RG-1995-1245
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-04-28 |
| Publisert: | RG-1995-1245 (206-95) |
| Stikkord: | Drosjeløyve |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tana og Varanger herredsrett nr. 93-00511 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1994-00486 A. ( RG-1995-1245). |
| Parter: | Ankende part: Ulf Arne Larsen, 9700 Lakselv (Prosessfullmektig: Advokat Gunnar Lunde, 6801 Førde). Ankemotpart: 1. Finnmark fylkeskommune, 9800 Vadsø 2. Trude Salmila, 9700 Lakselv (Prosessfullmektig: Advokat Ole-Martin Andreassen, 9001 Tromsø). |
| Forfatter: | Lagdommer Einar Rege, formann. Lagdommer Grete Thue. Kst. lagdommer Eystein F. Husebye |
| Lovhenvisninger: | Forvaltningsloven (1967) §34, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Forvaltningsloven (1967), Arbeidsmiljøloven (1977) §46 |
Ulf Arne Larsen ble ved Samferdselssjefen i Finnmarks vedtak av 25. januar 1993 tildelt et ledig drosjeløyve tilknyttet Lakselv drosjesentral. Larsen ble ansett å ha best ansiennitet etter persontranportforskriften nr 11 a, tilsammen 4 år, 3 måneder og 11 dager. Trude Salmila som ved vurderingen fikk godkjent ansiennitet med 2 år, 5 måneder og 11 dager, påklaget vedtaket. I Finnmark samferdselsstyrets møte 10. mars 1993 ble Salmilas klage tatt til følge. Samferdselsstyret la til grunn at Salmila hadde best ansiennitet av de to, nemlig 4 år, 10 måneder og 11 dager. Økningen skyldtes at hun for perioden 1. juli 1987 - 8. august 1988 og 8. august 1988 - 31. mai 1990 ble godskrevet halv ansiennitet for drosjekjøring med henholdsvis 6 måneder og 4 dager og 10 måneder og 26 dager. Dessuten fikk hun godkjent drosjeløyvekurset fullført med avlagt eksamen etter søknadsfristen som ansiennitetsgivende.
Samferdselsesstyrets vedtak ble av Larsen påklaget til fylkeskommunens klagenemnd. Det ble i klagen anført at Salmila for perioden 1. juli 1987 - 8. august 1988 ikke oppfyller ansiennietsvilkårene, og hun kan følgelig heller ikke for den etterfølgende sykemeldingsperiode godskrives ansiennitet. Det kan heller ikke tas hensyn til drosjeløyvekurset siden eksamen ble avlagt og vitnesbyrd fremlagt etter søknadsfristen utløp. Klagen ble behandlet av klagenemnda i møte 19. august 1993, og det ble fattet vedtak om at klagen fra Larsen ikke tas til følge.
Ulf Arne Larsen har deretter, ved stevning av 13. oktober 1993 til Tana og Varanger herredsrett, reist sak mot Finnmark fylkeskommune og Trude Salmila med påstand om at klagenemndas vedtak kjennes ugyldig. Herredsretten avsa dom i saken 18. august 1994 med slik slutning:
"1. Finnmark fylkeskommune og Trude Salmila frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Om saksforholdet forøvrig viser man til herredsrettens avgjørelsesgrunner.
Ulf Arne Larsen har påanket herredsrettens dom til lagmannsretten. Anken gjelder herredsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Finnmark fylkeskommune og Trude Salmila har tatt til gjenmæle. Hovedforhandling ble avholdt 18.- 20. april 1995 i Kirkenes. Herunder avga Larsen og Salmila partsforklaringer. Det ble avhørt fem vitner, hvorav to er nye for lagmannsretten. Dokumentasjon ble foretatt slik rettsboken viser.
Saken foreligger for lagmannsretten vesentlig i samme skikkelse som for herredsretten.
Ulf Arne Larsen har i det vesentlige gjort gjeldende:
Domstolen kan prøve alle sider ved et tildelingsvedtak etter persontrafikkforskriften nr 11. Etter punkt a i denne bestemmelse må to kommulative vilkår være oppfylt for at ansiennitet skal kunne opptjenes. Drosjekjøring må være vedkommedes hovedervev, og dette må dessuten være fulltids virksomhet. Det bestrides at Salmilas kjøring i perioden 1. juli 1987 - 8. august 1988 har hatt et slikt omfang at kravene til ansiennitetsopptjening er oppfylt.
Begrepet hovederverv går på inntekt. I følge de opplysninger som de fremlagte dokumenter gir, hadde Salmila for årene 1987 og 1988 inntekter av drosjekjøringen for sin far, Erling Salmila, på henholdsvis ca kr 15.000,- og kr 19.000,-. I de samme årene hadde hun inntekter som beredskapsvakt ved farens ambulansevirksomhet på henholdsvis ca kr 39.000,- og kr 74.000,-. Disse betydelige inntektsforskjeller viser klart at det har vært stillingen knyttet til ambulansetjenesten som har vært Salmilas hovederverv.
Når det dernest gjelder kravet om full tid som drosjesjåfør, betyr dette at vedkommende må ha hatt en arbeidstid som svarer til det som ellers er vanlig i arbeidslivet. Det må være opptil søkeren å dokumentere at man har vært tilsatt som fulltids drosjesjåfører i det tidsrom som det kreves ansiennitet for. Som uttalt av Samferdselsesdepartementet i vedtak av 5. februar 1988 vil ansiennitetsbøker, kjørebøker supplert med inntektsopplysninger, attester fra drosjeeiere o.l. være momenter i en helhetsvurdering av om søkeren har kjørt som fulltids drosjefører. Ansiennitetsboken for Salmila er så mangelfull at den ikke gir noen veiledning. I boken er det 10. desember 1992 innført at hun har vært ansatt hos Erling Salmila fra 1. juli 1985 til 10. desember 1992. Deretter er sykemeldingsperiodene angitt. Det fremgår imidlertid ikke av boken i hvilke perioder hun virkelig har vært i tjeneste som drosjesjåfør, og om dette i tilfelle har vært i full tid. For perioden 1. juli 1985 - 1. juli 1987 har Salmila selv akseptert at hun ikke har hatt kjøring i nødvendig omfang. Den lave inntekt som Salmila har hatt av drosjekjøringen, er en klar indikasjon på at denne virksomhet ikke har vært drevet i full tid. I følge vitnet Bernt Skogen som selv er drosjeeier i Lakselv, burde en leiesjåfør som på den aktuelle tid bare kjørt dagskift, kunne oppnå en årsinntekt på kr 50.000,-/60.000,-. Det er ikke forhold til stede som skulle tilsi at Salmila ville tjene mindre enn andre på full tids kjøring. En mulig bevistvil om omfanget av kjøringen må gå utover Salmila.
Når Salmila ut fra dette ikke kan godskrives ansiennitet for perioden 1. juli 1987 - 8. august 1988 ville hun heller ikke kunne gis ansiennitet for den etterfølgende periode. Det er en forutsetning for opptjening av ansiennitet i en sykemeldingsperiode at vilkårene i forskriften nr 11 var oppfylt før vedkommende ble sykemeldt.
Samferdselsessjefen har i sin innstilling av 10. mars 1993 gitt Salmila 50% ansiennitet for de to aktuelle perioder ut fra rimelighetshensyn. Det er ikke hjemmel for å godskrive en slik redusert ansiennitet. Dersom vilkårene i forskriften nr 11 ikke er oppfylt, skal det heller ikke gis ansiennitet. I forvaltningspraksis er det imidlertid for ektefeller akseptert at den som ikke har eget løyve, under nærmere betingelser kan opptjene halv ansiennitet. Denne praksis kan ikke tillegges noen betydning i den foreliggende sak.
Salmila har på denne bakgrunn fått en ansiennitet som er 1 år og 7 måneder for høy. Det er følgelig Larsen som har lengst ansiennitet, og den som skulle vært tildelt løyve.
Videre har Salmila uriktig fått godkjent drosjeløyvekurset som ansiennitetsgivende. Godkjennelse av dette kurset forutsetter at eksamen er avlagt og vitnemål fremlagt senest innen søknadsfristens utløp. Domstolen har også når det gjelder dette spørsmål full prøvelsesadgang. Etter Samferdseslsdepartementets praksis - en praksis som er akseptert av Sivilombudsmannen - regnes ansiennitet som fulltids drosjefører frem til den dato løyve blir lyst ledig. Det samme skjæringspunkt må gjelde for fremleggelse av vitnemål for bestått løyvekurs som bare er en annen måte å skaffe seg ansiennitet på. Klagenemndas standpunkt fører i realiteten til det uheldige resultat at man kan oppnå en konkurransevridning til egen fordel gjennom klage og trenering av den etterfølgende saksbehandling.
Subsidiært anføres det under dette punkt at dersom spørsmålet hører under forvaltningens frie skjønn fremstår det som vilkårlig å akseptere fremlegges av vitnemålet etter søknadsfristens utløp.
Forvaltningsloven gir nærmere regler for saksbehandlingen, og etter lovens §34 annet ledd kan klageinstansen ta hensyn til nye omstendigheter. Persontransportforskriften inneholder de materielle regler for tildeling av drosjeløyve. Disse materielle regler må gå foran forvaltningsloven saksbehandlingsregler. Forvaltningsloven §34 annet ledd gir følgelig ingen hjemmel for å ta hensyn til vitnemålet når dette er fremlagt etter søknadsfristens utløp.
Klagenemndas vedtak må på denne bakgrunn kjennes ugyldig både i forhold til fylkeskommunen og til Salmila. I relasjon til Salmila vil det riktignok, avhengig av domstolens begrunnelse for sitt resultat, kunne bero på en interesseavveining om ugyldigheten skal slå gjennom. Det må ved denne vurdering legges vekt på at det er hennes egen aktivitet og delvis uriktig opplysninger som har ledet til et ugyldig vedtak. Hun har således lagt frem en ansiennitetsbok som er klart misvisende. Boken gir inntrykk av at hun har opptjent ansiennitet fra første dag. Selv om boken er attestert av hennes far som arbeidsgiver, har hun vært kjent med de faktiske forhold. Videre har hun i sin klage av 19. januar 1993 uriktig opplyst at inntektsgrunnlaget var "likelig fordelt mellom drosje og ambulanse". Opplysningen ble gitt på et tidspunkt da hennes selvangivelser og lønnsoppgaver ikke var fremlagt. Endelig har hun i klagen uriktig opplyst at "av regnskapstekniske grunner er lønnen i arbeidsgivers regnskaper belastet ambulansedriften". Den omstendighet at faktum ble korrigert før klagenemnda traff sitt vedtak, medfører ikke at forholdet kan anses som mindre graverende. Det må være tilstrekkelig at det på et tidspunkt er gitt uriktige opplysninger.
Påstanden i ankeerklæringen om at fylkeskommunen tilpliktes å utstede drosjeløyve til Larsen og dessuten betale ham erstatning ble frafalt under ankeforhandlingen.
Den ankende part har lagt ned slik påstand:
"1. Klagenemndas vedtak av 19. august 1993 i sak nr 13/93 kjennes ugyldig i relasjon til Finnmark fylkeskommune og Trude Salmila.
2. Finnmark fylkeskommune v/fylkesordføreren dømmes til å betale saksomkostninger for både herredsrett og lagmannsrett.
3. Trude Salmila dømmes til å betale saksomkostninger både for herredsrett og lagmannsrett".
Finnmark fylkeskommune og Trude Salmila har gjort gjeldende at herredsrettens dom, når det sees bort fra omkostningsavgjørelsen, er riktig. Selv om domstolen i prinsippet kan prøve alle sider ved et tildelingsvedtak etter persontransportforskriften nr 11 a, bør det vises tilbakeholdenhet med å overprøve det skjønn som forvaltningen har utøvet med hensyn til faktum.
I den omtvistede perioden, 1. juli 1987 - 8. august 1988, var Salsmilas situasjon at hun annen hver uke kjørte fullt dagskift som drosjesjåfør og at hun annenhver uke hadde beredskapsvakt knyttet til ambulansevirksomheten. Det er gjennom forvaltningspraksis fastslått at en sammenhengende kjøring som full tids drosjesjåfør annen hver uke godkjennes som ansiennitetsgivende forutsatt at det foreligger et etablert og fast forhold. Denne regel er ikke begrenset til de tilfeller hvor den ektefelle har som løyve, deler på kjøringen med den annen.
Det er drosjeyrket som har vært Salmilas hovederverv. Ved ambulansevirksomheten ble beredeskapstjenesten ansett som en bijobb og lønnen var også langt lavere enn for vedkommende som hadde hovedvakten. Det totale antall turer ved Lakselv ambulanse utgjør ca 220 på årsbasis. Under 10% av dette faller på beredskapsvakten. Dette viser at Salmilas faktiske arbeidstid under beredskapsvakten har vært langt lavere enn ved drosjekjøringen. Etter arbeidsmiljøloven §46 niende ledd skal som hovedregel minst 1/5 av hjemmevakten regnes med i den alminnelige arbeidstid. Også i relasjon til denne beregningsmåte fremstår drosjeyrket som det mest omfattende. Riktignok har Salmila hatt høyere inntekt av beredskapstjenesten enn av drosjekjøringen. I forvaltningspraksis har det ikke vært tillagt noen betydning for vurderingen at inntekten fra bistillingen har vært den høyeste når den medgåtte tid til bistillingen er vesentlig lavere enn for drosjeyrket.
Det må også tillegges betydning at Salmila har valgt å satse på drosjeyrket selv om hun hadde mulighet for å gå inn i ambulansetjensten hvor inntektsmuligheten var større. Bakgrunnen for at hun i en periode tok stillingen der, var at hennes far hadde fått signaler om at adgangen til å kjøre ambulanse falt bort ved fylte 67 år. Det viste seg senere at opplysningen om dette ikke var korrekt.
De uker hvor Salmila i samsvar med den etablerte turnusordning kjørte drosje, hadde hun en arbeidsuke på 36-40 timer, med andre ord tilsvarende det som ellers er vanlig i samfunnet. Omfanget bekreftes at de inntekter hun i den aktuelle periode har hatt drosjeyrket. I 1987 var inntekten ca kr 15.000,-. Det fremgår av ansiennitetsboken at hun var sykemeldt i mars og april. Forut for sykemeldingen var hun helsemessig så dårlig at muligheten for drosjekjøring var betydelige redusert. Den vesentlig del av drosjeinntekten har hun følgelig oppnådd i 2. halvår. Dette vil tilsvare en inntekt dette året på kr 20.000,-/30.000,- for halv stilling. I 1988 var inntekten ca kr 19.000,-. Hun var dette året sykemeldt fra 8. august 1988. Sykepengegrunnlaget var kr 1.975,- pr uke, tilsvarende ca kr 8.500,- pr måned. Beredskapsvakten var lønnet med kr 6.000,- pr måned. Differansen, ca kr 2.500,- pr måned, er sykepengeandelen for drosjevirksomheten. Når det således tas hensyn til sykepengene, utgjør drosjeinntekten dette år ca kr 30.000,- i halv stilling.
Ved kjøring utelukkende på dagskift, ville inntekten for en leiesjåfør i full stilling i Lakselv på den aktuelle tiden ligge på ca kr 40.000,-/60.000,-. Salmila har således hatt inntekter på sin drosjekjøring på størrelse med normalnivået. Dette vil hun ikke oppnådd dersom hun ikke kjørte fulle skifte i samsvar med turnusordningen.
Det var ikke uriktig av samferdselsstyret og klagenemnda å ta hensyn til drosjeløyvekurset selv om Salmila fremla vitnemål etter at søknadsfristen var utløpt. Persontransportforskriften løser ikke spørsmålet om skjæringstidspunktet, og det foreligger heller ingen klar forvaltningspraksis på området. Det må derfor legges til grunn at spørsmålet om det skal tas hensyn til denne nye omstendighet hører under forvaltningens frie skjønn, og det hefter ingen feil ved det skjønn som klageorganet har utøvet. Selve skjønnet kan ikke overprøves.
Dersom domstolen kommer til at klagenemndas vedtak må kjennes ugyldig på grunn av rettsanvendelsesfeil, vil ugyldigheten få betydning i forhold til begge ankemotpartene. Begrunnes ugyldigheten derimot med uriktig bevisvurdering med hensyn til Salmilas kjøreansiennitet, medfører ikke dette at vedtaket automatisk blir ugyldig i relasjon til henne. Det må da foretas en interesseavveining, og denne går klart i Salmilas favør. Det er intet å bebreide henne for den situasjon som var oppstått. Videre har hun innrettet seg etter vedtaket. Hun har etablert seg som drosjeeier, foretatt betydelige investeringer i ny bil med utstyr, og hun har i dag store lån å betjene. Som følge av den negative stemning som den foreliggende sak har skapt i drosjemiljøet i Lakselv, vil hun heller ikke kunne få arbeid som leiesjåfør der. Hun har ingen annen utdannelse, og arbeidsmuligheten for kvinner i Lakselv er ytterst begrenset. Larsen har på sin side fast stilling som leiesjåfør, og han kan påregne å få det første drosjeløyve som blir ledig i Lakselv.
Ankemotparten har lagt ned slik påstand:
"1. Herredsrettens dom stadfestes forsåvidt gjelder pkt. 1 i domsslutningen.
2. Ulf Larsen dømmes til å betale Finnmark fylkeskommune og Trude Salmila saksomkostninger for både herreds- og lagmannsrett".
Lagmannsretten bemerker:
Ulf Arne Larsens ansiennitet er ikke omtvistet. Videre er det på det rene at Trude Salmila fyller minstevilkårene i persontransportforskriften nr 11 første ledd bokstav a. Det er ikke anført at det foreligger "særlige grunner", jf nr 11 første ledd, til at noen av disse ikke skulle gis løyve. Etter nr 11 skal det ledige drosjeløyve da tildeles den av de to som har lengst ansiennitet, beregnet etter de prinsipper bestemmelsen angir. Dette er i prinsippet et lovbundet vedtak, utfallet følger direkte av det regnestykke som bevillingsmyndigheten skal foreta. Det blir intet rom for skjønns- eller hensiktsmessighetsbetraktninger ved behandlingen av spørsmålet.
De materielle reglene i persontransportforskriften nr 11 må suppleres med en regel om tidspunktet for sammenligningen av de konkurrerende søkeres ansiennitet. Samferdselsesdepartementet har i sin praksis lagt utlysningstidspunktet til grunn for vurderingen av søkernes drosjeføreransiennitet. Denne praksis er også godtatt av Sivilombudsmannen. For lagmannsretten er det på det rene at Salmila, dersom hun ikke får godkjent drosjeløyvekurset eller kjøringen i den omtvistede periode som ansiennitetsgivende, vil ha kortere ansiennitet enn Larsen.
Salmila ble etter klage tildelt det ledige drosjeløyve etter en fornyet vurdering av hennes ansiennitet, hvor hun blant annet ble godskrevet 1 års ansiennitet for fullført drosjeløyvekurs ved NKI-skolen. Hun avla eksamen og mottok vitnemål for kurset mens saken stod for klageinstansen, med andre ord etter at Samferdselsssjefen hadde tildelt Larsen det ledige løyvet og hun ved klage hadde brakt saken inn for overordnet forvaltningsorgan.
Klageorganet har etter forvaltningsloven samme kompetanse som det organ som har truffet det påklagede vedtaket og kan prøve alle sider av saken. Forvaltningsloven §34 annet ledd fastslår uttrykkelig at klageorganet kan ta hensyn til nye omstendigheter som måtte ha kommet til etter at vedtaket ble truffet. Regelen om tidspunktet for sammenligningen av søkernes drosjeføreransiennitet må imidlertid betraktes som en materiell regel som såvel klageorganet som det underordnede organ er bundet av. Persontrafikkforskriften nr 11 likestiller godkjent faglig teoretisk opplæring med 1 års drosjeføreransiennitet. Hensynet til sammenheng i regelverket og behovet for å ha et fastlagt tidspunkt for sammenligningen av konkurrentenes totale opparbeidede ansiennitet, tilsier etter lagmannsrettens syn at slik teoretisk opplæring behandles på samme måte som annen ansiennitet. Klageorganet kan derfor like lite som samferdselssjefen ta hensyn til ansiennitet som er oppparbeidet etter det tidspunkt som skal legges til grunn ved beregningen etter persontransportforskriften nr 11.
Når samferdselsesstyret og klagenemnda har godkjent Salmilas drosjeløyvekurs som ansiennitetsgivende, er dette vedtaket derfor etter sitt innhold i strid med forskriften nr 11 første ledd bokstav a. Vedtaket må derfor kjennes ugyldig såvel i forhold til Salmila som til fylkeskommunen.
Som følge av at drosjeløyvekurset ikke kan godtas som ansiennitetgivende for Salmila, vil Larsen allerede av den grunn være den av de to som har lengst ansiennitet. Lagmannsretten finner det derfor av hensyn til avgjørelsen unødvendig å gå inn på spørsmålet om Salmila i den omtvistede periode har opptjent kjøreansiennitet.
Anken har ført frem. Den ankende part bør i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd tilkjennes saksomkostninger både for herredsretten og lagmannsretten.
Advokat Lundes omkostningsoppgave for lagmannsretten lyder på kr 66.890,- og advokat Famestads omkostningsoppgave for herredsretten på kr 49.110,-, tilsammen kr 116.000,- for begge retter. Omkostningsoppgavene godtas. Ankemotpartene har heller ikke hatt bemerkninger til disse. Advokat Lunde har imidlertid oversett at det fra lagmannsretten påløper behandlingsgebyr med kr 11.875,-. Det tilkjennes derfor saksomkostninger med i alt kr 127.875,-.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Klagenemndas vedtak av 19. august 1993 kjennes ugyldig i forhold til Finnmark fylkeskommune og Trude Salmila.
2. I Saksomkostninger for herredsretten og lagmanns retten betaler Finnmark fylkeskommune og Trude Salmila en for begge og begge for en til Ulf Arne Larsen kr 127.875,- kroneretthundreogtjuesyvtusenåttehundreogsyttifem - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.