RG-1997-541
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-08-09 |
| Publisert: | RG-1997-541 (91-97) |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Midhordland namsrett Nr. 96-00116 - Gulating lagmannsrett LG-1996-01332. |
| Parter: | Kjærende part: Torunn Dahl Skråmestø (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Jan Vablum) Kjæremotpart: Askøy Brensel AS, Florvåg |
| Forfatter: | Lagdommer Lunde Lagdommer Trovåg Lagdommer Tenold |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-2, Tvistemålsloven (1915) §180, §400, §63, §64, Dekningsloven (1984) §2-10, §11-9, §5-3, §6-6 |
Etter krav fra Askøy Brensel AS behandlet Askøy forliksråd den 3. september 1990 sak 261/90 som gjaldt et tilgodehavende med renter og omkostninger som klager hadde ovenfor innklagede Torunn Dahl Skråmestø. Det fremgår av forliksrådets protokoll at saken ble henvist til retten etter forlangende av innklagede.
Askøy forliksråd holdt så den 5. november 1990 nytt rettsmøte, og i sak 261/90 ble det da avsagt uteblivelsesdom i forhold til innklagede Torunn Dahl Skråmestø for det samme krav som forliksrådet den 03. september 1990 hadde henvist til retten. På skjemaet for uteblivelsesdommen ved domsslutningen er det en påtegning som lyder:
"Henvisning til retten den dom? 03. september 90 oppheves."
Askøy forliksråd har senere gitt en skriftlig orientering om hva som skjedde i denne sak. Det fremgår at grunnen til at saken på nytt ble behandlet 5. november 1990, etter at forliksrådet 03. september 1990 hadde henvist saken til retten, var at avgjørelsen ikke ble godtatt av CASE AS og at saken derfor ble behandlet på nytt i møte 05. november 1990. Torunn Dahl Skråmestø møtte ikke til forliksrådets møte den 05. november 1990, og uteblivelsesdom ble avsagt.
Det fremgår av sakens dokumenter at saksøker (klager) Askøy Brensel A/S v/prosessfullmektig CASE INKASSO AS den 7. februar 1990 fikk tinglyst utpantningsforretning med beløp kr 19438,- på Torunn Dahl Skråmestø sin eiendom gnr. 2 bnr. 917 i Askøy kommune. Tvangsgrunnlag for forretningen var uteblivelsesdom avsagt i Askøy forliksråd 05. november 1990, forkynt 29. november 1990.
Utleggsforretningen blir på nytt tinglyst 22. januar 1996 på samme eiendom.
CASE AS som prosessfullmektig for Askøy Brensel AS begjærte tvangssalg av den faste eiendommen til dekning av kravet, og Midhordland namsretts besluttet den 1. april 1996 at tvangssalg skulle gjennomføres. Torunn Dahl Skråmestø klaget over beslutningen av gjennomføringen av tvangssalg og Midhordland namsrett avsa den 21. juni 1996 kjennelse med slik slutning:
"1. Klagen tas ikke til følge. Beslutningen om gjennomføring av tvangssalg av gnr. 12 bnr. 917 i Askøy opprettholdes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Over namsrettens kjennelse har Torunn Dahl Skråmestø v/advokatfullmektig Jan Vablum erklært kjæremål til Gulating lagmannsrett idet det hevdes at loven er anvendt feil når fremme av begjæring om tvangsdekning fastholdes. Da forliksrådet avsa sin uteblivelsesdom den 05. november 1990 var saken litispendent, jfr. tvistemålsloven §64 jfr. §63 tredje ledd. Det hevdes at namsretten tar feil når den ikke anser forliksrådets feil som så grov at det må gi grunnlag for å anse uteblivelsesdommen som en rettslig nullitet. Det er begått en feil i rettssystemet, og den kjærende part slo seg til ro med at saken var henvist til retten og følte seg dermed trygg ettersom kjæremotparten ikke hadde noen rettslige grunner for å avkreve beløpet. Reglene om litispendens i forhold til en dom må i dette tilfellet anvendes analogt på en beslutning om å henvise en sak til retten ettersom de samme forhold gjør seg gjeldende. Selv om tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 setter begrensninger for innvendinger som kan fremsettes mot et tvangsgrunnlag hevdes det likevel at det ikke er utelukket at en feil av den karakter som foreligger i nærværende sak kan medføre at begjæring om tvangsdekning må avvises etter denne bestemmelsen. Namsretten skulle ha lagt henvisningen av 3. september 1990 fra forliksrådet til retten til grunn, ettersom den var først i tid, og namsretten skulle da har avvist begjæringen om utlegg og senere tvangssalg ettersom det ikke forelå tvangsgrunnlag i saken. Uteblivelsesdommen er beheftet med så grove feil at den bør ansees som en nullitet, og skulle vært avvist ex officio, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §5-3.
