RG-1994-239

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-06-10
Publisert:	RG-1994-239 (33-94)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Tinn og Heddal herredsrett - Agder lagmannsrett LA-1992-00333 A. Rettskraftig.
Parter:	Ankende part: Hans Krosskei A/S (Prosessfullmektig: H.r.advokat Thorstein Vale). Ankemotpart: Conbac A/S (Prosessfullmektig: Advokat Ole-Henrik Sætre).
Forfatter:	Lagdommer Gunnar Hanssen, formann. Lagdommer Erling Strand. Eks.ord. lagdommer Rolf Harto
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §180

År 1993 den 26. og 27. fortsatte forhandlingene.

År 1993 den 10. juni ble rett satt på ny på Agder lagmannsrettskontor i Skien med de samme dommere som tidligere.

Etter rådslagning og stemmegivning for lukkede dører ble det avsagt slik dom :

Tvisten gjelder oppgjør for utført entreprenørarbeid. De springende punkter er om det er avtalt fastpris eller det skal være regningsarbeid og om et mulig krav for utført regningsarbeid er urimelig høyt.

Den ankende part - entreprenørfirmaet Hans Krosskei AS (Krosskei) - utførte i 1988-89 som entreprenør bygningsmessige arbeider på Miland renseanlegg i Tinn kommune. Ankemotparten - Conbac AS (Conbac) - ble engasjert av Krosskei som underentreprenør til å utføre overflatebehandling av betongflater (hovedarbeidet) og reparasjon av skader og mangler på betongarbeidene (tilleggsarbeidene). Conbacs arbeid ble utført i tre etapper, nemlig i tiden 3.-5. juli, 31. juli til 11. august og 3.-21. september 1989.

For det arbeidet Conbac har utført har Krosskei betalt en faktura på kr 89.910,60 og en på kr 50.215,20. Sluttfakturaen på kr 5.054.446,90 er derimot bestridt fra Krosskei, men likevel slik at selskapet har innbetalt et beløp på kr 92.400,-. På vegne av Conbac har advokat Ole-Henrik Sætre reist sak mot Krosskei ved Tinn og Heddal herredsrett med påstand om betaling av differansen mellom den nevnte sluttfakturaen og det innbetalte, et beløp på kr 413.046,90. H.r. advokat Thorstein Vale har tatt til motmæle på vegne av Krosskei med påstand om frifinnelse i et hovedsøksmål og betaling av kr 25.789,- i et motsøksmål fordi Krosskei mente å ha innbetalt for mye.

Under hovedforhandlingen i Tinn og Heddal herredsrett den 14. og 15. januar 1992 reduserte Conbac påstandsbeløpet i hovedsøksmålet med kr 5.000,- til kr 408.046,90. For øvrig ble partenes påstander opprettholdt. Den 20. samme måned avsa herredsretten - sorenskriver Rolf Lien som ekstraordinær dommer - dom i saken med slik domsslutning:

"I hovedsøksmålet:

1. Hans Krosskei As v/styrets formann dømmes til å betale til Conbac AS kr 408.046,90 med tillegg av 24 prosent årlig rente fra 28. november 1989 til betaling skjer.

2. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynning av dommen. I motsøksmålet:

3. Conbac AS frifinnes.

I begge søksmål:

4. Hver av partene bærer sine omkostninger."

Når det gjelder sakens bakgrunn, partenes anførsler for herredsretten og dens avgjørelsesgrunner, vises det til herredsrettens dom.

På vegne av Krosskei har h.r. advokat Thorstein Vale i rett tid påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Herredsrettens saksbehandling, bevisvurdering og rettsanvendelse er angrepet. Advokat Ole-Henrik Sætre har tatt til motmæle på vegne av Conbac.

Ankeforhandling ble holdt i Skien 25.-27. mai 1993. Fra Krosskei møtte driftsingeniør Ivar Graver mens teknisk leder Knut Helge Grønli og salgsleder Dagfinn Bjerkeli møtte for Conbac. Graver og Grønli, som møtte sammen med prosessfullmektigene, forklarte seg. For øvrig ble det avhørt 7 vitner og foretatt slik dokumentasjon som lagmannsretten vil komme tilbake til i den utstrekning den har betydning for rettens avgjørelse.

Hans Krosskei AS har ved sin prosessfullmektig sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Det ble inngått en bindende avtale om at Conbac skulle utføre de arbeidene som følger av anbudsdokumentene (hovedarbeidet). Conbac ga et skriftlig tilbud uten forbehold, heller ikke om at tilbudet skulle være tidsbegrenset. At det ble inngått en bindende avtale, følger for øvrig av den omstendighet at Conbac utførte arbeidet og krevde betaling for hovedarbeidet i samsvar med tilbudet. Krosskei har da også betalt for dette.

Conbac kan ikke høres med at også hovedarbeidet ble utført som regningsarbeid. Dette var et særskilt kontraktsforhold der det er ført egne time- og materiallister. Hele situasjonen viste at hovedarbeidet skulle utføres som anbudsarbeid. Grunnen til at Conbac bestrider dette er at det passer dårlig med selskapets standpunkt til kontraktsformen for tilleggsarbeidene.

Krosskei ser det slik at en fastprisavtale om tilleggsarbeidene er en logisk konsekvens av at hovedarbeidet ble utført på anbudsbasis. Den 22. juni 1989 eller kort tid etter dette ble det inngått en bindende avtale om at Conbac skulle utføre tilleggsarbeidene for ca kr 140,- pr. m2. Denne avtalen omfattet alle tilleggsarbeidene slik de er beskrevet i Conbacs brev av 26. juni 1989, ikke bare en liten del av dem slik motparten hevder. For Krosskei hadde det ingen interesse å vite hva en liten del av de samlede utbedringsarbeidene ville koste. Dette måtte Conbac forstå.

Tilleggsarbeidene ble utført av Conbac som fastprisarbeid. Begge parter har oppfattet det slik og opptrådt i samsvar med dette. Conbac har ført time- og materiallister, men disse er ikke attestert av Krosskei, noe som skulle ha skjedd dersom det hadde vært regningsarbeid. Krosskei har enten ikke blitt forelagt listene til attestasjon eller har avvist å attestere dem. Daglig leder Knut Grønli, som var klar over manglende attestasjon fra Krosskeis side, har ikke gjort noe for å bringe attestasjonene i orden. Krosskei har gjort opp for det utførte arbeidet som om det var et fastprisarbeid. Grønli forsto eller måtte i alle fall forstå at Krosskei oppfattet det som fastprisarbeid. I et slikt tilfelle kan Conbac ikke la det hele drive. Hensynet til lojalitet i kontraktsforhold tilsier da at Conbac blir bundet av en slik synbar rettsoppfatning som Krosskei har hatt.

Subsidiært gjøres det gjeldende at Conbacs krav fremstår som urimelig høyt, bl.a. fordi medgåtte materialer og antall timer er ført opp 2-3 ganger. Tilleggsarbeidene har vært utført av uerfarne folk og undergitt mangelfull arbeidsledelse. En rekke vitner har forklart at tilleggsarbeidene kom i tillegg til hovedarbeidet og var langt mindre omfattende enn dette. Krosskei har allerede betalt mer enn dobbelt så mye for tilleggsarbeidene som for hovedarbeidet. Dersom Conbacs krav skal legges til grunn, vil prisen pr. m2 for tilleggsarbeidene utgjøre kr 1.170,- mens prisen på hovedarbeidet alene var på ca kr 160,-. I materiallistene for tilleggsarbeidene er det tatt med epoxy klar og grå for tilsammen kr 37.440,-. Dette er materialer som ble anvendt til hovedarbeidet og som det ikke var grunnlag for å ta med under tilleggsarbeidene. Tilleggsarbeidene på murkrona kan heller ikke forklare slik omfattende forbruk av epoxy. Også andre medgåtte materialer er oppført er oppført med for store kvanta.

Det er oppført et alt for høyt antall timer for de utførte tilleggsarbeidene. Også antall overtidstimer er uforholdsmessig høyt. Krosskei har ikke noe ansvar for at timetallet er blitt så høyt. Dette skyldes i første rekke dårlige fagkunnskaper hos Conbacs folk og slett arbeidsledelse. Knut Grønli har f.eks. aldri vært til stede på arbeidsplassen. Det foreligger for øvrig heller ikke noe underlagsmateriale for de utfylte timelister. Disse påstås å være ført på grunnlag av lapper som endog skal være kastet. Mangler ved time- og materiallister trekker for øvrig også sterkt i retning av at tilleggsarbeidene er et fastprisarbeid.

Hans Krosskei AS har nedlagt slik påstand:

"1. Hans Krosskei A/S frifinnes.

2. Conbac A/S dømmes til å betale Hans Krosskei A/S saksomkostninger for herredsrett og for lagmannsrett."

Conbac AS har ved sin prosessfullmektig sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Det spiller i og for seg ingen rolle for rettens avgjørelse om det før avtalen om tilleggsarbeidene ble inngått en bindende avtale om utførelse av hovedarbeidet eller ikke, men gjøres likevel gjeldende at Conbacs tilbud ikke ble akseptert i tide. Krosskei reagerte aldri på Conbacs skriftlige tilbud av 6. februar 1989, som derfor har falt bort. Til tross for dette aksepterte Conbac betaling for hovedarbeidet i samsvar med tilbudet og krever ikke dette godtgjort som regningsarbeid.

Tilleggsarbeidene har imidlertid en helt annen karakter og omfang enn hovedarbeidet. Hva det besto i var dessuten uklart på avtaletidspunktet. Det ville derfor ha vært svært unaturlig og meget risikopreget for Conbac å påta seg dette som fastprisarbeid. Det var dessuten Krosskei som hadde problemer. Selskapet hadde utført svært mangelfulle betongarbeider som det hastet å få utbedret. Det følger for øvrig av kutymebestemt rett at vederlaget skal beregnes på grunnlag av faktiske omkostninger dersom avtale om fastpris ikke foreligger, jfr. Tore Sandvik: Entreprenørrisikoen side 168. Det er oppdragsgiveren som har bevisbyrden for at det er inngått fastprisavtale. I dette tilfellet, der begge partene er erfarne entreprenører, foreligger det ikke bevis for noen fastprisavtale.

Når Conbac antydet pris på ca kr 140,- pr. m2 for en membran, måtte Krosskei skjønne hva dette innebar. Han måtte forstå at denne prisen ikke omfattet samtlige tilleggsarbeider, som det for øvrig heller ikke var naturlig å prise pr. m2. Conbac nevnte da heller ingen pris i sitt brev til Krosskei av 26. juni 1989. Dersom Krosskei mente å ha krav på utføring av arbeidet til fastpris, hadde selskapet all mulig foranledning til å ta dette opp med Conbac.

Krosskei betalte fakturaen av 20. juli 1989 på kr 89.910,60 uten protester. Dette var ingen a kontobetaling, men en betaling for det arbeidet som da var utført, noe Krosskei forsto eller måtte forstå. Krosskeis skriftlige reaksjoner på sluttfakturaen tyder også på at selskapet oppfattet arbeidet som regningsarbeid. Disse brevene er for øvrig underskrevet av Ivar Graver etter at han hadde konferert med Hans Krosskei. Dersom Krosskei hadde ment at det var inngått avtale om fastpris, måtte selskapet ha fremholdt dette for Conbac på et langt tidligere tidspunkt. Conbac var hele tiden av den oppfatning at det var inngått en avtale om regningsarbeid og var på dette punkt i aktsom god tro.

Conbac hadde ingen plikt til å innhente attestasjoner på material- eller timelister. NS gir oppdragsgiver krav på at slike lister vedlegges fakturaen, men ikke at de skal innhentes undervegs. For øvrig har Conbacs folk søkt å få tak i attester, men uten at dette har ført frem.

Det gjøres gjeldende at retten ikke har grunnlag for å sette Conbacs regninger til side. Retten har ikke vært på befaring. Det foreligger heller ikke fotografier eller annet materiale som viser omfang eller karakter av skadene på betongarbeidene i form av betongreir og porer i muren. Tilleggsarbeidene var meget omfattende. De ble dessuten utført under tidspress og mens andre håndverkere var til stede og vanskeliggjorde arbeidet. Conbac ble pålagt å følge Krosskeis fremdriftsplan. Krosskei på sin side fulgte ikke opp sitt arbeid med f.eks. påstøp på bassenget og var dessuten lite tilgjengelig for å diskutere løsninger på problemer som oppsto undervegs, bl.a. samordningen av det arbeid som fant sted på bygget. Epoxyarbeidets karakter med bl.a. herdeprosesser gjorde det dessuten nødvendig med til dels omfattende kvelds- og nattarbeid, særlig den siste uken.

Conbacs arbeid ble utført på en faglig forsvarlig måte av erfarne folk. Conbac, som er et seriøst firma, har ført material- og timelister på en riktig og forsvarlig måte. Hovedarbeidet er ført på egne lister. Det ble benyttet epoxy klar og grå til en murkrone og til slurrey i containerrom, arbeider som ble omfattet av tilleggsarbeidene.

Conbac AS har nedlagt slik påstand:

"1. Tinn og Heddal herredsretts dom stadfestes.

2. Conbac A/S v/styrets formann tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten, som er kommet til et noe annet resultat enn herredsretten, finner innledningsvis grunn til å redegjøre for det faktum den legger til grunn for sin avgjørelse:

Krosskei er et entreprenørfirma på Rjukan som utfører byggog anleggsarbeider. Høsten 1988 påtok selskapet seg de bygningsmessige arbeider på Miland renseanlegg for Tinn kommune, herunder støpingen av et basseng for kloakkrensing. Denne entreprisen utgjorde ca 1,1 millioner kroner mens samlede utgifter for hele det kommunale renseanlegget var på ca 8-9 millioner. Ingeniør Vidar Tveiten AS har opptrådt som konsulent for byggherren.

Den 31. januar 1989 sendte Krosskei likelydende brev til Conbac og Telemark Entreprenørservice AS med anmodning om tilbud på maling av renseanleggets betongkonstruksjoner som hadde en samlet overflate på over 500 m2. Anbudet skulle omfatte bl.a. slike forarbeider som gradhugging, sparkling og rengjøring av betongen. Selve malingen skulle bestå av 1-2 strøk med epoxy impregnering. Conbac, som er et konsulent- og entreprenørfirma innen bl.a. injeksjons- og herdeplastarbeider med epoxy, fremsatte i brev av 6. februar 1989 et tilbud i samsvar med anbudet. Tilbudsprisen var på kr 41.846,- med et tillegg på kr 20.000,-, eksklusive merverdiavgift. Det skjedde da ingen aksept av tilbudet fra Krosskeis side.

Krosskei utførte bygningsarbeidene i tiden januar-oktober 1989. Støpearbeidene ble foretatt i februar-mars samme år. Krosskeis arbeid ble ledet av vitnet Ivar Graver som da var daglig driftsleder med vitnet Arild Gravningen som byggplassleder. Under utføringen av støpearbeidene ble Krosskeis folk klar over at deler av den betongen de mottok ikke tilfredsstilte de krav som var satt. Arbeidene ble likevel gjennomført, noe som resulterte i bl.a. støpesår i form av reirdannelser og større porer samt flere markerte skiller mellom støpelagene. Bassenget var utett. Skadene er senere bekreftet i en rapport av 6. juni 1989 fra Norsk Teknisk Byggkontroll AS (Noteby), utarbeidet av vitnet Jan Viggo Holm. I rapporten er det også fremsatt forslag til hvordan skadene skal utbedres. Før utarbeidelse av rapporten hadde Krosskei engasjert Telemark Entreprenørservice AS til å utføre injeksjonsarbeider i betongbassengets ytterveger for å tette lekkasjer i sjikt mellom to støpelag.

På grunnlag av rapporten fra Noteby ble det innkalt til et møte på Miland 22. juni 1989 der bl.a. representanter fra Tinn kommune, Ingeniør Vidar Tveiten AS og Noteby var til stede. I tillegg møtte daglig leder i Conbac Knut Grønli etter anmodning fra ingeniør Tveiten. På møtet ble det avklart at Krosskei hadde ansvar for skadene på betongen, og at selskapet skulle fremme forslag til utbedringer basert på de foreliggende opplysninger og tilbud fra aktuelle spesialentreprenører. I forbindelse med møtet, som også omfattet befaring av renseanlegget, var det kontakt mellom Ivar Graver fra Krosskei og Knut Grønli fra Conbac. Her mener Graver det ble fremsatt et tilbud fra Grønli om utbedring av alle skadene på betongen for en fast pris på ca kr 140,- pr. m2. Grønli erkjenner å ha nevnt en slik pris, men hevder at den utelukkende gjaldt påføring av en membran på den del av betongen som Krosskei senere skulle påstøpe, et areal på ca 100 m2.

På grunnlag av møtet fremsatte Conbac i brev til Krosskei av 26. juni 1989 en beskrivelse av nødvendige tilleggsarbeider for å utbedre skadene på betongen og det arbeidet som var nevnt i tilbudet av 6. februar 1989. Conbac foreslo at alle betongflater skulle rengjøres og høytrykkspyles. For de flatene som skulle påstøpes ble det foreslått reparasjon av sår og krater med epoxymørtel og påsprøyting av epoxy L samt sandavstrøing som tilleggsarbeide. Som hovedarbeide skulle det etter herding her påstrykes ett strøk klar epoxy. For øvrige betongflater ble det som tilleggsarbeide forslått reparasjon med epoxymørtel eller confixmørtel og helsparkling med Rescon Reslight. Hovedarbeidet her var å påstryke ett lag med epoxy klar for deretter på den øvre del av bassenget å påføre ett lag epoxy grå mens det på nedre deler skulle være ett lag epoxy klar. I brevet av 26. juni er priser på arbeidene ikke oppgitt.

Lagmannsretten legger til grunn at Conbacs brev av 26. juni 1989 ble forelagt byggherren til godkjennelse. Deretter ble det avtalt mellom partene at arbeidene skulle påbegynnes uten at noen av dem presiserte om det skulle utføres etter fast pris eller som regningsarbeid.

På dette grunnlag innleiet Conbac firmaet Aqua Power til å foreta slik høytrykkspyling av betongflatene som nevnt i brevet fra Conbac. Den 3. juli 1989 påbegynte selskapet tilleggsarbeidene. Det som først ble gjort var utbedring av de deler av bassenget som skulle påstøpes, herunder påføring av den nevnte membranen. Dette skjedde i tiden 3.-5. juli 1989. Den 31. juli ble tilleggsarbeidet på andre deler av betongen påbegynt. Den 11. august stoppet såvel tilleggsarbeidet som hovedarbeidet opp. Dette siste ble startet opp 3. august og avsluttet 10. september 1989. Grunnen til at arbeidene stoppet opp var i første rekke den omstendighet at Krosskei den 11. august 1989 ennå ikke var ferdig med sitt påstøpingsarbeid. Den 3. september 1989 påbegynte Conbac arbeidene for tredje gang og ble ferdig den 21. samme måned. Det er enighet om at resultatet av Conbacs arbeid er fullt ut tilfredsstillende, men tvist om vederlagets størrelse.

Conbac har ført timelister for det utførte arbeidet. Disse er basert på lapper som hovedsaklig ble utarbeidet av vitnet arbeidsformann Sten Vidar Siljan. Det er utarbeidet særskilte timelister for hovedarbeidet. På timelistene ble det også ført opp medgåtte materialer. Time- og materiallistene er attestert av Knut Grønli, men ikke av Krosskei.

Conbac sendte sin første faktura pålydende kr 89.910,60 til Krosskei 20. juli 1989. Av fakturaen fremgår det at kravet skal dekke høytrykkspylingen til Aqua Power med kr 31.284,- og Conbacs sparklings- og membranarbeider med kr 43.641,50. I tillegg kom 20 prosent merverdiavgift. I fakturaen var det tatt forbehold om 2 prosent rente pr. måned etter forfallstid som skulle være 30 dager etter fakturadato. Som vedlegg til fakturaen fulgte timeliste og liste over materialbruk. Det følger av de vedlagte håndskrevne lister at arbeidet var blitt utført i tiden 3.-5. juli 1989. Beløpet ble betalt 6. september 1989.

Den 26. oktober 1989 sendte Conbac en ny faktura på kr 50.215,20. Det følger av fakturaen at kravet gjelder hovedarbeidet og opplyses at tilriggingsarbeider på kr 20.000,- tas med under tilleggsarbeidene. Partene er enige om at fakturabeløpet tilsvarer Conbacs tilbud av 6. februar 1989. Også på denne fakturaen er det tatt forbehold om 2 prosent månedlig rente etter forfall. Beløpet ble betalt 24. november 1989.

Den 27. oktober 1989 sendte Conbac en spesifisert sluttfaktura på kr 505.446,90 til Krosskei. Av denne fremgår det at arbeidsgodtgjørelsen, herunder overtidsgodtgjørelse, utgjør kr 231.802,50, diett- og transportpenger kr 50.370,-, materialer m.v. kr 139.033,25 og merverdiavgift kr 84.241,15. Sammen med fakturaen fulgte håndskrevne time- og materiallister.

Ved brev av 21. november 1989 har Krosskei returnert fakturaen og imøtegått denne på en rekke punkter. Ivar Graver skrev dette brevet etter at han hadde konferert med Hans Krosskei. Det ble holdt to møter mellom partene om saken uten at de kom frem til enighet. Den 12. mars 1990 betalte imidlertid Krosskei et beløp på kr 92.400,- for tilleggsarbeidene. Betalingen er basert på en kvadratmeterpris for tilleggsarbeidene på kr 140,-. I brev av 22. mai 1990 ble Conbacs sluttfaktura på nytt forkastet. Krosskei sa seg villig til å betale ytterligere kr 22.150,-, eksklusive merverdiavgift, som endelig oppgjør i saken, men uten at dette ble akseptert av Conbac. Forliksklage fra Conbac ble uttatt 27. desember 1990. Den 6. februar 1991 henviste Tinn forliksråd saken til retten. Stevning ble uttatt 4. mars 1991.

Avtalen var at Conbac skulle utføre malerarbeidene slik disse er beskrevet i anbudet (hovedarbeidet) til en fast pris. Slik avtale ble i alle fall inngått på møtet den 22. juni 1989 eller få dager etter dette. Det er ikke uenighet om at Conbac har utført dette arbeidet på en tilfredsstillende måte, og at Krosskei har betalt for det.

Det første tvistepunkt lagmannsretten må ta stilling til er om det også for tilleggsarbeidet - de arbeider som var nødvendige for å utbedre skader på betongen - ble avtalt en fast pris. På samme måte som herredsretten er lagmannsretten kommet til at så ikke er tilfellet. Tilleggsarbeidet er å anse som regningsarbeid. Tilleggsarbeidet ble utført i samsvar med den beskrivelse Conbac har gitt i sitt brev av 26. juni 1989. Dette brevet har imidlertid ikke karakter av et bindende tilbud om en fastprisavtale fra Conbacs side. Brevet opplyser om hva som skal gjøres uten i det hele tatt å nevne på hvilke vilkår det skal utføres og til hvilken pris. For øvrig ligger det i tilleggsarbeidets karakter at det var lite egnet som fastprisarbeid, noe også Krosskei må ha vært klar over. Tilleggsarbeidet var nødvendig for på en del steder å reparere sår og fylle igjen porer slik at betongen skulle bli tett og for øvrig tilfredsstille de krav som var satt. Da det ble bestemt at Conbac skulle utføre tilleggsarbeidet, var det heller ikke helt klart hvor omfattende det ville bli. Dette kunne først avklares etter at høytrykkspyling av betongen hadde funnet sted.

I forbindelse med møtet den 22. juni 1989 antydet Knut Grønli overfor Ivar Graver en pris på ca kr 140,- pr. m2. Etter den bevisføring som har funnet sted må lagmannsretten legge Grønlis forklaring til grunn om at denne prisen bare gjaldt legging av en membran på den del av bassenget som Krosskei senere skulle påstøpe. Prisen var ikke ment å skulle omfatte hele tilleggsarbeidene, og det burde man fra Krosskeis side ha forstått. En mulig misforståelse på dette punkt gir ikke grunnlag for den slutning at det ble inngått avtale om fastpris. Som nevnt var det da Krosskei ga beskjed om at Conbac skulle utføre tilleggsarbeidet på det rene at disse var ganske omfattende, dels usikre og svært lite egnet som fastprisarbeid.

Etter en samlet vurdering kan lagmannsretten heller ikke se at partenes etterfølgende opptreden er egnet til å gi tilleggsarbeidet karakter av et fastprisoppdrag. Dette må gjelde selv om retten legger til grunn at time- og materiallister ikke ble lagt frem for Krosskei etter hvert. Om Conbac forsøkte å legge frem disse listene for Krosskei eller ikke er for lagmannsretten et uavklart spørsmål som den ikke finner det nødvendig å ta endelig stilling til. I alle fall må retten legge til grunn at Krosskei mens tilleggsarbeidet pågikk ikke har anmodet om slik dokumentasjon. I de nevnte brevene av 21. november 1989 og 22. mai 1990 ble det for øvrig fra Krosskeis side ikke fremsatt innvendinger mot at tilleggsarbeidet var blitt utført som regningsarbeid. Det var kravets størrelse som førte til protestene. Lagmannsretten kan ikke se at Conbacs fakturaer av henholdsvis 20. juli og 26. oktober 1989 er egnet til å fastslå at tilleggsarbeidet har hatt karakter av fastprisarbeid. Fakturaen av 20. juli omfattet utgifter til høytrykksspyling og arbeidet med den nevnte membranen i perioden 3.-5. juli 1989 mens fakturaen av 26. oktober gjaldt det utførte hovedarbeidet.

Det foreligger ingen avtale om at NS 3401 kommer til anvendelse på tilleggsarbeidet. Denne standarden vil likevel ha karakter av en kodifisert kutyme og har derfor sin betydning som informasjonskilde om deklaratorisk rett, jfr. Tore Sandvik: Kommentar til NS 3401. Det følger av NS 3401 pkt. 2.11 at ved regningsarbeid skal entreprenøren ha dekket de kostnader han har hatt ved arbeidets utførelse med tillegg av generalkostnader og fortjeneste. Utgangspunktet her må være at Krosskei er forpliktet til å dekke slike legitimerte kostnader som Conbac har hatt ved utføring av arbeidet. I alle fall må dette gjelde så lenge disse kostnadene ikke er urimelige eller er så ekstraordinært høye at uforsvarlig forhold ved planlegging, ledelse eller utføring av arbeidet må fastslås hos Conbac, jfr. Rt-1969-1122.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at det underlagsmateriale som fulgte fakturaen av 27. oktober 1989 er uoversiktlig, delvis mangelfullt og vanskelig å sette seg inn i. Dette er forhold som må tilskrives Conbac. På samme måte som herredsretten kan lagmannsretten likevel ikke se at det er ført bevis for dobbeltføringer eller uriktigheter. På dette punkt har retten ikke funnet Krosskeis påstander sannsynliggjort. Lagmannsretten kan heller ikke legge til grunn at de oppførte timer og materialer ikke har vært benyttet til tilleggsarbeidet. Retten er likevel blitt stående ved at både oppgitte timer, herunder bruk av overtidstimer, og materialer er så ekstraordinært høyt at de ikke kan godtas. At det er blitt så ekstraordinært høyt, må nødvendigvis ha sammenheng med et uforsvarlig forhold fra Conbacs side. Det må være planlegging, ledelse og/eller utføring av arbeidet, som har sviktet uten at lagmannsretten finner det nødvendig å ta endelig stilling til hvor svikten har oppstått. Retten finner det også uforsvarlig av Conbac ikke å ha orientert Krosskei undervegs om de svært omfattende kostnadene. I alle fall da arbeidet ble stoppet 11. august 1989 var Conbac klar over at det hadde påløpt store kostnader og at det sto mye arbeid igjen. Unnlatelse av å påpeke dette, med den følge at Krosskei ikke kunne vurdere alternative fremgangsmåter, antas å stride mot den lojalitetsplikt Conbac hadde overfor Krosskei. Til tross for at også Krosskei må bære noe av ansvaret for en uhensiktsmessig fremdrift i Conbacs arbeid, som for øvrig har vært spesielt og blitt utført under vanskelige arbeidsforhold mens andre arbeidere til stede på arbeidsplassen, er det rettens bestemte oppfatning at regningen har blitt alt for stor. Dette har for øvrig flere vitner gitt uttrykk for, bl.a. sivilingeniørene Jørund Ofte og Arne Torvund.

Conbacs samlede krav for tilleggsarbeidet utgjør nærmere kr 600000,- mens godtgjørelsen for hovedarbeidet er begrenset til ca kr 50000,- dersom en ser bort fra tilleggsposten på kr 20.000,-. Krosskeis samlede entreprise overfor Tinn kommune er oppgitt å skulle utgjøre ca kr 1.100.000,-. Conbac har oppgitt 119,5 medgåtte timer til hovedarbeidet mens det til tilleggsarbeidet er krevd betaling for 873,5. Særlig dette timetallet finner lagmannsretten uforsvarlig høyt. Det samme gjelder den omstendighet at mer enn 400 av disse timene skal være tatt ut i form av overtid, selv om den samlede kostnadsmessige betydning av dette moment er relativt begrenset.

På denne bakgrunn er lagmannsretten kommet til at det må skje en vesentlig reduksjon av Conbacs krav. Reduksjonen er av utpreget skjønnsmessig karakter og settes passende til kr 200.000,- som kommer til fradrag i Conbacs påstandsbeløp.

Fra Krosskeis side er det ikke reist innvendinger mot at det beregnes renter fra 28. november 1989, som er en måned etter at sluttfakturaen ble utstedt, men gjort gjeldende at renten må begrenses til 18 prosent årlig. Dette er lagmannsretten enig i. Ett ensidig forbehold om 2 prosent månedlig rente etter forfall er ikke tilstrekkelig avtalemessig grunnlag for å fravike loven rente selv om Krosskei ikke har protestert på dette punkt før saken kom opp. Herredsretten har også kommet til at renten må begrenses til 18 prosent selv om dette ikke er blitt reflektert i slutningen.

Anken har ført delvis frem, og tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 legges til grunn for omkostningsavgjørelsen. I samsvar med hovedregelen i §174 første ledd tilkjennes ikke omkostninger for noen instans. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen i §174 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Slutning :

1. Hans Krosskei AS v/formann i styret dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom å betale til Conbac AS kr 208.046,90 - tohundreogåttetusenogførtsikskronerognittøre - med tillegg av 18 - atten - prosent rente av beløpet fra 28. november 1989 til betaling skjer.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herredsrett eller lagmannsrett.