RG-1994-1335
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-02-03 |
| Publisert: | RG-1994-1335 (208-94) |
| Stikkord: | Arbeidsforhold, Arbeidsmiljøloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tønsberg byrett Nr. 93-00104 - Agder lagmannsrett LA-1993-00690 A - Høyesterett HR-1994-00409K . Anke til Høyesterett nektet fremmet. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jakob Wahl). Ankemotpart: Nordia A/S (Prosessfullmektig: Advokat Ellen Risøe). |
| Forfatter: | Lagdommer John Årseth, formann Eks.ord. lagdommer Martin Beer Sorenskriver Dag Carlstedt med meddommere |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Arbeidsmiljøloven (1977) §1, §60, §61C |
A ble 30. november 1992 oppsagt fra sin stilling som montør i Nordia A/S. Ved stevning 19. januar 1993 til Tønsberg byrett reiste han sak mot Nordia A/S med påstand om at oppsigelsen er ugyldig. Nordia A/S påsto seg frifunnet. Tønsberg byrett - byrettsdommer H. Thorbjørnsen med to arbeidslivskyndige meddommere - avsa 7. juli 1993 dom i tvisten med slik domsslutning:
"1. Nordia AS frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Dommen ble avsagt med dissens fra en av meddommerne. De nærmere omstendighetene i saken, partenes anførsler og fullstendige påstander for byretten, samt dens vurdering av de faktiske og rettslige forholdene, fremgår av dommen.
A med advokat Jakob Wahl som prosessfullmektig har anket dommen til Agder lagmannsrett. Anken er angitt å gjelde såvel byrettens bevisvurdering som dens rettsanvendelse. Nordia A/S v/styrets formann med advokat Ellen Risøe som prosessfullmektig har imøtegått anken. Samtidig begjærte ankemotparten kjennelse for at A skulle fratre sin stilling under ankebehandlingen. Lagmannsretten avsa 11. oktober 1993 kjennelse om at begjæringen om fratredelse ikke tas til følge.
Ankeforhandling ble holdt i Tønsberg 3. og 4. februar 1994. Den ankende part møtte, sammen med sin prosessfullmektig, og forklarte seg. For ankemotparten møtte Arnfinn Melfald, fabrikkdirektør i Nordia A/S, sammen med prosessfullmektigen. Melfald forklarte seg, og det ble avhørt ytterligere 5 vitner, hvorav 2 var nye for lagmannsretten. Lagmannsretten var satt med to arbeidslivskyndige meddommere, jfr. arbeidsmiljøloven §61C. Det ble fremlagt en del skriftlig bevismateriale som er nevnt nedenfor i den utstrekning det har hatt betydning for resultatet.
Saken står for lagmannsretten i alt vesentlig i samme stilling, såvel faktisk som rettslig, som for byretten, og det vises for så vidt til byrettens dom. Partenes anførsler er også i hovedsak de samme for begge rettene.
Den ankende part har i det vesentlige og sammenfatningsvis gjort gjeldende:
Lagmannsretten skal vurdere sakligheten av oppsigelsen. Arbeidsmiljøloven §60 må tolkes i lys av de hensyn som ligger til grunn for lovens målsetting, jfr. loven §1, jfr. Rt-1984-1068. Lagmannsretten har full prøvelsesrett for alle de spørsmålene som saken reiser.
Det var ikke saklig grunnlag for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven §60 nr. 2, så lenge det var annet passende arbeid å tilby. Nordia er en landsomfattende bedrift og "virksomhet" i loven forstand må i dette tilfelle gjelde bedriftens virksomhet på landsbasis. Spørsmålet om beskjeftigelse må i hvert fall vurderes ut fra Buskerud, Vestfold og Telemark samlet, og ikke fylkesvis. De tre fylkene betraktes som ett økonomisk område, med felles budsjett. All administrasjon av bedriftens virksomhet i disse fylkene styres fra Tønsberg, beregning av arbeid foretas derfra, timelister sendes dit, og tegninger og beregninger sendes derfra. Dette bekreftes av Nordia selv, jfr. brev fra bedriften 7. januar 1991 til Norsk Hydro i forbindelse med nedleggelse av Porsgrunnskontoret fra 1. januar samme år.
