalsvise rapporter om Slakos økonomiske stilling. Det må antas at KEFAS kjente til forholdene i Slako A/S bedre enn banken gjorde.

For øvrig anføres at de nye lånene fra banken gikk til å dekke utgiftene ved utbyggingen av den ene forretningen samt til å redusere varegjeld. Det kan derfor ikke antas at kausjonistens stilling ble dårligere på grunn av de nye lånene. Varelageret ble større fordi varegjelden ble nedbetalt, og leiekontrakten med driftstilbehør i den utvidede forretningen ble mer verd.

Endelig anføres at en forutsetning om begrenset kreditt som alminnelig regel ikke godtas hvis den ikke er kommet klart til uttrykk, jfr. Smith: Garantirett III side 196 og Rt-1929-1110 flg.

Når det gjelder den ankende parts atter subsidiære anførsel, vil ankemotparten hevde at det ikke er en relevant bristende forutsetning at banken ikke skaffet seg gyldige sikkerheter for hele sitt engasjement. KEFAS gav aldri uttrykk for at bankens andre sikkerheter var av betydning for kausjonen.

Dernest anføres at når Slako A/S gikk konkurs, hadde banken ikke opptrinnsrett for sin annenprioritets panterett i varelageret. Det vises til Falkanger: Tingsrettslige arbeider side 301-302 og side 304.

Endelig anføres at KEFAS har benyttet sitt pant i Slakos varelager for et beløp på vel kr. 500.000,-. Forholdet er at bostyret ønsket å omstøte betalinger som Slako A/S hadde foretatt til KEFAS kort tid før konkursåpningen. Søksmålet ble imidlertid frafalt fordi KEFAS hadde gyldig pant for krav på Slako A/S opp til 1,3 millioner kroner.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

«1. Larvik byretts dom punkt. 1 stadfestes.

2. Kjøbmændenes Engrosforretning A/S dømmes til å betale saksomkostningene for behandlingen i byretten og i lagmannsretten.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Den ankende part har prinsipalt anført at selvskyldnerkausjonen overfor Sparebanken NOR for bankens krav på Per Mørken A/S ikke kan gjøres gjeldende, fordi det var en forutsetning for kausjonen at KEFAS skulle ha sikkerhet for sitt ansvar i form av førsteprioritets panterett i varelageret til Slako A/S. Når denne panteretten er falt bort som ugyldig etter aksjelovens §12-10 siste ledd, er KEFAS fri sitt kausjonsansvar fordi kausjonserklæringen var avgitt ut fra en uriktig

Side:138

forutsetning som banken var kjent med, og som banken er nærmest til å bære risikoen for.

Den pantobligasjon KEFAS skulle ha som sikkerhet for sitt kausjonsansvar er satt opp av KEFAS og undertegnet av Per Mørken på vegne av Slako A/S. I pantobligasjonen er Slako A/S oppgitt som debitor, og KEFAS er oppgitt som kreditor. Pantobligasjonen er beløpsbegrenset til kroner 1.300.000,- og det er videre anført i rubrikken forfall/avdrag «som sikkerhet for all mulig gjeld og garantier».

Etter ordlyden gjelder altså obligasjonen som sikkerhet for alle krav KEFAS måtte ha på Slako A/S. Lagmannsretten er klar over at det var meningen at pantesikkerheten også skulle gjelde krav KEFAS måtte ha på Per Mørken A/S. For så vidt var det meningen at Slako A/S skulle stille pant som sikkerhet for tredjemanns gjeld. For at en slik panterett skulle kunne gjøres gjeldende i Slakos konkursbo, måtte det etter rettens syn vært sagt uttrykkelig i obligasjonen. En tinglyst pantobligasjon har rettsvern overfor pantsetterens øvrige kreditorer og også i hans konkursbo. Når obligasjonen ikke sier noe om at panteretten også gjelder som sikkerhet for krav panthaveren har på en tredjemann, kan retten ikke se at denne panteretten har noe tinglyst rettsvern mot pantsetterens kreditorer. Det hjelper ikke at det utvilsomt var avtalen mellom Slako A/S og KEFAS at Slako A/S skulle stille sikkerhet for KEFAS's mulige ansvar i forhold til Per Mørken A/S. Når dette ikke er sagt i den obligasjon som ble tinglyst, har denne panterett intet rettsvern overfor kreditorene til Slako A/S.

Det er KEFAS's egen feil at pantobligasjonen ikke ble utfylt på en slik måte at KEFAS fikk en tinglyst panterett som sikkerhet for sitt krav på Per Mørken A/S. Banken hadde ikke noe med denne obligasjonen å gjøre. Det er da klart at KEFAS selv må bære risikoen for at selskapet ikke har noen pantesikkerhet for sitt regresskrav overfor Per Mørken A/S.

Lagmannsretten vil for øvrig bemerke at man er enig med byretten i at KEFAS også er nærmest til å bære risikoen for at panteretten i alle fall ville være ugyldig etter aksjelovens §12-10 siste ledd. Det er ikke tilstrekkelig at KEFAS forutsatte at selskapet skulle ha førsteprioritets panterett i Slakos varelager for sitt eventuelle regresskrav på Slako A/S og Per Mørken A/S, og at banken visste at KEFAS forutsatte dette. Hverken banken eller KEFAS var klar over bestemmelsen i aksjeloven §12-10 siste ledd. Banken har ikke gitt KEFAS uriktige opplysninger, eller unnlatt å opplyse om forhold som banken kjente til. Lagmannsretten finner da at kausjonisten KEFAS selv er nærmest til å bære risikoen for sine egne forutsetninger. I motsatt fall burde KEFAS sørget for å få inn en uttrykkelig bestemmelse i kausjonserklæringen om at den var betinget av pantesikkerhet. Man skal være forsiktig med å anvende avtalelovens §36 når det som her er tale om en avtale mellom næringsdrivende, hvor partene er noenlunde jevnbyrdige.

Lagmannsretten finner heller ikke at den ankende parts subsidiære anførsel kan føre frem. For det første var KEFAS klar over at banken innvilget Slako A/S et nytt lån i oktober 1987. Videre var KEFAS klar over at Slako A/S sommeren/høsten 1988 overtrakk sin kassakreditt, idet dette ble gjort med KEFAS's vitende for å betale varegjeld til

Side:139

KEFAS. Retten legger også til grunn at KEFAS generelt hadde gode muligheter til å skaffe seg innblikk i økonomien til Slako A/S, ettersom KEFAS hadde aksjer i selskapet og ifølge sin samarbeidsavtale med Slako A/S hadde krav på å bli holdt orientert om selskapet økonomiske stilling. Slik orientering ble også etter det opplyste gitt. Videre var KEFAS klar over at Slako A/S foretok en betydelig utvidelse av den ene av de to forretningene som selskapet drev. Det måtte da være nærliggende for KEFAS å gå ut fra at denne utvidelse gjorde det nødvendig med ytterligere låneopptak. Allerede på denne bakgrunn syntes det tvilsomt om KEFAS kunne påberope seg som en bristende forutsetning at banken ga ytterligere lån til Slako A/S.

Hovedregelen er at en fortsetning om begrenset kreditt ikke blir godtatt dersom den ikke er kommet klart til uttrykk. Dette gjelder selv om det også når kausjonen er begrenset til et bestemt beløp, vil kunne ha betydning for kausjonisten at kreditten holdes innenfor forsvarlige grenser. Det vises til Carsten Smith: Garantirett III side 196. I dette tilfellet er det tvilsomt om det overhodet var en forutsetning fra KEFAS's side at kreditten ikke skulle økes. Lederen for Larviksavdelingen, som hadde med kausjonsstillelsen å gjøre, har som vitne uttalt at han ikke reflekterte over størrelsen på de engasjementer som kausjonen gjaldt. Det avgjørende for ham var at KEFAS's kausjon var begrenset til 1,3 millioner kroner. Banken hadde etter dette ingen grunn til å gå ut fra at det totale engasjements størrelse var noen avgjørende forutsetning for KEFAS.

For øvrig skal bemerkes at det synes tvilsomt hvorvidt de nye lånopptakene i vesentlig grad øket risikoen for kausjonisten, i hvert fall hvis man tar i betraktning at kausjonisten var kjent med det første låneopptaket i oktober 1987. Det er imidlertid ikke nødvendig for retten å gå nærmere inn på dette.

Når det endelig gjelder den ankende parts atter subsidiære påstand om at ansvaret må begrenses til kr. 735.391,70, finner retten det ikke nødvendig å ta stilling til ankemotpartens innsigelser om at banken ikke ville hatt opptrinnsrett for sitt annenprioritets pant i varelageret i Slakos konkursbo, og at KEFAS må ansees å ha utnyttet sitt varelagerpant for et beløp på vel kroner 500.000,-. Lagmannsretten finner nemlig at KEFAS ikke i noe fall kan påberope som en relevant bristende forutsetning at bankens pantesikkerheter for kravet på Per Mørken A/S var ugyldige etter aksjelovens §12-10 siste ledd. Retten viser her til Smith: Garantirett III side 196 punkt 6. Det heter der at forutsetning om annen sikkerhet er en meget praktisk forutsetning i garantiforhold, men at den må være særskilt tilkjennegitt for å kunne påberopes. I dette tilfellet har KEFAS ikke i forbindelse med kausjonserklæringen gitt uttrykk for at det var noen forutsetning at banken hadde annen sikkerhet for sine krav. Tvert imot kan det vises til at lederen for Larviksavdelingen, Reinholdt Hansen, i retten ga uttrykk for at bankens sikkerheter, i likhet med omfanget av bankens engasjement med Per Mørken A/S og Slako A/S, var av liten betydning for ham som representant for KEFAS. Etter dette kan lagmannsretten ikke se at KEFAS kan påberope seg som en relevant bristende forutsetning at bankens pantesikkerheter var ugyldige for så vidt angikk

Side:140

engasjementet med Per Mørken A/S.

Annerledes kunne det stilt seg dersom pantesikkerheten var falt bort som følge av endringsavtale mellom banken og debitor. Det vises til Smith: Garantirett III §25: Opphør som følge av uforutsett utvikling i hovedforholdet, særlig side 365 flg.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste for så vidt angår realiteten. Lagmannsretten er også enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Anken har ikke ført frem. I samsvar med hovedregelen i tvml. §180 første ledd bør den ankende part erstatte ankemotpartens omkostninger for lagmannsretten. Advokat Bahr har inngitt omkostningsoppgave pålydende kroner 80.375,-. hvorav kroner 76.000,- er salær. Den ankende part har ikke kommet med innsigelse mot kravet. Oppgaven legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Kjøbmændenes Engrosforretning A/S til Sparebanken NOR kr. 80.375,- - kroneråttitusentrehundreogsyttifem - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Av byrettens dom (sorenskriver Audun Johansen): - - -

Sakens bakgrunn:

Slako og Øko var to større dagligvareforretninger på Tolvsrød i Tønsberg kommune. Eieren av forretningene var Slako A/S, en sammenslutning av kjøpmenn i Sem og Slagen.

KEFAS eide 3% av aksjene i Slako A/S, mens de resterende 97% i 1985 ble eid av Ole Kåsin, Tormod Skåntorp og Ole L. Haugen. Det oppstod en viss uenighet mellom majoritetsaksjonærene med hensyn til driften av selskapet, og det endte med at Kåsin og Haugen kjøpte ut Skåntorp.

Høsten 1985 var Kåsin og Haugen interessert i å selge sine aksjeposter i Slako A/S. De gikk ikke ut på det åpne marked, men gjorde henvendelse til daværende disponent i KEFAS Tom Reinholdt Hansen, med forespørsel om KEFAS kunne ha kjennskap til en potensiell kjøper. Imidlertid fant ikke KEFAS noen som var interessert, prisen var for høy.

I den forbindelse vises til følgende samarbeidsavtale mellom Slako A/S og KEFAS: - - -

Kåsin og Haugen ga imidlertid ikke opp håpet om å finne en passende kjøper, og de fant fram til Per Mørken som en mulig kjøper av aksjene. Dette ble tatt opp overfor KEFAS, som imidlertid ikke var interessert i at Per Mørken skulle overta aksjene i Slako A/S, idet KEFAS anså Mørken som en person som ikke var rette mann til å drive forretningene, han manglet erfaring fra dagligvarebransjen. (KEFAS hadde etter avtale med Slako A/S forkjøpsrett til aksjene i selskapet samtidig som de skulle kunne godkjenne nye aksjeeiere.)

Per Mørken ble imidlertid ansatt som daglig leder i Slako A/S med virkning fra 1.1.86.

Kåsin og Haugen forsøkte flere ganger å få KEFAS til å godta Per Mørken som ny eier av aksjene i Slako A/S, og i slutten av 1986 samtykket KEFAS i at

Side:141

Per Mørken skulle få overta aksjene. Dette førte til at Per Mørken den 5.11.86 stiftet selskapet Per Mørken A/S. - - -

Det eneste formålet med Per Mørken A/S var å erverve ca. 97% av aksjene i Slako A/S. Noe aktivitet ut over dette har selskapet ikke hatt.

Sparebanken Vestfold ytet et lån til Per Mørken A/S på totalt kr. 2,4 millioner i forbindelse med aksjekjøpet. Siden Per Mørken A/S ikke hadde mulighet til å betjene disse lånene, var meningen at Per Mørken A/S skulle tilføres midler fra Slako A/S (konsernbidrag).

Per Mørken A/S evne til å betjene lånet var helt avhengig av at det var mulig å hente ut et konsernbidrag av Slako A/S.

Sparebanken Vestfold ytet også lån til Slako A/S i forbindelse med Per Mørken A/S' sitt erverv av aksjene i Slako A/S.

Bankens totale låneengasjement overfor Per Mørken A/S og Slako A/S fremgår av Sparebanken Vestfolds brev av 2.12.86 som hitsettes.

«Finansiering

Vi takker for Deres søknad og har gleden av å meddele at følgende engasjement for Per Mørken A/S og Slako A/S er innvilget av oss:

Per Mørken A/S:

1. Gjeldsbrevlån, stort kr. 2.000.000,-

Rente: P.t. 14,50% p.a. Kvartalsvis kapitalisering.

Avdragstid: Inntil 25 år hvorav inntil 5 års avdragsfrihet.

2. Bankgaranti, stor kr. 400.000,-

Overfor Ole Haugen og Sverre Kåsin frem til november -88 (vedr. skatt av aksjesalget/betaling av restkjøpesum).

Slako A/S:

1. Kassekreditt, stor kr. 1.000.000,-. (som i dag)

Betingelser debet: Som i dag.

Betingelser kreditsaldi.

Beløp inntil kr. 100.000: P.t. 5% p.a.

Beløp kr. 100.000 - kr. 500.000: P.t. 11% p.a.

Beløp over kr. 500.000: P.t. 13% p.a.

2. 5 stk. gjeldsbrevlån, tils. pål. kr. 616.342,- (som i dag)

Betingelser

2400 80 79346: P.t. 14,0% p.a.

2400 80 88353: P.t. 14,0% p.a.

2400 81 42730: P.t. 14,0% p.a.

2400 81 47147: P.t. 14,5% p.a.

2400 82 24982: P.t. 14,0% p.a.

Ovennevnte lån kan evt. slås sammen til ett lån.

Sikkerheter (kryssende depot, dvs. felles for både Per Mørken A/S og Slako A/S)

- Pant i aksjene i Per Mørken A/S pål. kr. 50.000,-

- Pant i 87 av 90 aksjer i Slako A/S pål. kr. 87.000,-

- 1. pr. pantobligasjon i leierett med driftstilbehør i avd. Slako, stor 2 mill. kroner

- 1. pr. pantobligasjon i leierett med driftstilbehør i avd. Øko, stor 2 mill. kroner

- 1. pr. pantobligasjon i fordringer

- 1. pr. pantobligasjon i varelager, stor kr. 2.400.000,-

- 1. pr. pantobligasjon i samlede motorvogner, stor 1 mill. kroner

Side:142

- Hypotekforsikring fra Vesta pål. kr. 350.000,- (ligger bare for kassekreditten)

- Selvskyldnerkausjon, stor kr. 250.000,- fra Per og Marit Mørken

I tillegg til ovennevnte er vi tilbudt selvskyldnerkausjon, stor kr. 1.300.000,- fra KEFAS A/S mot at de får 1. pr. pant i varelager for tilsvarende beløp. Vi forbeholder oss retten til å benytte oss av dette tilbudet.

