RG-1995-745
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-10-27 |
| Publisert: | RG-1995-745 (122-95) |
| Stikkord: | Utlendingsloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 94-03681 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-01794 K (se RG-1995-745). |
| Parter: | Den kjærende part: Xhafer Berisha (Prosessfullmektig: Advokat Johs. Strenge Næss). Kjæremotpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv.flm. Filip Truyen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Hjalmar Austbø 2. Lagdommer Dag Stousland 3. Lagdommer Øystein Hermansen |
| Lovhenvisninger: | Utlendingsloven (1988) §17, §8, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, Tvistemålsloven (1915) §180, §16, §40, §41 |
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for å hindre uttransportering av Kosovo-albaner - statsborger i det tidligere Jugoslavia - som har fått avslag på søknad om asyl/oppholdstillatelse i Norge.
Xhafer Berisha er født xx.xx.1973 i Kosovo i det tidligere Jugoslavia. Han har opplyst at han har foreldre og fem søsken som bor der, mens tre søsken oppholder seg i Sverige og en bror oppholder seg i Norge. Berisha har videre opplyst at han kom til Norge høsten 1992 på lånt pass. Etter å ha vært i Norge et par måneder var han hos en bror i Sverige, til han kom tilbake til Norge i januar 1993. Den 25 februar 1993 ble han innbrakt av politiet under en rutinekontroll. Da hadde han på seg et pass som tilhørte broren og en lommebok som tilhørte en tredje person.
Den 3 mars 1993 søkte han politisk asyl. Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet 3 juni s å. Direktoratet fant heller ikke grunn til å gi oppholds- eller arbeidstillatelse og besluttet at Berisha skulle bortvises.
Avslaget ble klaget til Justisdepratementet, som ikke tok klagen til følge, da departementet kom til at Berisha ikke kunne anses som flyktning etter utlendingsloven §16. Departementet fant heller ikke at betingelsene for å gi oppholdstillatelse forelå. I følge vedtaket innebar avslaget plikt til å forlate landet. Departementet fastsatte utreisefrist og ba vedtaket iverksatt i henhold til utlendingsloven §40 og §41.
For å forhindre uttransportering begjærte Berisha midlertidig forføyning og reiste sak for Oslo byrett for å prøve gyldigheten av departementets avslag av 20 mai 1994.
Oslo byrett avsa den 30 juni s å kjennelse med slik slutning:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Xhafer Berisha dømmes til å erstatte Staten v/Justisdepartementet sakens omkostninger med kr 7000 -sjutusen-.
Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens kjennelse og fremstillingen nedenfor.
Xhafer Berisha har påkjært kjennelsen og lagt ned slik påstand:
1. Effektueringen av vedtaket av 20 05 94 fra Justisdepartementet utstår i påvente av domstolens behandling av saken.
2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.
For lagmannsretten har Berisha vist til anførselene for byretten og har særlig fremholdt:
I spørsmål om betingelsene for politisk asyl foreligger, har domstolen full prøvelsesrett av forvaltningens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
Byretten har tatt feil når den har funnet at Berisha ikke fyller vilkårene for å få politisk asyl etter utlendingsloven §16. Han er utsatt for forfølgelse fordi han har unndratt seg militærtjeneste. For lagmannsretten er fremlagt et nytt dokument som viser at han ble pålagt å møte til avtjening den 5 mai 1994. I hans hjemland straffes Kosovo-albanere srengt for å unndra seg militærtjeneste.