Bedriftens budsjett for 1993 for det nevnte området viste en omsetning på ca kr 28 millioner. Dette tilsvarer ca 20 montørårsverk. Etter oppsigelsen av A vil bedriften ha 10 faste montører. Følgelig ville et arbeidskraftbehov tilsvarende ca 10 montørårsverk måtte dekkes ved bruk av underentreprenører/prosjektansatte. Fremlagt oversikt over innleid arbeidskraft i 1993 viser at bedriften i hvert fall har hatt et arbeidskraftbehov utenom de fast ansatte på ca 7 - 8 årsverk.
Bedriften hadde plikt til på eget initiativ å tilby annet passende arbeid fremfor oppsigelse, eventuelt vurdere permisjon som alternativ til oppsigelse Det var usaklig av bedriften å si opp A samtidig som bedriften legger opp til at bort i mot halvparten av arbeidskraftbehovet for montører skal dekkes ved bruk av underentreprenører/prosjektansatte.
Bedriftens utstrakte bruk av underentreprenører/engasjement av prosjektansatte er tariffstridig. Det vises til den overenskomst bedriften er bundet av, §1 fjerde ledd. Av denne fremgår at arbeidsgiver som er omfattet av tariffavtalen ikke må beskjeftige noen arbeidstakere på de steder tariffavtalen gjelder på vilkår som avviker fra avtalen. Når det gjelder prosjektansettelser, har hovedregelen hos bedriften vært å innta personell på hvert enkelt bygg/oppdrag i vedkommende distrikt. På den måten omgår bedriften tariffavtalens bestemmelser om reisegodtgjørelse. Den utstrakte bruken av underentreprenører/prosjektansatte viser at bedriften ikke hadde saklig grunn for noen oppsigelse.
I utgangspunktet er situasjonen på oppsigelsestidspunktet det riktige tidspunktet for saklighetsvurderingen. Ved oppsigelse på grunn av bedriftsinnskrenkning må det imidlertid være relevant også å ta hensyn til den etterfølgende utvikling, som i dette tilfellet har bekreftet at oppsigelsen ikke var nødvendig, jfr. regnskapet for 1993. A har også vært i arbeid hele tiden etter oppsigelsen, bortsett fra en kort periode da han var sykmeldt.
Prinsipalt gjøres således gjeldende at bedriften ikke hadde saklig grunn for noen oppsigelse.
Subsidiært gjøres gjeldende at utvelgelsen ved oppsigelsen ikke var saklig begrunnet. Ansienniteten skal under ellers like forhold være avgjørende. Prinsipalt hevdes at ved oppsigelser skal bedriftens hele virkeområde regnes som ett ansiennitetsområde, subsidiært de tre fylkene Buskerud/Vestfold/Telemark. A har bedre ansiennitet enn ansatte i Tønsberg og Drammen, og det er uomstridt at han er like kvalifisert som disse. A har også bedre ansiennitet enn B og med noe opplæring og tilretteleggelse er han også like kvalifisert. Oppsigelsen av A var derfor usaklig også i denne relasjonen.
Det er feil ved byrettens rettsanvendelse når flertallet har funnet at bedriften har oppfylt sin plikt etter arbeidsmiljøloven §60 nr. 2 til å tilby annet passende arbeid. Det er videre feil at det ikke er tatt hensyn til det forholdet at A er tillitsvalgt, jfr. Hovedavtalens §6-11, hvoretter det skal legges vekt på den spesielle stillingen en tillitsvalgt har i bedriften.
Den avveiningen mellom partenes interesser som arbeidsmiljøloven §60 gir anvisning på, må foretas både i relasjon til oppsigelsen som sådan og i forhold til spørsmålet om eventuell oppsigelse såvel i Tønsberg/Drammen-distriktene som i forhold til B. Denne interesseavveiningen må utvilsomt falle ut til As fordel.
Når det gjelder bedriftens saksbehandling, vises det til bemerkningene fra byrettens mindretall og som i det vesentlige tiltres. Bedriften pliktet å drøfte spørsmålet om oppsigelse med hver enkelt aktuell arbeidstaker. Det ble ikke gjort i forhold til A. Denne unnlatelsen inngår som ledd i den interesseavveiningen som skal foretas.
Oppsigelsen av A er under enhver omstendighet usaklig etter en samlet vurdering av de forannevnte momentene.
Oppsigelsen fremtrer også som urimelig etter en slik samlet vurdering. Utenforliggende hensyn har vært en medvirkende årsak til oppsigelsen, idet A av bedriftsledelsen er blitt oppfattet som en "brysom" tillitsmann.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Oppsigelsen av A er ugyldig.
2. Nordia A/S dømmes til å betale sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten."
Ankemotparten hevder at byrettens dom i det vesentlige er riktig både i begrunnelsen og i resultatet, med unntak for saksomkostningene, og har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det er situasjonen på oppsigelsestidspunktet som er avgjørende ved vurderingen av spørsmålet om oppsigelsens saklighet. Etterfølgende omstendigheter kan bare få betydning ved spørsmålet om fortrinsrett ved nyinntak. På oppsigelsestidspunktet i november 1992 var det 4 faste montører i Telemark. I tillegg kom én (B) som har en spesiell stilling knyttet til Hydro. På forsommeren 1993 sluttet en montør etter eget ønske, og det er nå tilbake 3 vanlige montører.
Det fastholdes at det ikke er tilstrekkelig arbeid til å sysselsette disse 3 montørene, jfr. fremlagt oversikt over arbeid under distrikt Telemark i 1993. Ut fra dette kan konstateres at det i første halvår 1993 var arbeid til ca 1 1/2 mann i dette distriktet. Overbemanningen ville således nødvendiggjøre fortsatte permitteringer. Montørene er ansatt i bestemte distrikter (fylker), jfr. arbeidsavtalene, og bedriften var ikke forpliktet til å forflytte montørene til andre distrikter når dette kostnadsmessig ikke lot seg forsvare og gikk utover lønnsomhetsevnen.
Nedleggelsen av Porsgrunnskontoret medførte ingen endring av montørenes arbeidssted eller lønnsvilkår. Det er forøvrig ikke riktig at alt nå administreres fra Tønsberg. Prosjektmessig styres fortsatt en del fra Telemark. All tilbudsberegning og en del prosjektstyring for Telemark distrikt skjer således herfra.
Bruk av underentreprenører har aldri vært bestridt og har funnet sted i alle år i selskapet. I dag er forholdstallet mellom underentreprenører og egne ansatte på landsbasis ca 30/70. Den bruken av underentreprenører som har funnet sted gjør ikke oppsigelsen av A usaklig. Bedriften er helt avhengig av å bruke underentreprenører for å møte svingninger i oppdragsmengden. Det er ikke på noe tidspunkt gjort bruk av underentreprenører i tilfeller hvor fast ansatte i vedkommende distrikt er permittert (unntatt for å sluttføre et bestemt prosjekt). Bruk av underentreprenører har således først funnet sted dersom alle montørene i distriktet er i arbeid og etter at montørene i annet distrikt har fått tilbud om arbeid.
Det tilbakevises at avlønningen av underentreprenører og prosjektansatte er i strid med tariffavtalen. Underentreprenørene er selvstendige arbeidsgivere og faller dermed utenfor tariffavtalen, jfr. Gulating lagmannsretts dom 16. april 1993 20. Det er lang og entydig praksis for at en bedrift ikke plikter å påse at underentreprenører følger tariffavtalens bestemmelser. Spørsmålet har vært tatt opp ved flere avtalerevisjoner, men en plikt som nevnt er ikke gjennomført, jfr. LOs krav ved Hovedavtalerevisjonen i 1989 og i 1993.
Det fastholdes at B måtte anses som vesentlig bedre kvalifisert i stillingen som arbeidsformann ved Hydro. Denne stillingen er en delt funksjonær- og montørstilling. B var innarbeidet i denne stillingen da A ble oppsagt, og A hadde ingen erfaring når det gjelder funksjonærsiden. Det var således ikke like forhold mellom disse to. Det vises i denne forbindelsen til dom i Rt-1986-879 (886). Liten ansiennitetsforskjell kan forøvrig begrunne fravikelse av ansiennitetsprinsippet, jfr. Frostating lagmannsretts dom 28. mars 1990 13 og 15.
Det er feil å påstå at byretten ikke har tatt i betraktning og vurdert det forholdet at A er tillitsvalgt. Det vises til byrettens dom, særlig side 15. Forøvrig påpekes at A kun er tillitsvalgt i distrikt Telemark.
Ved oppsigelsen fulgte bedriften ansienniteten for ansatte innenfor Telemark distrikt. Det vises til avtalene om distriktsvis vurdering. Nedleggelsen av Porsgrunnskontoret skyldtes redusert behov og var uten betydning for arbeidssted og lønnsvilkår. De ansatte var ikke uenig i dette, jfr. protokoll fra møte 27. november 1990. Bedriften har i sin permisjonspraksis konsekvent holdt seg til ansienniteten innenfor vedkommende distrikt, og dette har ikke vært reagert på. Hovedavtalens §8-1 om permitteringer og §9-9 om oppsigelser har tilnærmet identisk ordlyd. Bedriftens permisjonspraksis må således få betydning ved vurderingen av oppsigelsens saklighet. Ved vurderingen av begrepet "like forhold" er det relevant å vektlegge kostnadshensyn. Det vises i denne forbindelsen til Arbeidsrettens dom 1. oktober 1990 side 178, til LOs kommentar til Hovedavtalens §9-9, samt til dom i Rt-1992-776 (s. 782). For bedriften ville det få stor kostnadsmessig betydning om de tre fylkene skulle ses under ett.
Ved interesseavveiningen foreligger ingen særlige beskyttelsesgrunner for A i forhold til de andre i distriktet. Det vises til at han er i en relativt gunstig alder når det gjelder mulighetene for å få annet arbeid. Bedriftens behov for driftsinnskrenkninger og rasjonalitetshensyn må gå foran ulempene, jfr. Frostating lagmannsretts dom 18. januar 1993 side 19.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.
2. Nordia A/S tilkjennes sakens omkostninger for såvel byrett som lagmannsrett."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige tiltre flertallets begrunnelse.
Når det gjelder bedriften Nordia A/S, dens bakgrunn og nåvæende virksomhet og organisasjon, samt As ansettelsesforhold og arbeidsavtale, vises til byrettens dom.
Lagmannsretten legger til grunn at det er situasjonen på oppsigelsestidspunktet, d.v.s. 30. november 1992, som må være avgjørende ved vurderingen av spørsmålet om oppsigelsens saklighet og rimelighet. Etterfølgende omstendigheter kan bare tillegges betydning ved spørsmålet om fortrinsrett ved eventuelt senere nyinntak.
Lagmannsretten har i likhet med byrettens flertall funnet det bevist at bedriften hadde et reelt behov for nedbemanning i Telemark distrikt. Grunnen til dette var mangel på oppdrag. Det vises til at bedriftens omsetning i Telemark i 1990 var ca kr 8,8 millioner, mens den i 1992 var ca kr 4 millioner, d.v.s. mer enn halvering på to år. Etter det som er opplyst legges til grunn at bedriften i 1992 ikke hadde arbeid for mer enn 1,5 - 2 montørårsverk, mens det på oppsigelsestidspunktet var ansatt 4 montører. Utsiktene var slett ikke lysere for 1993. Det vises forøvrig til byrettens begrunnelse. Det var protokollert enighet mellom bedriftens ledelse og arbeidstakerne om slik fylkesvis vurdering ved permitteringer, jfr. således protokoller fra forhandlingslingsmøte 27. november 1990 i forbindelse med nedlegging av Porsgrunnskontoret, fra forhandlingsmøte 2. oktober 1991, 20. desember 1991, samt 17. februar 1992.
Lagmannsretten kan ikke se at bedriftens praksis med bruk av underentreprenører har vært ulovlig eller tariffstridig. Slik bruk av eksterne tjenester har vært begrunnet i behov for større fleksibilitet og reduserte faste lønnskostnader, og har gjort bedriften mer konkurransedyktig i tider med til dels store variasjoner i tilgangen på oppdrag. Med redusert fast arbeidsstokk sparte bedriften lønnsutgifter under permitteringer til tider med liten arbeidsmengde. Bedriftens ledelse hadde både rett og plikt til å tilpasse seg markedssituasjonen til enhver tid, og herunder tilpasse kostnadene til den virksomhet som var ventet. Lagmannsretten ser bedriftens bruk av underentreprenører som et etter forholdene nødvendig tiltak for å kunne sikre bedriftens fortsatte eksistens og arbeidsplasser. Dette kommer også bedriftens ansatte til gode. Underentreprenørene har forøvrig vært selvstendige næringsdrivende og i forhold til Nordia har de ikke vært arbeidstakere som omfattes av Hovedavtalens bestemmelser. Det foreligger ingen opplysninger om at det i noe tilfelle har foreligget kamuflerte arbeidsavtaler.
Det samme må gjelde for bedriftens bruk av prosjektansatte. Også denne praksisen må ses som et kostnadsbesparende tiltak som må anses å ha vært nødvendig i et marked preget av sterk konkurranse og små fortjenestemarginer.