Totalt behandlings- og depotgebyr: kr. 10.000,-.

Faktiske tinglysingsomkostninger. kr. 270,- pr. tinglyst obligasjon.

Ovennevnte tilsagn er avgitt på bakgrunn av de utkast til avtaler som forelå født xx.xx.86. Dersom det skulle oppstå forandringer, regner vi med å bli forelagt disse for godkjennelse.

Vi håper De finner ovennevnte tilfredsstillende og ønsker Dem lykke til som ny eier av Slako A/S.

Vennlig hilsen

pr. pr. Sparebanken Vestfold

Sems Sparebank

Petter Benserud (sign.)

Soussjef»

Som sikkerhet for lånene både til Per Mørken A/S og Slako A/S etablerte Sparebanken Vestfold såkalt kryssende depot, dvs. sikkerheter som var felles for både Per Mørken A/S sitt lån og Slako A/S sitt lån. Følgende sikkerheter ble etablert:

- Pant i aksjene i Per Mørken A/S, pålydende kr. 50.000,-.

- Pant i 87 av 90 aksjer i Slako A/S, pålydende kr. 87.000,-.

- 1. prioritet pantobligasjon i leierett med driftstilbehør i avd. Slako, stor kr. 2.000.000,-.

- 1. prioritet pantobligasjon i leierett med driftstilbehør i avd. Øko, stor kr. 2.000.000,-.

- 1. prioritet pantobligasjon i fordringer.

- 1. prioritet pantobligasjon i varelager stor kr. 2,4 mill.

- 1. prioritet pantobligasjon i samlede motorvogner, stor kr. 1.000.000,-.

- Hypotekforsikring fra Vesta, pålydende kr. 350.000,-.

- Selvskyldnerkausjon, stor kr. 250.000,- fra Per og Marit Mørken.

Samtlige av disse nevnte sikkerheter ble etablert høsten 1986. Videre fremgår det av Sparebanken Vestfolds brev av 2.12.86 at banken i tillegg til de ovennevnte sikkerheter ble tilbudt selvskyldnerkausjon, stor kr. 1,3 millioner fra KEFAS mot at KEFAS fikk første prioritet pant i varelager for tilsvarende beløp.

Den 23.12.86 stilte KEFAS den omhandlede kausjonen. Kausjonsdokumentet hitsettes.

«Kausjonserklæring

Undertegnede stiller herved selvskyldnerkausjon pål. kr. 1.300.000,- som sikkerhet for ethvert mellomværende vedr. Slako A/S og Per Mørken A/S. Kausjonen gjelder også eventuelle fornyelser. Hver av kausjonistene er ansvarlig for hele beløpet overfor banken. I sitt innbyrdes forhold skal kausjonistene, hvor ikke annet er avtalt, bære like store deler av det tap som måtte oppstå i kraft av kausjonsansvaret. Inndrivelse uten søksmål vedta. Likeså gjeldsbrevets/-garantiens øvrige bestemmelser.

Tønsberg, 23/12-86

Kjøbmændenes Engrofor. A/S - KEFAS»

Side:143

Av denne kausjonserklæringen fremgår at KEFAS har stilt seg som selvskyldnerkausjonist for såvel Per Mørken A/S' som Slako A/S' gjeld til Sparebanken Vestfold.

Samtidig fikk KEFAS pant i Slako A/S's varelager som sikkerhet for all mulig gjeld og garantier.

I samsvar med avtalen som fremgår av tilsagnsbrevet av 2.12.86, vek Sparebanken Vestfold prioritet med sitt pant i varebeholdningen den 22.12.86. Bankens pant i varebeholdningen fikk således prioritet etter kr. 1,3 mill. til KEFAS. - - -