Subsidiært anføres at også vedtaket om å nekte oppholdstiltaltelse er ugyldig. Det var uriktig av byretten ikke å ta hensyn til Berisha's oppholdstid i Norge/Norden før han ble registrert som asylsøker 3 mars 1993. Etter fellesuttalelsen om kirkeasyl 19 november 1993 er det den enkeltes faktiske oppholdstid som er avgjørende. Det er uten betydning om oppholdstiden er "lovlig" eller "ulovlig". De fleste som søkte asyl i kirkene hadde nettopp "ulovlig" opphold bak seg. Det følger av det direktiv Justisdepartementet ga utlendingsmyndighetene i forbindelse med kirkeasylsaken at det er ankomsttiden til Norge som er skjæringstidspunktet for alle Kosovo-albanere som er kommet direkte til Norge, jf første og nest siste avsnitt i fellesuttalelsen. Saken reiser prinsippielle spørsmål knyttet til forståelsen av betydningen av kirkeasylavtalen. Når man vurderer oppholdstillatelse etter utlendingsloven §8 annet ledd, jf utlendingsforskriften §21 ut fra den såkalte 15 måneders regelen, er det utelukkende tiden fra det søkes asyl til endelig vedtak foreligger som vurderes. Fellesuttalelsen må legges til grunn og fortolkes. De forhold som er nevnt der er ikke bare skjønnsmomenter. Det anføres dessuten at Justisdepartementets avgjørelse er i strid med det etterfølgende rundskriv av 24 november 1993. Hovedformålet med kirkeasylavtalen var å gi alle asylsøkere som var kommet direkte fra Kosovo til Norge en generøs behandling, med vesentlig vekt på oppholdstiden i Norge, eventuelt kombinert med helsemessige forhold i tilknytning til Norge. Dessuten skulle det legges vekt på militærnekternes situasjon. Etter foransstående må Berisha godskrives ca et og et halvt års opphold i Norge på det tidspunkt Justisdepartementet traff avgjørelse. I denne saken har departementet i realiteten gitt Berisha en "ordinær behandling" - ikke en "generøs behandling"
Berisha har sannsynliggjort at departementets avslag er ugyldig. Han har dessuten sannsynliggjort sikringsgrunn og at det er fare ved opphold. I praksis vil det være utelukket for Berisha å komme tilbake til Norge, dersom han først er sendt tilbake til Kosovo.
Staten v/Justisdepartementet har tatt til gjenmæle og har lagt ned slik endret påstand:
1. Byrettens kjennelse av 30 juni 1994 stadfestes.
2. Staten v/Justis og politidepartementet tilkjennes kr 3000 i saksomkostninger for lagmannsretten.
Staten har vist til anførslene for byretten og byrettens vurdering, som er riktig.
For lagmannsretten er særlig anført at spørsmål om betingelsene for oppholdstillatelse etter utlendingsloven §8 annet ledd - sterke menneskelige hensyn - hører under forvaltningens frie skjønn og er unndratt domstolsprøving. Denne prøvingen er begrenset til om det foreligger et myndighetsmisbruk. Slikt misbruk foreligger ikke. Berisha er verken blitt gjenstand for vilkårlig behandling eller forskjellsbehandling. Han hevder selv å ha kommet til Norge i oktober 1992. Han ble imidlertid ikke registrert som asylsøker før 3 mars 1993, etter at han var anholdt av politiet med lommeboken til en ukjent person. Ved beregningen av oppholdstiden har departementet på korrekt måte ikke regnet med det ulovlige oppholdet forut for registreringen. I fellesuttalelsen av 19 november 1993 om kirkeasyl ble det generelle utgangspunkt for beregningen av oppholdstiden riktignok modifisert, idet man tok med ulovlig opphold i kirker. Dette gjelder for de saker der fellesuttalelsen kommer til anvendelse - saker der man visste hvor asylsøkeren var og hvor lenge oppholdet hadde vart. Berisha har imidlertid oppholdt seg i skjul, slik at man heller ikke kunne effektuert eventuelt avslag. Det ulovlige oppholdet lå dessuten forut for registreringen. Det var således saklig grunn til å vurdere Berishas ulovlige opphold annerledes enn brorparter av saker som omfattes av fellesuttalelsen av 19 november 1993. Løftet til dem som satt i kirkeasyl om generøs behandling var ikke et tilsagn om automatisk innvilgelse. Det foreligger heller ikke forskjellsbehandling i forhold til saker som ble fremlagt i rettsmøtet for byretten - og som ikke er fremlagt for lagmannsretten.
Når det gjelder innkallingen til og vegring mot å gjøre militærtjeneste anføres at Berisha har forklart seg motstridende. Departementet kan dessuten ikke med sikkerhet fastslå om den innkallingen han nå har fremlagt om plikt til å møte den 5 mai 1994 er ekte. I de senere år er få albanere innkalt til militærtjeneste, fordi de serbiske myndigheter ikke ønsker å gi dem våpenopplæring. Dersom Berishas egen forklaring om at han er blitt innkalt i 1992 er riktig, indikerer den innkallingen som nå foreligger at myndighetene ikke er særlig interesert i å straffe ham for unndragelsen. Anmodningen fra FN's Høykommisær for flyktninger om å vise forsiktighet med å returnere personer som har unndratt seg militærtjeneste, gjelder personer som unndro seg mobilisering under en tidligere unntakstilstand, ikke den gruppen Berisha tilhører. Høykommisæren vurderer sjansene for å bli strafforfulgt for små og straffenivået for å være lavt.
Resultatet av fellesuttalelsen av 19 november 1993 innebar at utlendingsmyndighetene skulle foreta en ny individuell gjennomgang av sakene. Forhold nevnt i fellesuttalelsen var skjønnsmomenter som forvaltningen skulle vektlegge ved vurdering om oppholdstillatelse etter utlendingsloven §8 annet ledd. Rettslig sett er uttalelsen å betrakte som en instruks. Den setter ikke utlendingsloven §8 annet ledd til side. I den foreliggende sak har forvaltningen utøvet et konkret skjønn. Det bestrides at ordlyden i fellesuttalelsen er satt til side.
Betingelsene i tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 for midlertidig forføyning foreligger ikke.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 første ledd kan begjæringen om midlertidig forføyning tas til følge dersom Berisha sannsynliggjør kravet - at Justisdepartementets vedtak er ugyldig - og han dessuten sannsynliggjør sikringsgrunn - at forføyningen er nødvendig for å hindre at det ugyldige vedtaket blir gjennomført. Etter annet ledd, kan begjæringen tas til følge selv om kravet ikke er sannsynliggjort, dersom det er fare for opphold.
Utlendingsloven §17 første ledd gir den person som etter loven §16 har flyktningestatus rett til asyl. Berisha har opplyst at han har unndratt seg militærtjeneste i hjemlandet, og at han derfor tilhører en gruppe som er utsatt for forfølelse. På dette grunnlag hevder han å være flyktning med rett til asyl. Lagmannsretten finner de forklaringer Berisha har gitt om innkalling til militærtjeneste og hans vegring uklare. Da han ble avhørt av politiet i forbindelse med asylsøknaden i mars 1993 sa han at han hadde fått innkalling to uker før han reiste ut av landet. Den innkalling som han nå har fremlagt for lagmannsretten, og som synes å være datert 25 januar 1994, pålegger ham å møte 5 mai d å. Det sies ikke noe om tidligere innkalling. Lagmannsretten legger ikke avgjørende vekt på om Berisha faktisk var innkalt eller flyktet fordi han fryktet innkalling. Reaksjon mot unndragelse om pålagt militærtjeneste kan i seg selv ikke være asylgrunnlag. I avslaget opplyste Justisdepartementet at de strengeste straffer det var kjent med for unndragelse, var en dom på 18 måneder under den tidligere unntakstilstand. Etter anke ble straffen nedsatt til 12 måneder. Departementet har videre opplyst at Kosova-albanere ikke utsettes for strengere reaksjon for unndragelse enn serbere. Lagmannsretten legger dette saksforholdet til grunn og finner at reaksjonen mot å unndra seg pålagt ordinær militærtjeneste ikke er av slik alvorlig karakter at den i seg selv kan kan gi rett til asyl. Det er heller ikke dokumentert andre forhold som gir rett til asyl. Lagmannsretten er enig i at dersom Berisha's forklaring om at han ble innkalt til militærtjeneste i 1992 er riktig, tyder den fremlagte innkalling til avtjening den 5 mai 1994 på at han ikke har grunn til å frykte straffereaksjoner, og viser i denne sammenheng til opplysningene fra departementet - med Amnesty International som kilde - om at serbiske myndigheter bevisst bruker trussel om innkalling som middel til å få etnisk albanere til å forlate Kosovo. Departementet har også opplyst at myndighetene de senere år har innkalt få Kosovoalbanere til militærtjeneste, fordi de ikke ønsker å gi dem våpenopplæring.
Lagmannsretten tilføyer at det i dom inntatt i Rt-1991-586 (594), hvor innholdet av flyktningebegrepet er drøftet, er uttalt at også den nærmere avgrensing av "kjerneområdet" i dette begrepet i første omgang må tilligge forvaltningsmyndighetene. Det er videre uttalt at domstolen bør vise tilbakeholdenhet med å overprøve de standpunkter som inntas. Avgjørelsene forutsetter bl a innsikt i internasjonal flyktningepraksis, en innsikt som domstolene ikke har i samme utstrekning som utlendingsmyndighetene.
Etter utlendingsloven §8 kan søkeren gis oppholdstillatelse "når sterke menneskelige hensyn taler for det". Domstolene kan ikke prøve forvaltningens skjønn, men den prøver lovanvendelsen og om det foreligger myndighetsmisbruk. Det er anført at avgjørelsen strider mot fellesuttalelsen av 19 november 1993, at det foreligger vilkårlighet og forskjellsbehandling og at avgjørelsen er mangelfullt begrunnet.
Den omtalte fellesuttalelsen av 19 november 1993 gir etter lagmannsrettens oppfatning ikke en ny generell beregningsregel for oppholdstiden ved vurdering av spørsmålet om oppholdstillatelse etter utlendingsloven §8. Den nevner imidlertid momenter som myndighetene skal legge vekt på i sin vurdering og den gir tilsagn om at behandlingen skal være generøs og at det vil bli lagt vekt på militærnekternes situasjon. Utlendingsmyndighetene avskar seg med dette ikke fra å foreta en konkret vurdering av karakteren og lengden av det ulovlige oppholdet og tilknytningen til Norge mv. Dette gjelder også militærnektere. Lagmannsretten finner ikke at departementets avgjørelse er truffet i strid med momentene som er nevnt i uttalelsen. Det er heller ikke sannsynliggjort at det foreligger forskjellsbehandling eller vilkårlighet i avgjørelsen, og den fremtrer ikke som grovt urimelig. Lagmannsretten er enig i at det er saklig grunn til å sondre mellom personer i kirkeasyl og personer som oppholdt seg skjult for norske myndigheter. Departementets begrunnelse for avslaget om oppholdstillatelse er knapp, men ut fra det grunnlag søkeren påberopte seg og omstendighetene i saken er begrunnelsen tilstrekkelig.
Berisha har etter dette ikke sannsynliggjort at avslaget er ugyldig. Det er da ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på sikringsspørsmålet. Men den må vurdere om det er fare ved opphold jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd. Bestemmelsen antas først og fremst å ta sikte på økonomiske forhold, men anvendelsen kan neppe begrenses til slike forhold. I kjennelse inntatt i Rt-1983-1551 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg at det måtte ha betydning for rettens vurdering at det var "spørsmål om å anvende en unntaksregel som først og fremst tar sikte på saker om formuesverdier", og at "det normale vilkår er at kravet sannsynliggjøres". Lagmannsretten deler dette syn.
Når det gjelder selve vurderingen om fare ved opphold, er lagmannsretten enig med byretten. Den begrunnelse som er gitt side 8-9 i byrettens kjennelse er dekkende for lagmannsrettens oppfatning.
Etter dette foreligger ikke betingelsene for å ta begjæringen til følge og byrettens kjennelse blir å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i omkostningsavgjørelsen. Byretten har imidlertid ikke satt oppfyllelsesfrist for de ilagte saksomkostninger. Den settes til to uker eter at kjennelsen ble forkynt.
Kjæremålet har ikke ført frem. Med hjemmel i tvistemålsloven §180 første ledd bør Xhafer Berisha erstatte motparten omkostningene for lagmannsretten. Beløpet settes til kr 3000, jf regjeringsadvokatens prosesskrift av 6 oktober d å, hvor påstandsbeløpet ble forhøyet.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes, men slik at oppfyllelsesfristen for saksomkostninger settes til to uker etter at kjennelsen ble forkynt.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Xhafer Berisha 3000 -tretusen- kroner til Staten innen 2 -to- uker etter at lagmannsrettens kjennelse er forkynt.