RG-1996-403
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-07-20 |
| Publisert: | RG-1996-403 (63-96) |
| Stikkord: | Utlendingsloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 95-00288 A/44 - Eidsivating lagmannsrett LE-1995-01843 K. ( RG-1996-403) |
| Parter: | Kjærende part: Bashkim Bezera (Prosessfullmektig: Advokat Geir Hungnes) Kjæremotpart: Staten v/ Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/ advokat Christian Galtung) |
| Forfatter: | Lagdommer Hans Petter Lundgaard, lagdommer Erik Melander, lagdommer Sverre Mitsem |
| Lovhenvisninger: | Utlendingsloven (1988) §29, Tvistemålsloven (1915) §180, Forvaltningsloven (1967) §19, §41, §8, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, §3-4 |
Kjæremålet gjelder en begjæring om midlertidig forføyning som ikke er tatt til følge av Oslo byrett.
Bashkim Bezera - som er Kosovo-albaner, født xx.xx.1971 - har fått avslag på sin søknad om oppholdstillatelse i Norge og er besluttet utvist i medhold av utlendingsloven §29 første ledd, bokstav b). Ved stevning til Oslo byrett av 10. januar 1995 reiste han sak for å få vedtakene, truffet av Justisdepartementet 25. oktober 1994 etter klage, kjent ugyldige. Det ble samtidig begjært midlertidig forføyning for rett til opphold i Norge inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i hovedsaken.
Oslo byrett avsa 3. mars 1995, etter muntlige forhandlinger, kjennelse med slik slutning:
1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Barshkim Bezera tilpliktes å betale Staten v/ Justisdepartementet kr 10.000,- - titusen 00/100 - i saksomkostninger innen 14 - fjorten - dager fra kjennelsens forkynnelse.
Kjennelsen er i rett tid påkjært av Bashkim Bezera v/ advokat Geir Hungnes, og staten har tatt til gjenmæle.
Den kjærende part - Bashkim Bezera - anfører i det vesentlige:
Det foreligger slike sterke menneskelige hensyn at oppholdstillatelse bør gis etter utlendingsloven §8 annet ledd, og utvisningsvedtaket er et uforholdsmessig tiltak, jf §29 annet ledd.
Hensyn tatt til forholdene i hjemlandet, innebærer vedtakene en nektelse av samvær med datteren, født xx.xx.1992.
Retten til familieliv, og barnets rett til samvær med faren, er grunnleggende menneskeretter. Bortsett fra i perioden fra 2. oktober 1992 til 18. februar 1993 - da han var i hjemlandet etter en tidligere uttransport - har han hatt sammenhengende samvær med sin datter, også i perioder da samlivet med ektefellen og barnets mor var brutt, og det er et godt forhold mellom ham og datteren. Det må også tas hensyn til hans lange opphold i Norge, nemlig helt fra 17. juli 1991, med fradrag for perioden oktober 1992 - februar 1993, og til at han siden våren/sommeren 1994 har avholdt seg fra straffbare handlinger.
Hovedargumentet for ugyldighet er at vedtakene er i strid med internasjonale regler Norge er bundet av - Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8 og FN's Barnekonvensjon artikkel 3, 9 og 10. Når det foreligger så sterke menneskerettshensyn som i denne saken, bør utvisning forbeholdes de alvorligere lovbrudd. I tilknytning til praksis vedrørende Den europeiske menneskerettskonvensjon vises til sakene Berrehab mot Nederland (EMD=REF00000023), Djeroud mot Frankrike (EMD=REF00000235) og Moustaquim mot Belgia (EMD=REF00000237).
Dessuten vil utvisning innebære en ny og strengere praksis fra Justisdepartementets side og representere en usaklig og urimelig forskjellsbehandling, jf særlig vedtak av 3. februar 1995 vedrørende en annen kosovoalbaner.
Dessuten ble flere brev fra ektefellen ikke forelagt for ham under saksbehandlingen, hvilket var en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for vedtaket, jf forvaltningsloven §41.
Som sikringsgrunn anføres at en utsendelse før saken er ferdighandlet får negative konsekvenser for samværet mellom ham og datteren, noe som i seg selv representerer et brudd på Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
Bashkim Bezera født xx.xx.71 gis rett til å oppholde seg i Norge til det foreligger rettskraftig avgjørelse i sak om gyldigheten av Justisdepartementets 2 vedtak av 25. oktober 94.
Bashkim Bezera tilkjennes saksomkostninger både for byrett og lagmannsrett.
Kjæremotparten - staten v/ Justisdepartementet - anfører i det vesentlige:
Utvisningen er hjemlet i utlendingsloven §29. Den er inngripende, men ikke noe uforholdsmessig tiltak, og forholdsmessighetsvurderingen tilhører forvaltningsskjønnet.
Vedtakene er ikke i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon, idet de tjener et av de formålene som er nevnt Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 annet ledd. De sakene den kjærende part har vist til er ikke sammenlignbare, idet de dreide seg om utlendinger med en langt sterkere tilknytning til landet, og i ett av tilfellene om en utlending som ikke hadde begått straffbare handlinger. Også etter Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 har statene forøvrig en bred "skjønnsmargin" ved vurderingen.
Den kjærende part har vært sammen med datteren kun frem til 2. oktober 1992, avbrutt av en periode da ektefellen og barnet var på krisesenter, og deretter fra februar 1993 til 20. juli 1994 og en kort periode etter nyttår 1995, inntil de 10. februar 1995 for annen gang tok tilhold ved krisesenteret og ektefellen på ny søkte separasjon. Samværsavtalen har heller ikke vært praktisert. Det er i det hele tatt tvilsomt om det er til barnets beste at den kjærende part får bli i Norge, både på grunn av hans forhold til barnet, som han innrømmer å ha "dasket" flere ganger, og på grunn av ektefellens negative holdning.
Under enhver omstendighet måtte hensynet til samværet mellom far og datter veies mot samfunnets behov for å beskytte seg mot kriminalitet. Både overfor andre utlendinger og av almenpreventive grunner er utvisning av den kjærende part nødvendig.
En tiltalebeslutning av 24. april 1994 og et forelegg av 13. juli 1994 tyder ellers på at den kjærende part ikke har avholdt seg fra nye straffbare handlinger, men dette er senere forhold som ikke har vært vektlagt av departementet.
Det kan heller ikke sees å foreligge noen saksbehandlingsfeil. Forvaltningen har ingen plikt til å oversende alt som innkommer av dokumenter. De dokumentene det er vist til har ikke påvirket vedtakene, og partsinnsyn kunne dessuten ha vært nektet etter forvaltningsloven §19 første ledd litra c.
At den kjærende part kan gli bort fra sitt barn representerer ingen relevant sikringsgrunn, jf forøvrig det som anføres vedrørende forholdet til barnet.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Staten tilkjennes saksomkostninger i forbindelse med kjæremålet.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 må den som begjærer en midlertidig forføyning sannsynliggjøre kravet, i dette tilfellet at Justisdepartementets vedtak av 25. oktober 1994 er ugyldige, og sikringsgrunnen etter §15-2.
Til spørsmålet om kravet er sannsynliggjort bemerkes:
Unnlatelsen av å forelegge diverse brev for den kjærende part under saksbehandlingen har neppe hatt noen betydning, jf forvaltningsloven §41, ides disse dokumentene i all hovedsak kun synes å ha bekreftet et ubestridt motsetningsforhold mellom den kjærende part og ektefellen. Anførselen om saksbehandlingsfeil kan ikke føre frem.
Utvisningsvedtaket er hjemlet i utlendingsloven §29 første ledd bokstav b.
Den kjærende part har anført at vedtaket er et uforholdsmessig inngrep, jf §29 annet ledd. Denne vurderingen inngår i forvaltningsskjønnet, jf Rt-1995-72.
Lagmannsretten bemerker at det i denne forbindelse må tas hensyn til ikke bare alvoret i de enkelte straffbare handlinger vurdert for seg, hvor særlig en domfellelse for dokumentfalsk og legemsfornærmelse er av betydning, men også sees hen til at det foreligger gjentatte straffbare handlinger som, vurdert samlet, viser en manglende lovlydighet og respekt for lovverket. På denne bakgrunn kan det ikke antas at utvisningsvedtaket representerer noe myndighetsmisbruk overfor den kjærende part, til tross for de hensyn som er knyttet til familien i Norge og fremfor alt til datteren.
Til spørsmålet om forskjellsbehandling, viser lagmannsretten innledningsvis til bemerkningene i Ot.prp.nr.46 (1986-87), side 150-151, hvor det heter at det i utlendingssaker "(...) ofte vil være både nødvendig og riktig å ta hensyn til skiftende politiske signaler. Domstolenes tradisjonelle arbeidsmåte, dvs. tolkning og anvendelse av eksisterende regelverk med stor vekt på lik behandling i relasjon til tidligere avgjørelser, gjør at de blir lite egnet til å løse konflikter på dette feltet."
Den kjærende part har imidlertid vist til et vedtak som er truffet omtrent samtidig, nemlig 3. februar 1995.
Lagmannsretten bemerker at det synes å være relevante forskjeller mellom de to sakene, fremfor alt ved at det i den andre saken synes å ha foreligget sterkere familiære og sosiale hensyn.
Vedrørende forholdet til Den europeiske menneskerettskonvensjon, bemerkes at vedtakene utvilsomt representerer inngrep mot art. 8 første ledd. Spørsmålet er imidlertid om unntaksbestemmelsen i annet ledd kan anvendes. Ved denne vurderingen, av om utvisningsvedtaket er "nødvendig i et demokratisk samfunn (...) for å forebygge uorden eller kriminalitet", er det, som også anført av kjæremotparten, innrømmet statene et ganske vidt spillerom for skjønnet, og slik lagmannsretten ser det er grensen ikke overskredet i dette tilfellet. Lagmannsretten viser i den forbindelse til det som ovenfor er sagt om den straffbare aktiviteten den kjærende part har gjort seg skyldig i. Det må videre sees hen til at den kjærende part har vært relativt kort tid i Norge, uten at hans opphold har vært forankret i noe positivt vedtak om oppholdstillatelse, og at han har nær slekt i Kosovo. Det fremgår også av saksdokumentene at samlivet med hans norske hustru er brutt, forøvrig etter et vanskelig samliv hvorunder hustruen ved to anledninger took med seg fellesbarnet og flyttet på krisesenter, og at ektefellen ønsker separasjon. Hensynet til datteren må tillegges betydelig vekt, men kan etter en helhetsvurdering ikke få avgjørende betydning; det må sees hen til at datteren ikke er mer enn tre år gammel, og at hennes opplevelse av et normalt familieliv med den kjærende part har vært av begrenset varighet.
Praksis etter Den europeiske menneskerettskonvensjon art. 8 ved menneskerettighetsdomstolen kan ikke sees å trekke i noen annen retning. Lagmannsretten er enig med kjæremotparten i at det i de sakene den kjærende part har vist til dreide seg om personer med en langt fastere og mer langvarig tilknytning til det aktuelle landet, og i en av sakene (Berrehab) var det forøvrig heller ikke begått noen straffbar handling.
Heller ikke anførslene knyttet til FN's Barnekonvensjon kan føre frem. Det kan ikke antas at konvensjonen gir et sterkere vern mot utvisning enn Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8, hvor hensynet til familielivet er fremhevet i første ledd, men allikevel ikke avskjærer "nødvendige" utvisninger etter annet ledd. Hvis det derimot, ved vurderingen av om utvisning kan skje, skulle legges avgjørende vekt på artiklene i Barnekonvensjonen som den kjærende part har vist til, ville adgangen til å utvise lovbrytere med barn i riket langt på vei være avskåret, og Barnekonvensjonen kan ikke med rimelighet forstås slik. Forøvrig forutsetter art. 9 punkt 4 at den adskillelse som skyldes utvisning i utgangspunktet ikke strider mot konvensjonen.
Siden det etter dette ikke kan ansees sannsynliggjort at utvisningsvedtaket er ugyldig, er det heller ikke sannsynliggjort at den kjærende part har krav på oppholdstillatelse, jf utlendingsloven §8 første ledd nr. 3.
Byrettens kjennelse, punkt 1 i slutningen, blir etter dette å stadfeste, og det er unødvendig å ta standpunkt til spørsmålet om sikringsgrunn.
For ordens skyld bemerkes avslutningsvis at den kjærende part har ønsket å fremlegge erklæringer fra omgangsvenner og familie, noe kjæremotparten har motsatt seg, evnt. at det avholdes bevisopptak hvis fremleggelse nektes. Etter lagmannsretten syn ville disse erklæringene ikke ha noen betydning for avgjørelsen av kjæremålssaken, og lagmannsretten har derfor heller ikke funnet grunn til å vurdere muntlige forhandlinger eller bevisopptak.
Lagmannsretten er enig i byrettens saksomkostningsavgjørelse, som også blir å stadfeste. Den kjærende part bør pålegges å betale saksomkostninger for lagmannsretten etter tvangsloven §3-4 jf hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, som det ikke er noe grunnlag for å fravike i dette tilfellet. Omkostningsbeløpet settes skjønnsmessig til kr 2.500.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Bashkim Bezera 2.500 - totusenfemhundre- kroner til staten v/ Justisdepartementet innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.