Ved spørsmålet om kjærende part burde ha anket eller begjært oppfrisking over uteblivelsesdommen må det her sees hen til at når en lekmann, etter å ha møtt i forliksrådet på bakgrunn av et krav som det vil bli hevdet under ingen omstendighet ville nådd frem dersom det hadde blitt realitetsbehandlet, blir utsatt for at hennes bolig fem år senere ved en grov feil av Askøy forliksråd, noe som kjæremotparten ved dennes prosessfullmektig burde vite var uriktig, kan det ikke legges den kjærende part til last at hun slo seg til ro med at saken var henvist til retten.
Subsidiært nedlegges påstand om at saken under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §6-6 overføres til søksmåls former. Hun ber i alle fall om at lagmannsretten på grunn av sakens spesielle karakter bestemmer at kjæremålet skal ha oppsettende virkning, jfr. tvistemålsloven §400.
Dersom begjæring om tvangssalg mot formodning skulle fremmes bes om kjennelse for erstatningsbolig, jfr. dekningsloven §2-10, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §11-9.
Det nedlegges slik påstand:
"1. Begjæring om tvangsdekning i sak nr. 96-00116 C avvises.
2. Torunn Dahl Skråmestø tilkjennes saksomkostninger for namsretten med kr 2500,- samt omkostninger ved dette kjæremål kr 2000,- med tillegg av rettens gebyr.
Subsidiært:
1. Saken overføres til søksmåls former."
Askøy Brensel AS har tatt til motmæle i kjæremålet og viser til at kravet har sitt utgangspunkt i faktura i tiden 30. april 1986 til 30. august 1986 vedrørende levert brensel til privat bruk, og betalingsoppfordring sendt 12. mars 1988 ble det ikke gjort innvendinger mot. Etter at dommen var avsagt ble det hevdet fra Torunn Dahl Skråmestø at hun ikke var ansvarlig. CASE AS ble tilskrevet, og kravet ble deretter redusert med kr 8012,90. CASE AS har kontinuerlig fulgt opp saken, og alle henvendelser fra hennes advokat er blitt besvart. Da CASE AS gjorde forliksrådet oppmerksom på at klager ikke aksepterte henvisning til retten ble saken tatt opp til ny behandling med ny innkallelse uten at Torunn Skråmestø eller hennes advokat reagerte. Det forbauses at hennes advokat den gang, som var kjent med at det ble dom i saken, ikke påanket denne og at det heller ikke skjedde da krav om tvangssalg første gang ble fremsatt 05. juni 1991. Da varsel om tvangssalg igjen ble sendt den 06. februar 1996 ble det heller ikke reagert øyeblikkelig. Det vises forøvrig til CASEs tilsvar av 04. juni 1996 til klage over utleggsforretning.
Det nedlegges slik påstand:
"1. Begjæring om tvangsdekning sak 96-00116 gjennomføres.
2. Torunn Skråmestø ilegges saksomkostninger kr 1000,."
Lagmannsretten bemerker:
Kjærende part har bedt om at lagmannsretten bestemmer at kjæremålet skal ha oppsettende virkning, jfr. tvistemålsloven §400. I lys av at lagmannsretten har kunnet behandle kjæremålet straks, finner den det ikke nødvendig å avsi særskilt beslutning om dette.
Lagmannsretten finner det hverken hensiktsmessig eller nødvendig å henvise saken til søksmåls former, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §6-6.
Lagmannsretten er enig med namsretten i at uteblivelsesdommen av 05. november 1990 ikke er noen rettslig nullitet. Riktignok lider den av feil, både det forhold at på den tid uteblivelsesdommen ble avsagt var det litispendens i forhold til henvisningen av 03. september 1990, men uteblivelsesdommen lider også av den feil at forliksrådet har opphevet sin tidligere avgjørerlse og i realiteten foretatt en omgjøring av henvisningsbeslutningen, noe som det ikke er anledning til. Imidlertid er selve litispendensvirkningen begrenset idet den varer frem til ett år fra henvisningsdatoen den 03. september 1990. Det foreligger således i dag ingen litispendens hva uteblivelsesdommen angår, og man kan ikke analogisere mellom henvisningsbeslutningen og vanlige dommer med hensyn til rettskraft og litispendens.
Når forliksrådet den 05. november 1990 opphever, det vil si omgjør, sin henvisning til retten er dette en prosessuell avgjørelse, dog med materiellrettslige virkninger, som forliksrådet ikke har kompetanse til å gjøre. Men dette medfører ikke, selv om feilen er grov, at den uteblivelsesdom som er avsagt blir noen rettslig nullitet. For å rette på den feil som er gjort er rettsmiddelet anke til herredsretten, noe som i dette tilfellet ikke er benyttet.
Det som imidlertid er spørsmålet i saken er hvorvidt det forhold at det foreligger en uteblivelsesdom som lider av åpenbar saksbehandlingsfeil kan nyttes som innvending mot tvangsgrunnlag, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §4-2. Det fremgår av §4-2 første ledd at innvendinger under tvangsfullbyrdelsen som kan tas hensyn til er sterkt begrenset, og relevant for denne saken er litra a): at grunnlaget ikke skriver seg fra en domstol eller en annen instans som kan fatte en avgjørelse av den aktuelle art. Utgangspunktet blir da at den innvending som er gjort ikke kan fremsettes i det tvangsgrunnlaget skriver seg fra en domstol som kan fatte slik avgjørelse som er gjort. Imidlertid er spørsmålet om begrensningene i §4-2 er uttømmende eller om det kan tenkes særlige forhold som gjør at man likevel kan ta til følge den innvending som er kommet. Lagmannsretten er kommet til at det ikke foreligger noen slike særlige omstendigheter som gjør at i alle fall i dette tilfellet kan medføre at innvendingene kan tas til følge. Kjærende part har vist til at Torunn Dahl Skråmestø kunne slå seg til ro med at henvisningen til retten av 03. september 1990 medførte at hun ikke behøvde å bry seg om innkallingen til forliksrådet for møte den 05. november 1990 idet noe krav ikke kunne gjøres gjeldende før behandling for herredsretten var avsluttet. Lagmannsretten har forståelse for at Skråmestø ikke møtte frem til forliksrådets behandling den 05. november 1990 idet forliksrådet ikke kunne omgjøre sin tidligere henvisning. Imidlertid ble det avsagt uteblivelsesdom og denne ble forkynt for Skråmestø, og hun var etter det opplyste på den tiden bistått av advokat som også senere var i kontakt med saksøkers prosessfullmektig CASE AS. Det må også kunne legges til grunn at utpantningsforretningen som ble dagbokført den 07. februar 1991 (avholdt 05. februar 1991) ble gjort kjent for Skråmestø som hjemmelshaver. Til tross for dette har Skråmestø eller hennes advokat ikke reagert, og lagmannsretten kan i denne saken ikke se at det foreligger slike særlige forhold som gjør at man til tross for ordlyden i tvangsfullbyrdelsesloven §4-2, kan ta klagen til følge.
Kjærende part har, dersom tvangssalg blir å fremme, bedt om kjennelse for erstatningsbolig, jfr. dekningsloven §2-10, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §11-9. Lagmannsretten finner at denne begjæring bør fremsettes for namsretten som avgjør spørsmålet ved kjennelse, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §11-9 annet ledd.
Kjæremålet har vært forgjeves, og kjæremotparten har krevd saksomkostninger med kr 1000. Kjæremotparten har i utgangspunktet krav på saksomkostninger når kjæremålet har vært forgjeves, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd, men kjæremotparten opptrer uten prosessfullmektig, og det er bare begrenset adgang for parter å kreve dekket egne omkostninger i saken i slike tilfeller. En part kan bare under særlige omstendigheter få godtgjørelse gjennom saksomkostningsavgjørelsen for det arbeidet han personlig har hatt i anledning saken, jfr. Rt-1987-1563. Det er for lagmannsretten ikke godtgjort at slike grunner foreligger, og saksomkostninger tilkjennes etter dette ikke.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
"1. Midhordlands namsretts kjennelse 21. juni 1996 i sak 96-00116 C stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke."