RG-1996-172

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-06-30
Publisert:	RG-1996-172 (22-96)
Stikkord:	Forvaltningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Sør-Gudbrandsdal herredsrett Nr. 93-00547A - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-02071 A. (Se RG-1996-172).
Parter:	Ankende parter: Litra AS Amund Traaseth Kristian Traaseth Mathias Håvemoen Per Bådshaug Jostein Volden (Prosessfullmektig: Advokat Johannes Thallaug, Lillehammer). Motpart: Staten v/Nærings- og energidepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Fanny E Platou Amble, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Petter A Lossius, formann 2. Lagdommer Karin Stang 3. Kst. lagdommer Vincent Galtung
Lovhenvisninger:	Vassdragsloven (1940) §104, §106, Forvaltningsloven (1967) §17, §41, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §105, Vassdragsloven (1940), Naturvernloven (1970) §10, §18, §21, §22, §23, §8, Naturvernloven (1970)

Ankesaken gjelder gyldigheten av forvaltningsvedtak.

I Lågendeltaet har det foregått uttak av grusmasse fra begynnelsen av 1920-årene. De siste 20 år har uttaksmengden økt betraktelig, og grunneierne har i disse årene hatt store inntekter ved salg av grusmassene. Grusen i Lågendeltaet er av meget god kvalitet som er særlig egnet til betong- og asfaltproduksjon. Litra AS er grunneier i Lågendeltaet og har dessuten kontrakt med de øvrige grunneiere som er parter i saken, om rett til uttak av grus på deres eiendommer.

Lågendeltaet ble midlertidig vernet ved Miljøverndepartementets vedtak av 23. januar 1984, med hjemmel i naturvernloven av 19. juni 1970 nr. 63 §18 tredje ledd. Årsaken til den midlertidige fredning var, ifølge departementets vedtak, det omfattende masseuttaket som gjennom flere år hadde pågått i deltaet, på bekostning av vesentlige verneinteresser. I fredningsvedtaket ble det imidlertid gitt unntak for masseuttak av grus for 4 spesifiserte områder. Forskriftene gitt i forbindelse med fredningen åpnet også for at forvaltningsmyndighetene kunne gi dispensasjon for begrenset uttak utenfor disse 4 områder.

Året etter, i 1985, varslet Olje- og energidepartementet grunneierne om at det ville bli krevet konsesjon etter vassdragsloven daværende §105 for å ta ut grusmasse etter 1. januar 1986. Amund og Kristian Traaseth var uenige og gikk til sak mot staten v/Olje- og energidepartementet, nå Nærings- og energidepartementet. Sør-Gudbrandsdal herredsrett avsa 18. desember 1990 dom for at masseuttak var konsesjonspliktig etter vassdragsloven bestemmelser. Dommen ble påanket, men anken er siden trukket. Litra AS var ikke part i dette søksmål.

Etter den midlertidige fredning av Lågendeltaet ble det utarbeidet en uttaksplan for grus for femårsperioden 1989 - 1993. Uttaksplanen hadde en samlet ramme på 150000 m3 elvegrus innenfor 3 angitte områder.

Lågendeltaet ble varig vernet som naturreservat ved Kronprinsreg. res. av 12. oktober 1990. Fredningen ble foretatt med hjemmel i lov om naturvern av 19. juni 1970 nr. 63, §8 jf §10, §21, §22 og §23. I forskrift om fredning av området, punkt III heter det:

Formålet med fredningen er å bevare et viktig og spesielt våtmarksområde i sin naturlige tilstand med vegetasjon og dyreliv, og å verne om et spesielt rikt og interessant fugleliv, særlig av hensyn til trekkende og hekkende vannfugl.

I samme forskrift punkt IV, post 3 bestemmes at det ikke må iverksettes tiltak som kan endre de naturgitte forhold som f.eks. uttak av masse. Men denne bestemmelse er ikke til hinder for uttak av masse hvis uttaket er i samsvar med konsesjon gitt etter vassdragsloven, jf punkt V, post 10.

Litra AS hadde i perioden 1989 - 1992 tatt ut drøyt 130000 m3 elvegrus i de godkjente områder. Innenfor den godkjente ramme på 150000 m3 gjenstod det i 1993 således 19000 m3 elvegrus.

Den 12. august 1992 søkte Litra AS om et totalt uttak i 1993 på 39000 m3 innenfor de godkjente uttaksområder, med unntak av et uttak på 4000 m3 som skulle skje litt sør for Vesleøya, utenfor de faste uttaksområder. Alternativt søkte Litra AS om uttak av det godkjente volum på 19000 m3 grus.

Norges vassdrags- og energiverk (NVE) imøtekom delvis søknaden, idet det den 19. mars 1993 ble gitt tillatelse til uttak av 19000 m3 grus i overensstemmelse med uttaksplanen. Begrunnelsen for NVEs vedtak lyder:

NVE mener at skadene og ulempene på de allmenne interessene er større enn fordelene ved et uttak på 39000 m3, men for et uttak på 19000 m3 elvegrus er skadene og ulempene mindre enn fordelene ved å gjennomføre tiltaket. Dette uttaket er i overensstemmelse med uttaks-/rammeplanen av 8. juni 1988.

Avgjørelsen ble påklaget til Nærings- og energidepartementet, som forkastet klagen i brev av 10. mai 1993 med blant annet følgende begrunnelse:

Vi mener at bestemmelsen her med hensyn til de allmenne interessene etter vassdragsloven §104 - §105, må håndheves strengere enn for andre områder så lenge uttakene skjer i et naturreservat ...

Et uttak på 39000 m3 har NVE ikke gitt tillatelse til fordi ulempene ville bli for store i forhold til nytten. Departementet slutter seg til denne vurdering. Det legges vekt på at vassdraget endrer sin karakter betydelig, og at dette får betydelig innvirkning på fuglelivet.

Dette er meget uheldig i et område som er vernet som naturreservat. At dette må betegnes som skade, er det ikke tvil om.

Departementet ser klart at det er samfunnsnyttige fordeler ved tiltaket, men de oppveier ikke de skadene som blir påført ved et uttak på 39000 m3 .

Ved stevning av 28. september 1993 til Oslo byrett reiste Litra AS, Amund Traaseth og Kristian Traaseth m.fl. søksmål mot staten v/Nærings- og energidepartementet med påstand om at departementets vedtak av 10. mai 1993 ble kjent ugyldig for så vidt gjaldt manglende tillatelse til å ta ut 20000 m3 grus.

Saken ble etter begjæring fra saksøkerne overført til Sør-Gudbrandsdal herredsrett, som 21. juni 1994 avsa dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Nærings- og energidepartementet frifinnes.

2. Litra AS, Amund Traaseth, Kristian Traaseth, Mathias Håvemoen, Per Bådshaug og Jostein Volden dømmes in solidum til å betale staten v/Nærings- og energidepartementet saksomkostninger med kr 43945 -kronerførti- tretusennihundreogførtifem 00/100-. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelsen av dommen.

Litra AS, Amund Traaseth, Kristian Traaseth, Mathias Håvemoen, Per Bådshaug og Jostein Volden har i rett tid anket dommen til Eidsivating lagmannsrett, idet de hevder at herredsretten har tatt feil både i bevisvurderingen og i rettsanvendelsen. Staten v/Nærings- og energidepartementet har tatt til motmæle og påstått herredsrettens dom stadfestet.

Ankeforhandling ble holdt på Lillehammer 19. og 20. april 1995. For Litra AS møtte driftssjef Erik Hage og for staten avdelingsdirektør Harald Solli. Begge forklarte seg som vitner. For øvrig ble det avhørt 1 vitne, fungerende naturforvalter i Hedmark, Kolbjørn Hoff. Retten foretok befaring rundt Lågendeltaet sammen med partene og prosessfullmektigene. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Sakens nærmere sammenheng fremgår av herredsrettens dom og av omtalen nedenfor.

De ankende parter, Litra AS m.fl., har nedlagt slik endelig påstand:

1. Det Kgl. Nærings- og energidepartements avslag av 10. mai 1993 kjennes ugyldig forsåvidt det er nektet konsesjon for uttak av ytterligere 20000 m3 masse.

2. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, staten v/Nærings- og energidepartementet, har nedlagt slik påstand:

1. Sør-Gudbrandsdals herredsretts dom av 21. juni 1994 stadfestes.

2. Staten v/Nærings- og energidepartementet tilkjennes omkostninger for lagmannsretten, og lovlig rente av tilkjente omkostninger for herredsretten med 12 % p.a. rente av kr 43945 fra 6. juli 1994 til betaling skjer.

De ankende parter, Litra AS m.fl., har i hovedsak gjort gjeldende:

Saken angår et av de mest vesentlige spørsmål i vårt samfunn, nemlig enkeltindividets rettssikkerhet. Lovgiver har de siste årtier gitt forvaltningen større og større makt gjennom fullmaktslovgivningen, hvor kriteriene ofte er skjønnsmessige. Vassdragsloven ble endret i 1992, og kriteriet "allmenne hensyn" i §104 og §106 gir forvaltningen stor frihet i sin forvaltningsutøvelse. Domstolskontrollen med forvaltningens vedtak blir derfor viktig for å sikre rettssikkerheten. I denne sak hvor grunneierne føler seg lurt av det offentlige, er det særlig viktig, også fordi saken fra statens side føres som en prinsippsak.

Ved sin endelige fredning av Lågendeltaet den 12. oktober 1990 gjorde naturvernmyndighetene, gjennom forskrifter knyttet til vedtaket, unntak for totalforbudet om grusuttak i forskriftenes punkt IV post 3. Forskriftens punkt V post 10 bestemmer at det er tillatt med "masseuttak i samsvar med konsesjon gitt etter vassdragsloven".

Både i naturvernloven og vassdragsloven er skadebegrepet lagt inn som en terskel for myndighetsutøvelsen. Naturvernmyndighetene gjorde unntak fra fredningsvedtaket av hensyn til de store samfunnsinteresser som ble rammet av fredningen. Det fremgår av fylkesmannens notat av 26. august 1985 om utkast til verneplan for våtmarksområder at masseuttak ikke skulle forbys. Forutsetningen var å regulere og samordne uttakene. Masseuttak skulle ikke nektes fordi her forelå en igangværende virksomhet som hadde pågått over lang tid og var av samfunnsmessig interesse. For det andre ville en total fredning kunne utløse store erstatningskrav. Naturvernmyndighetene fant derfor at naturvernhensynet måtte vike. Vitnet Hoff har til retten gitt klart uttrykk for at hensikten med fremgangsmåten i denne sak var å komme unna store erstatningskrav.

Nærings- og energidepartementets avgjørelse av 10. mai 1993 må kjennes ugyldig fordi det er myndighetsmisbruk å nekte uttak av sand og grus med begrunnelse i naturvernhensyn. Departementet har erkjent at nektelsen alene er begrunnet i naturvernhensyn. Det vises til forklaring fra Solli og Hoff. Forvaltningen har med hjemmel i vassdragsloven i realiteten gjennomført et totalt forbud mot masseuttak basert på naturvernhensyn. Den reelle begrunnelse er etter de ankende parters oppfatning fredningsvedtaket. I stedet for å totalfrede området med hjemmel i naturvernloven har det offentlige, for å unngå å betale erstatning til grunneierne, fredet Lågendeltaet med hjemmmel i vassdragslovgivningen. Det vises særlig til Sollis forklaring til herredsretten hvor han begrunnet nektelse av å imøtekomme søknaden med at området var fredet.

Resultatet og begrunnelsen for vedtaket viser forvaltningens illojalitet mot lovgiver som klart har sagt at det ved slike inngrep skal betales erstatning. Det bestrides ikke at naturvernhensyn kan trekkes inn i vurderingen under forutsetning av at det påføres området en skade. Det at området vernes eller fredes er ikke noen skade, i lovens forstand. Staten kan etter dette ikke benytte en helt annen lov og totalt nekte masseuttak. Det kan ikke aksepteres at naturvernhensynet er saklig grunn, når dette er eneste grunnlag for avslag etter vassdragsloven. Det er urimelig og vilkårlig og dermed myndighetsmisbruk.

Grunneierne vil videre hevde at det ikke kan påvises reell skade på naturverninteressene. Uttak av masse vil maksimalt ta 10 dager og bare skje på 2 steder. Man har ingen bevis for at dette vil påføre fuglelivet skade. Lagmannsretten må her legge en naturlig, objektiv vurdering til grunn for bedømmelsen. Skaden må vurderes ut fra omgivelsene ellers i området, og skadenormen må være den samme som et hvert annet sted i landet.

Uttakene er ut fra grunneiernes syn mindre enn en bagatell, sammenholdt med de forhold som ellers bys fuglene ved trafikkforurensing og utbyggingen rundt Lillehammer. Jon Opheims rapport om grusuttakenes virkning og de tilknyttede ornitologiske undersøkelser kan ikke tillegges vekt. Den er ingen skaderapport. Det er antatt at det totalt er tatt ut 1 mill. m3 grus og sand i Lågendeltaet de siste 20 år, og det er ikke påvist at dette har skadet fuglelivet i området. Derfor kan 20000 m3 ikke være skade i vassdragsloven forstand.

For det tredje anføres at det er feil rettsanvendelse å legge til grunn en lavere skadeterskel enn ellers for skadebegrepet i vassdragsloven fordi området ligger i et verneområde. Masseuttak etter vassdragsloven §104 nr. 2 er bare konsesjonspliktig dersom dette medfører skade eller ulempe "av noen betydning". I den søknad denne sak gjelder, innebærer et uttak på 20000 m3 ikke skade av noen betydning.

Et uttak vil ikke overstige den grense loven har satt og er dermed ikke konsesjonspliktig.

Departementets vedtak er dessuten ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil. For det første har departementet ikke foretatt noen selvstendig og reell vurdering av om lovens vilkår er oppfylt med hensyn til skadeomfanget. Det fremgår heller ikke av vedtaket at departementet har vurdert alle de forhold som har betydning. Departementet plikter å avveie den nytte masseuttaket har for samfunnet mot den skade som uttaket eventuelt medfører. Herunder må departementet også vurdere nytten for samfunnet ved å ta ut grus fra Lågendeltaet mot den skade og de ulemper samfunnet i Lillehammer og omegn vil bli påført dersom det ikke gis tillatelse til uttak. Grusen må da skaffes til veie på annen måte.

Det er ikke uenighet mellom partene om at det er behov for den grusmengde det er søkt om tillatelse til å ta ut. Alternativ masse må hentes ved Roverudmyra eller i Gausdal. Basert på et årlig behov på 25000 m3, må grusmassen transporteres til Lillehammer med trailer. Hver bil kan ta et lass med en totalvekt på ca 50 tonn, hvilket betyr ca 1300 - 1400 turer over adskillige km tildels gjennom skole- og boligbebyggelse med den forurensning og trafikkutrygghet som dette medfører.

Der fremgår direkte av NVEs notat av 18. mars 1993 at konsekvensene av de alternative uttak ikke er vurdert, jf side 16, tredje siste avsnitt:

I de innkomne uttalelsene og merknadene fra Litra AS er spørsmålet om alternative uttak for å dekke ressursbehovet for grus/pukk tatt opp. Vi vil i den sammenheng bemerke at dette spørsmålet ikke er relevant å ta opp i denne sammenheng.

Også i klagen ble disse spørsmål tatt opp uten at departementet fant grunn til å vurdere de skader og ulemper som ville oppstå ved et avslag. Vitnet Harald Solli, som var ansvarlig for saksbehandlingen i departementet, har for lagmannsretten forklart at han anså ulempene ved alternative uttak for å være irrelevante. Dette er en feil i saksbehandlingen, men også i forhold til rettsanvendelsen. Vurderingen av alternativer har betydning for anvendelse av vassdragsloven.

Ankemotparten, staten v/Nærings- og energidepartementet, har i hovedsak anført:

Staten legger til grunn at skadeterskelen i vassdragsloven §104 nr. 2, jf §106 nr. 1 er oppfylt ved at flere av grunneierne i 1990 trakk anken i den tidligere "konsesjonssaken". Litra AS har også siden 1990 søkt om konsesjon, og i det ligger en indirekte aksept av at uttakene er konsesjonspliktige.

Dette er imidlertid ikke avgjørende for denne sak. Avveiningen av om lovens vilkår er oppfylt er underlagt departementets frie skjønn. Dette gjelder også subsumsjonsskjønnet.

Departementet må foreta en avveining mellom to inkommensurable størrelser. Det ikke er mulig å måle nytteverdien av en mengde grus mot den skaden uttaket av denne mengde grus påfører fuglelivet og fiskebestanden i Lågendeltaet. Det vises til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 6. april 1995, som også vedrører et fritt skjønn hvor det skjer en avveining mellom inkommensurable størrelser. Kravene til forvaltningens saksbehandling oppsatt i Rt-1981-745 modifiseres til en viss grad gjennom denne avgjørelse.

Lagmannsretten kan derimot prøve lovforståelsen.

Både NVE og departementet kom til at skaden ville bli større enn nytten dersom grusuttaket var større enn 19000 m3. Skaden ville ramme de samme naturinteresser som vernevedtaket skulle beskytte. Det vises til formålsbestemmelsen i forskriftens punkt III, som angir at formålet er å bevare et viktig og spesielt våtmarksområde i sin naturlige tilstand.

Vitnet Hoff understreket i sin forklaring at masseuttak ikke alene skader fuglelivet, men også har betydning for deltaet som naturtype. De viktigste endringer er de store biotopforandringer uttakene vil medføre. Sand og grus forsvinner, og derved oppstår dype kratere. Fordi tilførselen av sand og grus er liten, får man over tid en generell nivåsenkning av våtmarksområdet. Hele deltaet kan endres eller forsvinne.

Det er ikke riktig, som de ankende parter har anført, at det at området ligger i et verneområde i seg selv ikke kan tillegges vekt. Det vises til Inge Lorange Backer: Naturvern og naturinngrep (1986) 551, hvor det klart fremgår at det kan brukes en strengere skadenorm i verneplanvassdragene enn ellers.

De underliggende verneinteresser ble vurdert av forvaltningen hele veien, og det ble funnet bevis for skade. Det er ikke bare ornitologer som mener at uttakene medfører skade. Samtlige av de institusjoner som uttalte seg under høringsrunden, har vært enige i at skadevirkningene er omfattende. Bak uttalelsene ligger betydelig faglig kompetanse som forvaltningen har bygget sitt vedtak på. Departementets vedtak av 10. mai 1993 er heller ikke grovt urimelig eller vilkårlig.

Man kan ikke se isolert på hvert enkelt uttak som det søkes konsesjon for; forvaltningen må se på samlede uttak over tid fordi uttakene er så nære i tid, jf Inge Lorange Backer, side 551. Helt frem til 1993 har grunneierne kunnet drive uforstyrret, men sumeffekten over tid av de samlete uttak på 1 million m3 masse innebærer så store skadevirkninger at uttakene må begrenses. Norge har gjennom internasjonale konvensjoner forpliktet seg til å sikre våtmarksområdene. Lågendeltaet er et av de viktigste våtmarksområder i landet.

Det bestrides at det ikke er tatt hensyn til alle relevante faktiske forhold.

Ankemotparten har påstått at de alternative uttak som medfører biltransport, påfører miljøet langt større skadevirkninger enn grusuttakene i Lågendeltaet. Det ligger utenfor departementets faglige kompetanse å vurdere virkningen av alternative uttak. Departementet kan ikke alene bygge på partenes anførsler om dette i søknaden og klagen. Departementet har ikke etter forvaltningsloven §17 noen selvstendig plikt til å utrede følgene av alternative uttak, og grunneierne har ikke overfor departementet fremsatt krav om en utredning av dette. Det var derfor korrekt av departementet ikke å ta hensyn til alternativene, og ulempene i den forbindelse ved sin avgjørelse av søknaden. Staten er dog enig i at departementet kunne ha trukket disse hensyn inn i sine vurderinger dersom kommunen eller NVE hadde utredet dette på forhånd.

Der også hevdet at departementet har forsømt å legge vekt på nytteverdien av grusen. Dette er ikke riktig. Det ble i 1993 gitt tillatelse til uttak av 19000 m3 nettopp fordi man så at nytten var stor i forbindelse med OL-forberedelsene.

Departementets avgjørelse bygger på korrekt faktum, alle hensyn er tatt med, og der er foretatt den avveining mellom hensynene som loven krever. Vedtaket er derfor gyldig.

Dersom det er en saksbehandlingsfeil at alternativer til masseuttak i Lågendeltaet ikke er vurdert, må prinsippet i forvaltningsloven §41 anvendes. Feilen vil bare medføre at vedtaket er ugyldig hvis den kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Det er sannsynlig at departementet, dersom alternativer var blitt vurdert, hadde fattet det samme vedtak. At staten har valgt å gjøre unntak for masseuttak i fredningsvedtaket og regulere uttakene gjennom vassdragslovgivningen innebærer ingen myndighetsmisbruk fra det offentliges side. Det er fullt legitimt å gjøre det på denne måten og slik fikk grunneierne også en lengre tilpasningsperiode. Masseuttaksplanen innebærer en oppfordring til grunneierne om å finne en annen måte å innrette seg på. De har hatt en periode på 7 - 8 år, og det var nokså klart at uttak etter 1993 ikke kunne påregnes.

Det har ingen betydning for vedtaket at man befinner seg i et naturvernområde som er vernet i medhold av naturvernloven, bortsett fra at det i forhold til vassdragsloven §106 er adgang til å ta hensyn til naturverninteressene, jf også herredsrettens domspremisser.

Bakgrunnen for at departementet i forbindelse med vern av området gjorde unntak for masseuttak var dels at det forelå en omfattende og langvarig virksomhet av grus- og sanduttak, og dels kunne det ventes store erstatningskrav fra grunneierne for tap ved en totalfredning. Det vises til at erstatningskrav fra grunneierne er fremmet i den skjønnssak staten har reist mot grunneierne i forbindelse med fredningssaken og som ennå ikke er avsluttet.

Det tilbakevises at departementets vektlegging av naturvernhensyn innebærer myndighetsmisbruk. I unntaket er det bestemt at masseuttak skal skje i henhold til konsesjon etter vassdragsloven, og det forutsettes at naturvernhensynene blir ivaretatt ved konsesjonsbehandlingen.

Dette innebærer ikke noen garanti for at konsesjon vil bli gitt. Videre fremgår det av Rt-1993-278 at det er full adgang til å trekke inn naturvernhensyn ved vurdering av om konsesjon skal gis etter vassdragsloven.

Staten vil understreke at unntak fra totalfredningen for masseuttak ikke var begrunnet med at man ønsket å begrense hensynet til verneinteressene. Det forelå viktige kryssende interesser som det måtte tas hensyn til, hvor også tidsaspektet kan ha betydning. Først i 1993 ble det nektet konsesjon for en del av den ønskede uttaksmasse. Naturvernhensynene kom da inn med tilstrekkelig styrke.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:

De ankende parter påstår prinsipalt myndighetsmisbruk fordi naturvernmyndighetene i forbindelse med den endelige fredning unntar masseuttak fra totalfredningen etter naturvernloven, og deretter benytter vassdragsloven konsesjonsbestemmelse til å nekte uttak av grusmasse. Det er - hevdes det - feil lovanvendelse å tillegge naturvern vekt ved bedømmelse av om allmenne interesser blir skadelidende etter vassdragsloven.

Forvaltningsmyndighetene er normalt forpliktet til å ivareta hensynene bak et fredningsvedtak, når de i forbindelse med søknader om tillatelser vurderer de motstridende interesser, jf Inge Lorange Backer side 228 og 229. Miljøverndepartementet har positivt unntatt masseuttak fra fredningen. Unntaket ble begrunnet med at grusvirksomheten hadde foregått i lang tid, og at en total fredning ville medføre store erstatningskrav fra grunneierne. Forholdene i Lågendeltaet hadde gjennom nærmere 10 år, før det endelige fredningsvedtaket, blitt grundig utredet, og det ble utarbeidet en masseuttaksplan for årene 1989 - 1993. Det fremgår klart av grunnlaget for masseuttaksplanen at de offentlige myndigheter anså det som en fordel med full stopp i uttakene. Det sies også uttrykkelig at ordinære uttak ikke kan påregnes etter 1993, jf uttaksplanens punkt 5.2. Såvel Solli som Hoff har forklart for lagmannsretten at forvaltningsmyndighetene bevisst benyttet regulering gjennom vassdragsloven foor å unngå de store erstatningskrav fra grunneierne.

Unntaket i forskrift til vernevedtaket er formulert slik at uttak bare kan skje ved konsesjon fra vassdragsmyndighetene. Vassdragsmyndighetene er gitt en reell kontrollfunksjon, som innebærer at grunneierne ikke har noen ubetinget rett til å få konsesjon for masseuttak hvert år. Vassdragsmyndighetene har plikt til å prøve om lovens vilkår er oppfylt og har ved denne vurdering adgang til å legge vekt på blant annet naturvernhensyn. I Rt-1993-278 har Høyesterett slått fast at det kan legges vekt på naturvernhensyn etter vassdragsloven når det skal vurderes om konsesjon skal gis.

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at det ved konsesjonsnektelsen så langt ikke foreligger myndighetsmisbruk fra Nærings- og energidepartementets side. Ut fra det resultat retten er kommet til går lagmannsretten ikke nærmere inn på spørsmålet om myndighetsmisbruk.

Spørsmålet er deretter om det foreligger saksbehandlingsfeil i forbindelse med departementets vedtak av 10. mai 1993.

Lagmannsretten finner at vassdragsloven §104 nr 2, jf §106 nr. 1 må forstås slik at departementet plikter å foreta en konkret vurdering av alle de hensyn som kan få betydning for den avveining som bestemmelsen gir anvisning på. Det må foretas en avveining mellom den nytten som grusuttaket har for samfunnet og den skade det offentlige og de allmenne interesser påføres. Nytteverdien må mer enn oppveie skadevirkningene. Domstolene har adgang til å kontrollere at departementet i denne sammenheng har tatt med alle relevante hensyn, og virkelig har foretatt en konkret vurdering og avveining.

Grunneierne har anført at skadevirkningene, som alternative uttak av 20000 m3 grus vil få for samfunnet rundt og i Lillehammer og for Lågendeltaet, blir omfattende. Lagmannsretten legger til grunn at alternative grusuttak kan være Roverudmyra utenfor Lillehammer som medfører støy og støv for beboerne rundt. I tillegg må grusen transporteres fra Roverud gjennom boligbebyggelse, to skoleområder og gjennom byen. Det er antatt at flere vogntog daglig må kjøre igjennom byen. Det andre alternativet er å skaffe grusmasse fra vestre Gausdal. Dette betyr anslagsvis 1250 turer med vogntog gjennom Gausdal og til Lillehammer, hvilket medfører ca 3 - 4 turer pr. dag hele året på en strekning som utgjør ca 25 - 30 km med den belastning dette er for miljøet med hensyn til forurensning, vegslitasje og trafikksikkerhet.

I tillegg til dette kommer de store ekstrakostnader og tap de alternative grusuttak påfører sakens parter.

De ovennevnte skadevirkninger er ikke bestridt av staten. Heller ikke bestrides at det er adgang til å ta med i vurderingen skadevirkningene ved alternative uttak, dersom departementet hadde ønsket dette.

Det er på det rene at NVE ikke har tatt ulempene ved alternative uttak med i sin vurdering. Lagmannsretten viser her til NVEs notat av 18. mars 1993 hvor dette klart fremgår på side 16. Også vitnet Harald Solli, som behandlet saken i departementet, har forklart for lagmannsretten at dette var forhold som departementet mente var irrelevante, bl.a. fordi dette ikke var utredet tilstrekkelig og lå utenfor deres kompetanseområde.

De store negative konsekvenser som de alternative uttak på 20000 m3 kan medføre, skal etter lagmannsrettens oppfatning klart tillegges betydning når nytten for samfunnet veies mot skaden uttak av elvegrus har for offentlige eller allmenne interesser. Lagmannsretten antar at ulemper og skadevirkninger ved alternative uttak kan være så omfattende at de kunne hatt betydning for resultatet av konsesjonsbehandlingen. Det var således en feil at ikke konsekvensene av de alternative uttak ble undersøkt og vurdert nærmere av departementet. Utfra dette finner lagmannsretten at vedtaket må kjennes ugyldig.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på partenes øvrige anførsler.

Anken har ført frem, og saksomkostninger for byretten og lagmannsretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 første ledd, jf §172. I samsvar med hovedregelen i §172 første ledd bør staten v/Nærings- og energidepartementet ilegges saksomkostningene for byretten og for lagmannsretten.

Advokat Johs. Thallaug har for lagmannsretten innlevert omkostningsoppgave og beregnet seg kr 35000 i salær og kr 7100 til dekning av omkostninger, totalt kr 42100. I tillegg kommer ankegebyr på kr 11875. For herredsretten var hans omkostningsoppgaven på kr 71850, herav kr 64000 i salær. Staten har ikke hatt noen innvendinger til advokat Johs. Thallaugs salærberegning. Omkostningene for herredsretten og lagmannsretten fastsettes i samsvar med dette.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Nærings- og energidepartementets avslag av 10. mai 1993 kjennes ugyldig for så vidt det er nektet konsesjon for uttak av ytterligere 20000 m3 masse.

2. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler staten v/Nærings- og energidepartementet til Litra AS, Amund Traaseth, Kristian Traaseth, Mathias Håvemoen, Per Bådshaug og Jostein Volden i fellesskafødt xx.xx.25 -etthundreogtjuefemtusenåttehundreogtjuefemkroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.