Lagmannsretten finner således at bedriften ut fra markedssituasjonen og behovet for driftsinnskrenkninger hadde saklig grunn for å foreta oppsigelse.
Når det gjelder utvelgelsen av den oppsagte, er det enighet mellom partene om at ansiennitetsprinsippet skal følges under ellers like vilkår, slik Hovedavtalens §9-9 foreskriver. Det er derimot uenighet om hvordan dette skal praktiseres i foreliggende tilfelle, jfr. partenes anførsler om dette. Lagmannsretten legger til grunn at det ikke er avklart mellom hovedorganisasjonene i arbeidslivet hvorvidt den nevnte bestemmelsen i Hovedavtalen skal forstås slik at det skal legges vekt på samlet ansiennitet i en bedrift eller i den enkelte avdelingen, jfr. de fremlagte kommentarene til §9-9 fra LO (Landsorganisasjonen i Norge) og NHO (Næringslivets Hovedorganisasjon). I LO's nevnte kommentar er det anbefalt at partene på den enkelte bedrift blir enige om på hvilken måte ansienniteten skal praktiseres. I foreliggende tilfelle fremgår det uttrykkelig av protokoll fra forhandlingsmøte 27. november 1990 at partene ble enige om at det ved oppsigelse skulle legges til grunn distriktsvis (fylkesvis) ansiennitet. Lagmannsretten anser dette som avgjørende for vurderingen i foreliggende sak. Det er dette prinsippet bedriften fulgte ved oppsigelsen, og som lagmannsretten finner at den således også var berettiget til å følge.
Når det gjelder spørsmålet om B skulle ha vært oppsagt fremfor A, vises til byrettens flertalls begrunnelse på dette punktet. Det hører under bedriftsledelsens styringsrett å tilsette den personen som ledelsen mener er best kvalifisert for vedkommende stilling. Uenighet om hvem av søkerne som var best kvalifisert da B ble ansatt i den spesielle stillingen, måtte i tilfelle ha vært tatt opp ved tilsettingen, og er ikke et relevant moment ved oppsigelsesspørsmålet. Under enhver omstendighet kan det ikke sies å foreligge like forhold ved vurderingen av A i forhold til B. Lagmannsretten finner derfor at det ikke var usaklig å si opp A fremfor B.
Lagmannsretten tiltrer i det vesentlige også byrettens flertalls begrunnelse ved vurderingen av om Nordia har oppfylt sin plikt til å tilby A annet arbeid. Det samme gjelder det som er anført om saksbehandlingen ved oppsigelsen. Det er ikke ført bevis for at bedriften ved oppsigelsen har tatt utenforliggende hensyn, slik det er blitt hevdet av den ankende part.
Lagmannsretten finner således at de momentene som er anført fra den ankende parts side verken enkeltvis eller samlet kan gi tilstrekkelig grunnlag for påstanden om at oppsigelsen var usaklig.
Etter arbeidsmiljøloven §60 nr. 2 skal det foretas "en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker." Lagmannsretten viser til det som foran er lagt til grunn og kan ikke se at det foreligger noen spesielle forhold, verken i relasjon til den oppsagte, til andre ansatte, eller til bedriften, som kan medføre at interesseavveiningen skulle falle ut til fordel for den oppsagte. Oppsigelsen kan derfor heller ikke anses som urimelig.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste.
Saksomkostninger.
Den ankende part har tapt saken for begge instansene og burde da etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd jfr. §172 første ledd ha dekket motpartens saksomkostninger for begge rettene. Lagmannsretten finner imidlertid, i likhet med byrettens flertall,at det var slik tvil til stede at det var fyldestgjørende grunn for den tapende part å få saken prøvet for retten. Byrettens saksomkostningsavgjørelse blir derfor å stadfeste.
Det er derimot ikke grunn til å anvende unntaksbestemmelsen i §180 første ledd for så vidt gjelder saksomkostningene for lagmannsretten, idet slike særlige omstendigheter som kreves for å bli fritatt for omkostningsansvar ved forgjeves anke ikke kan ses å foreligge. Ankemotpartens prosessfullmektig har gitt omkostningsoppgave på kr 30500,-, hvorav kr 28000,- er prosessfullmektigens salær og resten reise- og diettutgifter. Ankemotparten har ikke gitt noen bemerkninger til oppgaven, som legges til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Nordia A/S kr 30500,- - kronertrettitusenfemhundre - som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten.