RG-1998-178

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-04-30
Publisert:	RG-1998-178 (31-98)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nes herredsrett NR: 9600276 - Eidsivating lagmannsrett LE-1997-00043 A
Parter:	Ankende part: Nes kommune v/ordfører Ole Midtlien (Prosessfullmektig: Advokat Hans Christian Bjønness) Ankemotpart: Norsk Gjenvinning Oslo AS (Prosessfullmektig: Advokat Arnhild Dordi Gjønnes) Motanke: Ankende part: Norsk Gjenvinning Oslo AS (Prosessfullmektig: Advokat Arnhild Dordi Gjønnes) Ankemotpart: Nes kommune v/ordfører Ole Midtlien (Prosessfullmektig: Advokat Hans Christian Bjønness)
Forfatter:	Lagdommer Inger Marie Dons Jensen Ekstraordinær lagdommer Ole Haugstad Tilkalt dommer, herredsrettsdommer Randi Ottersen
Lovhenvisninger:	Lov om offentlige anskaffelser (1992) §4, Lov om offentlige anskaffelser (1992), Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §3

Saken gjelder spørsmål om brudd på reglene om offentlige anskaffelser i forbindelse med anbud på renovasjonstjenester i Nes kommune.

I januar 1996 inviterte Nes kommune til åpen anbudskonkurranse om innsamling av kildesortert husholdningsavfall samt glass, spesialavfall og hytteavfall fra fellescontainere. Kontrakt skulle tildeles den anbyder som la fram det økonomisk mest fordelaktige anbudet. Enhetsprisene i anbudet skulle være fast grunnlag for all regulering av entreprisens omfang.

Det ble åpnet for at det kunne gis anbud på deler av entreprisen. Kommunen forbeholdt seg også muligheten for å optimalisere kostnadene ved å fordele avfallsinnhentingen på flere entreprenører. Videre forbeholdt kommunen seg retten til å forkaste eller anta - helt eller delvis - hvilke som helst anbud, og til - helt eller delvis - å trekke ut fraksjoner/tjenester.

Eventuelle forbehold fra anbyders side måtte være prissatt og klart beskrevet i forpliktende anbudsbrev.

Det kom inn 5 anbud. Alle anbudene omfattet samtlige tjenester som kommunen hadde etterspurt. To av anbyderne - Holmgren AS (heretter kalt Holmgren) og Hedmarken Transportservice AL (heretter kalt HTS) - tok uttrykkelig forbehold mot bare å bli tildelt mindre deler av anbudet.

Anbudene ble evaluert av Interconsult AS som også hadde bistått kommunen under arbeidet med kommunens avfallsplan og med utarbeidelse av anbudsgrunnlag. Under evalueringen vurderte konsulenten fire alternativer: alternativ 1 og 2 med henteavstand for husholdningsavfall henholdsvis 1,5 og 15 meter og henting av restavfall hver 14 dag, og alternativ 3 og 4 med henteavstand henholdsvis 1,5 og 15 meter og henting av restavfall hver 4 uke. Alternativ 1, som var hentet fra samleskjemaet i anbudsdokumentet, ble kalt "hovedalternativet".

Interconsult AS fant at Norsk Gjenvinning Oslo AS (heretter kalt NGO) lå best an under alternativ 2 til 4 og nest best under alternativ 1. T Holterud, som lå best an under alternativ 1, falt senere ut av konkurransen.

I sitt forslag til innstilling gikk rådmannen inn for at kommunen skulle gå i kontraktsforhandlinger med NGO. Næringsutvalget i kommunen foreslo at glass og hytterenovasjon skulle tas ut av oppdraget, og at kontrakten på de øvrige tjenester skulle tilbys Holmgren - som hadde vært kommunens renovatør i ca 20 år. Kommunestyret sluttet seg under dissens (39-2) til næringsutvalgets innstilling.

NGO begjærte 27 juni 1996 midlertidig forføyning etter lov om offentlige anskaffelser §4 første ledd for å forhindre at kommunen inngikk kontrakt om oppdraget med Holmgren før kommunens vedtak var prøvet rettslig. Det ble inngått forlik 4 juli 1996 hvor kommunen forpliktet seg til ikke å inngå kontrakt med andre før saken var prøvet rettslig.

Kommunen - som i mellomtiden hadde fått ny rådmann - gjennomgikk saken på nytt i august 1996. I sitt forslag til innstilling gikk rådmannen nå inn for at glass ble trukket ut, at hytterenovasjonen ble lagt til HTS, og at kontrakten for øvrig ble gitt til Holmgren. Formannskapet og kommunestyret fattet enstemmige vedtak i samsvar med rådmannens innstilling.

Den 29 august 1996 - dagen etter at kommunestyret traff sitt vedtak - reiste NGO sak mot kommunen for Nes herredsrett for å få satt kommunens tildelingsvedtak til side. Prinsipalt krevde NGO at kommunen skulle tilpliktes å inngå kontrakt med NGO. Subsidiært krevde NGO erstatning for positiv kontraktsinteresse, alternativt negativ kontraktsinteresse, begrenset oppad til kr 3499716,75.

Nes kommune nedla påstand om frifinnelse.

Nes herredsrett avsa dom 24 oktober 1996 med slik domsslutning:

1. Nes kommunestyres vedtak av 28.08.1996 settes til side som lovstridig, jfr. lov om offentlige anskaffelser §3 annet ledd.

2. Nes kommune betaler erstatning til Norsk Gjenvinning Oslo AS med 2000000 - tomillioner - kroner, med tillegg av renter fra stevningens forkynnelse og frem til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse. Erstatningsplikten faller bort dersom Norsk Gjenvinning Oslo AS inngår renovasjonskontrakten med kommunen.

3. Partene bærer sine respektive omkostninger.

Nes kommune påanket i rett tid dommen til Eidsivating lagmannsrett og påsto frifinnelse. NGO imøtegikk anken og erklærte motanke forsåvidt gjaldt erstatningens størrelse. Kravet om naturaloppfyllelse ble ikke opprettholdt.

Hovedforhandling for lagmannsretten ble holdt i Lillestrøm 7 til 9 april 1997. Det ble avhørt 7 vitner i tillegg til partenes representanter, og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Nes kommune har i det vesentlige anført:

Kommunens vedtak av 28 august 1996 er lovlig. Det er ikke tatt utenforliggende hensyn, og beslutningen om å trekke ut glass og inngå særskilt kontrakt om hytterenovasjon er saklig begrunnet.

Politikerne står fritt til å velge den servicegrad de mener innbyggerne er best tjent med, og har ikke hatt baktanker om å favorisere Holmgren når de har valgt alternativ 2. Oppsplitting av entreprisen har skjedd på grunn av uklare anbud og for å optimalisere kostnadene.

Anbudsdokumentet gir klar hjemmel for å trekke ut deler av anbudet. Under kommunens behandling av anbudene ble det avdekket at anbyderne hadde benyttet ulike mengder glass. Kommunens prisformat kunne misforstås, men NGO har bidratt til uklarheten ved å føre inn feil enhetspris på glass uten å gi noen forklaring på dette. Selv om kommunen forsto at enhetsprisen var gal, var det ikke åpenbart hvordan feilen skulle rettes, og det var ikke adgang til å rette feilen. Kommunen måtte velge mellom å trekke glass helt ut av konkurransen, eventuelt å avvise NGOs anbud eller justere det opp i samsvar med den oppgitte enhetsprisen.

Anbudsdokumentet hjemler også adgang til å skille ut deler av anbudet i egen kontrakt. For å optimalisere kostnadene valgte kommunen å legge hytterenovasjonen til HTS som hadde det gunstigste anbudet på denne tjenesten. Resten av kontrakten ble så lagt til Holmgren som hadde det økonomisk mest fordelaktige anbudet på det gjenværende. Det er ikke noe krav om at anbudsdokumentet klart skal beskrive hvilke deler av anbudet kommunen eventuelt kan skille ut som delentrepriser. En anbyder som ikke har tatt forbehold mot oppdeling, må finne seg i tildeling av en del selv om prisen på denne skulle være urimelig lav. HTS forbehold var ikke tilstrekkelig til å unngå oppdeling. HTS har først senere tatt slikt forbehold - i forbindelse med vedståelseserklæring fram til 1 september 1997.

Når bestanbudsprinsippet skal legges til grunn, må kommunen kunne utøve et visst skjønn ved tildelingen. På gjenstående del av anbudet var Holmgren ca 26.000 kroner dyrere enn NGO over en syvårsperiode. Denne differansen på ca 1 0/00 kan ikke tillegges vekt, og anbudene må kunne anses som prismessig like. I en slik situasjon må det være åpenbart at kommunen har større muligheter for å utvise skjønn enn ellers. Holmgren ble valgt fordi kommunen fant at selskapet i en overgangsperiode hvor kommunen skulle gå over fra et renovasjonssystem til et annet, ville avlaste kommunen og spare den for utgifter ved at selskapet var kjent med forholdene og menneskene i kommunen og kunne håndtere klager m m bedre enn en ny renovatør. I en situasjon med tilnærmet prislikhet som her, må et slikt hensyn kunne tillegges vekt. Det er tale om helt marginale betraktninger. Det samme gjelder for kvalitetssikring og internkontroll som også er nevnt i rådmannens forslag til innstilling. De nevnte hensynene fanges for øvrig opp av de kriteriene for tildeling som fremgår av anbudsdokumentet. Kommunen forela ellers forslaget til innstilling for Interconsult AS som ikke hadde innvendinger.

Selv om enkelte politikere i forbindelse med kommunens første vedtak i mai 1996 uttrykte seg slik at de ville favorisere Holmgren, har dette hensynet ikke vært avgjørende verken for administrasjonen eller de politiske organene som har truffet beslutningene, heller ikke når det gjelder vedtaket i mai. I mai ble glass og hytterenovasjon trukket ut fordi det var uklarhet omkring de store prisforskjellene i anbudene. Det ble også diskutert alternative metoder for hytterenovasjon. Selv om et mindretall skulle ha ønsket å favorisere Holmgren, blir vedtaket under enhver omstendighet gyldig, jf Rt-1996-64. Feil som måtte hefte ved vedtaket fra mai 1996, har for øvrig ingen smitteeffekt på vedtaket i august som er gjenstand for tvisten.

På denne bakgrunn er det ikke grunnlag for å sette kommunens vedtak av 28 august 1996 til side, og kommunen må frifinnes.

Dersom retten likevel skulle komme til at vedtaket må settes til side, kan kommunen behandle saken på nytt og treffe et vedtak på basis av innkomne anbud. Så lenge NGO kan få kommunens vedtak opphevet slik at feilen blir eliminert, er NGO ikke forbigått, har ikke lidt noe tap og har ikke krav på erstatning. Det foreligger ingen grove, fundamentale feil som ikke kan repareres, og som derfor skulle tilsi at anbudskonkurransen må avbrytes.

Ved den nye behandlingen må kommunen kunne avvise hele anbudet fra NGO eller den delen av anbudet som gjelder glass, eventuelt justere NGOs anbud ved å benytte den oppgitte enhetsprisen på glass på riktig antall tonn, noe som vil føre til at NGOs anbud ikke lenger er det økonomisk mest fordelaktige. Dersom NGOs eget syn legges til grunn - at selskapet har gitt et totalanbud som ikke kan deles - er derfor NGO ute av konkurransen. Holmgren har altså det økonomisk mest fordelaktige anbudet enten man ser på hele entreprisen under ett eller trekker ut glass og hytterenovasjon.

En forbigått anbyder kan ikke under noen omstendighet kreve positiv kontraktsinteresse i et tilfelle som dette, slik NGO gjør. Forutsetningen for å få positiv kontraktsinteresse er at man enten har fått oppdraget, men at det likevel gis til en annen, eller at man har et rettskrav på å få oppdraget. Det er fortsatt norsk rett som regulerer erstatningsspørsmålene omkring offentlige anskaffelser, og ingen av de nevnte vilkårene er oppfylt i dette tilfellet. Fordi EØS-reglene innebærer en sterkere styring av beslutningsprosessen, kan det kanskje nå - lettere enn tidligere - konstateres om en anbyder har rettskrav på å få kontrakten. For øvrig medfører ikke reglene noen endring i prinsippene for erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse.

Under enhver omstendighet er erstatningen satt alt for høyt. Det er ikke dokumentert hvilken fortjeneste man går glipp av. Bransjen opplyser selv at 5 % av anbudssummen er normal fortjeneste. NGO har dessuten plikt til å redusere tapet, og kan ikke ha krav på full erstatning for hele kontraktsperioden. NGO krever å bli betraktet som om kontrakt var inngått. Ett års avbruddserstatning i samsvar med NGOs egen utregning i anbudet bør da være maksimal erstatning dersom erstatningen skal beregnes ut fra positiv kontraktsinsteresse. Negativ kontraktsinteresse skal beregnes på grunnlag av kostnadene ved å delta i anbudskonkurransen. NGO har anslått omfanget av arbeidet og beregnet tapet ut fra den timesatsen selskapet benytter for oppdrag utad, ikke dokumentert konkrete utgifter ved anbudsarbeidet.Verken timelister, reiseregninger, kjørebøker eller lignende er lagt fram, og kr 120.200 er alt for høyt.

Nes kommune har nedlagt slik påstand:

"I. I hovedanken:

1. Nes kommune frifinnes.

2. Norsk Gjenvinning Oslo AS plikter å betale Nes kommune sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av lagmannsrettens dom. I tillegg kommer 12 prosent rente p.a. av saksomkostningene for henholdsvis herreds- og lagmannsretten fra 14 - fjorten - dager etter forkynnelsen av de respektive dommer og frem til betaling skjer."

II. I motanken:

1. Nes kommune frifinnes.

2. Norsk Gjenvinning Oslo AS plikter å betale Nes kommune sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av lagmannsrettens dom. I tillegg kommer 12 prosent rente p.a. av saksomkostningene for henholdsvis herreds- og lagmannsretten fra 14 - fjorten - dager etter forkynnelsen av de respektive dommer og frem til betaling skjer."

Norsk Gjenvinning Oslo AS har i det vesentlige anført:

Kommunens vedtak må settes til side etter lov om offentlige anskaffelser §4 annet ledd.

Kommunen har brutt EØS avtalens hovedprinsipp om ikkediskriminering og tjenesteforskriften §5a om likebehandling. Beslutningen om å tildele Holmgren hoveddelen av kontrakten, er en politisk avgjørelse. Kommunen har delt opp kontrakten for å kunne favorisere den lokale leverandøren som kommunen hittil har brukt. Den lokale leverandør er valgt under henvisning til at han allerede har en etablert organisasjon på stedet, et kriterium som bare er til fordel for ham, og som heller ikke er angitt i anbudsdokumentet som tildelingskriterium. Det er brudd på likebehandlingsprinsippet dersom det legges vekt på Holmgrens kjennskap til forholdene på stedet fordi han har vært kommunens renovatør i mange år, eller på geografisk nærhet.

Kommunen har dessuten blandet sammen kvalifikasjons- og tildelingskriteriene og dermed brutt tjenesteforskriftens §39. Erfaring, referanser, kvalitetssikring og internkontroll er kvalifikasjonskriterier, og kan ikke tillegges vekt i tildelingsfasen.

Kommunen kan ikke splitte opp anbudet eller ta ut deler av anbudet slik man her har gjort. Skal man åpne for delanbud, må alternativene spesifiserer så godt i anbudsdokumentet at det er forutsigbart hva kommunen ønsker, og i hvilken grad den tar sikte på å dele opp anbudet. Slik anbudsdokumentet er uformet, indikerer det at kommunen er interessert i en totalentreprise. Slik har også alle anbyderne forstått det, og kommunen er ikke berettiget til å splitte det opp.

Allerede i avfallsplanen var det forutsatt at henteavstand skulle være 1,5 m. Dette var også lagt inn i hovedalternativet i anbudsdokumentet. Det var derfor uventet at hovedalternativet ble fraveket. Dette er også høyst uvanlig. Dette har kommunen gjort for å kunne inngå kontrakt med Holmgren. Når kommunen velger 15 meters henteavstand, altså en høyere servicegrad, tar ut glass og splitter opp anbudet slik at HTS får hytterenovasjonen, får man et dyrere alternativ, men prisdifferansen mellom NGO og Holmgren blir minst. Dette viser at kommunen vil ha den lokale renovatør koste hva det koste vil.

Når det gjelder glass, er det kommunen selv som har skapt uklarheten. NGO må ha krav på at enhetsprisen rettes. Kommunen så at NGOs anbud på glass åpenbart var feil, og må anses å ha rettet opp dette ved å innhente de riktige opplysningene fra NGO. Rådmannens forslag til innstilling viser at kommunen har lagt til grunn at NGO's enhetspris på glass er kr 375 pr tonn.

NGO har det økonomisk mest fordelaktige anbudet enten oppdraget sees som en totalentreprise, eller glass og hytterenovasjon trekkes ut. Selv om prisdifferansen mellom Holmgren og NGO ved det valgte alternativet bare er 26000, plikter kommunen å velge NGO. EØS-reglene forutsetter at kriteriene for tildeling skal være fullstendig forutsigbare. Det var de ikke her. Man står da bare igjen med pris, og selv en liten prisdifferanse må bli utslagsgivende.

Dersom reglene hadde vært fulgt, skulle NGO ha fått renovasjonskontrakten. Når kommunens vedtak settes til side etter lov om offentlige anskaffelser §4 annet ledd, har NGO krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen med mindre kommunen inngår kontrakt med NGO. Etter EF-retten som også får betydning for tolkingen av EØS-regelverket, er det ikke tilstrekkelig å tilkjenne forbigått anbyder negativ kontraktsinteresse. Brudd på regelverket skal kunne sanksjoneres effektivt. EF-retten innebærer i realiteten en endring i erstatningsprinsippene på dette området. Fordi anbudsprosessen skal være forutsigbar og kontrollerbar, er det lettere å konstatere rettskrav enn tidligere. Det kan imidlertid også bli tale om positiv kontraktsinteresse for en skadelidt som kan sannsynliggjøre at han skulle ha fått kontrakten dersom reglene var blitt fulgt.

Erstatning for positiv kontraktsinteresse er noe helt annet enn avbruddserstatning og overstiger langt den avbruddserstatningen NGO har beregnet seg ut fra en risikovurdering. Kravet på inntil 3,5 millioner kroner opprettholdes. Det vises til det som er forklart i retten om fortjenestetap.

Den negative kontraktsinteressen, kr 120200, er beregnet ut fra et anslag over anvendte timer og kjørte kilometer under anbudsprosessen, og på basis av at selskapet - dersom det hadde visst at kommunen ikke ville følge spillereglene - hadde tatt andre oppgaver i den tiden som gikk med til å arbeide med anbudet.

Norsk Gjenvinning Oslo AS har nedlagt slik påstand:

"Hovedanken:

1. Nes herredsretts dom av 24. oktober 1996 pkt. 1 og 2 stadfestes.

2. Nes kommune plikter å betale Norsk Gjenvinning Oslo AS saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av lagmannsrettens dom.

I tillegg kommer 12 % rente p.a. av saksomkostningene for henholdsvis herreds- og lagmannsretten fra 14 - fjorten dager etter forkynnelsen av de respektive dommer og frem til betaling skjer.

Motanken:

1. Nes kommune betaler til Norsk Gjenvinning Oslo AS i tillegg til erstatning for Nes herredsrett en erstatning etter rettens skjønn inntil kr 1500000,- - kronerenogenhalvmillion - innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av lagmannsrettens dom.

Erstatningsplikten faller bort dersom Nes kommune inngår renovasjonskontrakt med Norsk Gjenvinning Oslo AS.

2. Nes kommune plikter å betale Norsk Gjenvinning Oslo AS saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av lagmannsrettens dom.

I tillegg kommer 12 % rente p.a. av saksomkostningene for henholdsvis herreds- og lagmannsretten fra 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av de respektive dommer og frem til betaling skjer."

Lagmannsretten bemerker:

Partene er enige om at renovasjonsoppdraget faller inn under lov av 27 november 1992 om offentlige anskaffelser m v, og at det reguleres av forskrift av 1 juli 1994 om tildeling av kontrakter om offentlige tjenestekjøp (tjenesteforskriften). Gjennom loven og forskriften gjennomføres EØS-regelverket på dette området i norsk rett.

NGO har påstått kommunens vedtak av 28 august 1996 satt til side etter lovens §4 annet ledd og har samtidig krevd erstatning for positiv, eventuelt negativ kontraktsinteresse. Erstatningsplikten skal falle bort dersom kommunen inngår kontrakt med NGO.

Etter lovens §4 annet ledd kan retten - inntil kontrakt er inngått - sette til side beslutninger som er i strid med EØS-regelverket slik det er gjennomført i norsk rett. Begge parter har anført og lagt til grunn at kontrakt ikke er inngått, og at kommunestyrets vedtak av 28 august 1996 kan settes til side dersom det er lovstridig.

Lagmannsretten har vært i tvil om lovanvendelsen her. Skjæringspunktet etter §4 annet ledd skal avgjøres etter norsk intern rett. I anbudssaker anses kommunen bundet når vedtaket om kontraktstildelingen er uttrykkelig meddelt den aktuelle anbyderen. Både Holmgren og HTS fikk tilsendt kopi av protokollen fra møtet 28 august. Vedtaket må også forutsettes nevnt da kommunen gjorde avtale med Holmgren om et "oppklaringsmøte" som senere ble avlyst. Kommunen har opplyst at det er fast praksis å sende kopi til de som berøres av et vedtak, men anfører at dette ikke kan anses som en uttrykkelig meddelelse. Hva som ble gjort i forhold til Holmgren etter vedtaket i mai 1996, er ikke opplyst.

Lagmannsretten har ikke tilstrekkelige opplysninger til å vurdere mer inngående om kommunen har bundet seg i forhold til Holmgren eller HTS. Lagmannsretten skal imidlertid bare ta standpunkt til dette spørsmålet prejudisielt og finner det forsvarlig å basere sin avgjørelse på det begge parter har anført, og som de har bedt retten legge til grunn, nemlig at kommunen ikke har inngått noen kontrakt. Det anses tvilsomt om en rutinemessig utsendelse av møteprotokollen er en uttrykkelig meddelelse som har virkning som aksept i avtalerettslig og anbudsrettslig forstand. Omstendighetene i saken har også vært slik at de involverte parter tidlig må ha blitt klar over at NGO mente kommunen hadde plikt til å inngå kontrakt med dette selskapet, og at den ikke kunne inngå kontrakt med Holmgren eller andre.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Nes kommune ennå ikke har inngått renovasjonskontrakt med noen av anbyderne, og at kommunens vedtak av 28 august 1996 kan settes til side etter §4 annet ledd dersom det må anses lovstridig.

Lagmannsretten er kommet til at kommunens vedtak må settes til side. Anbudsdokumentet åpner for at entreprisen kan deles på flere renovatører, og at kommunen kan trekke ut deler av anbudet, men lagmannsretten finner det bevist at den løsningen kommunen har valgt, er motivert ut fra et ønske om å kunne beholde Holmgren som renovatør, og ikke ut fra hvilket anbud som er økonomisk mest fordelaktig.

Kommunepolitikerne står i utgangspunktet fritt til å velge henteavstand og hentefrekvens. I dette tilfellet er det imidlertid forhold som tyder på at alternativ 2, som gir innbyggerne i kommunen det beste servicenivået, ble valgt som ledd i et opplegg for å kunne beholde Holmgren som renovatør. Kommunen gikk bort fra det servicenivået som ble lagt til grunn i avfallsplanen, og fra alternativ 1, som fremsto som hovedalternativet i anbudsdokumentet. Det billigste alternativet, som administrasjonen foreslo i mai 1996, ble heller ikke valgt, men alternativ 2 hvor prisforskjellen var minst mellom Holmgren og NGO. Beslutningen om å trekke ut glass, er etter lagmannsrettens syn saklig begrunnet, jf nedenfor. Men når kommunen deretter splitter opp anbudet ytterligere og trekker ut/legger hytterenovasjonen til HTS, slik at prisforskjellen mellom NGOs og Holmgrens anbud på resten blir minimal, finner lagmannsretten at dette i første rekke er motivert ut fra ønsket om å kunne gi hele eller de vesentlige delene av kontrakten til Holmgren. At både kommunepolitikere og administrasjonen anså dette som ønskelig, fremgår av innstillingen til vedtaket i mai og debatten rundt vedtaket. Retten har ikke grunnlag for å anta at situasjonen var en annen da vedtaket i august ble truffet.

Lagmannsretten kan ikke se at det kan reises innvendinger mot at glass trekkes ut. Sprik i enhetsprisene mellom de ulike anbudene er neppe i seg selv god nok grunn. Det oppsto imidlertid uklarhet omkring prisene fordi anbyderne hadde basert sine anbud på ulike mengder glass. Kommunen bidro til misforståelsen ved at det ble oppgitt forskjellige glassmengder i anbudsdokumentet og i andre dokumenter fra kommunen. Kommunen ble tidlig oppmerksom på at det var feil i NGOs anbud på glass. Det var ikke åpenbart hvordan feilen skulle rettes, og NGO hadde ikke krav på å få enhetsprisen rettet slik selskapet har krevd. Kommunen hadde i forhold til de øvrige anbyderne heller ikke anledning til å foreta slik retting. Spørsmålet kommer ikke i noen annen stilling ved at rådmannen i sitt forslag til innstilling i august la til grunn at NGOs enhetspris var kr 375, slik NGO hadde forklart på forespørsel fra kommunen. Når glass bare utgjør en bagatellmessig del av anbudet, og det er feil eller misforståelser knyttet til enkelte av anbudene, må kommunen ha anledning til å holde glass utenfor ved vurderingen av anbudene. Ingen av anbyderne har tatt forbehold mot at glass trekkes ut. Lagmannsretten finner heller ikke at NGO's anbud må forstås slik.

Etter lagmannsrettens syn var det uberettiget å legge hytterenovasjonen til HTS, ikke bare fordi dette ble gjort for å kunne gi resten til Holmgren, men også fordi HTS hadde tatt forbehold mot å bli tildelt hytterenovasjon, spesialavfall eller glass på grunnlag av anbudets enhetspriser, med mindre selskapet også ble tildelt husholdningsavfallsdelen. Dette gikk etter rettens mening klart fram av HTS anbud, og prisen avspeiler også at det ikke er tale om et delanbud. Det er heller ikke andre aktuelle delanbud på hytterenovasjon, og noe grunnlag for å trekke hytterenovasjonen ut av konkurransen synes ikke å foreligge. Retten anser det ikke som tilstrekkelig grunn at prisene spriker.

Kommunen har begrunnet valget av Holmgren med at selskapet som kommunens renovatør gjennom mange år har best kjennskap til geografien og menneskene og derfor kan avlaste kommunen og spare den for utgifter i overgangen fra sekkerenovasjon til kildesortering. Det er neppe lovstridig å legge vekt på et slikt hensyn der det foreligger prislikhet eller tilnærmet prislikhet. Når lagmannsretten kommer til at det ikke var adgang til å skille ut hytterenovasjonen, og at dette ble gjort nettopp for å oppnå prislikhet mellom Holmgren og NGO, blir imidlertid situasjonen en annen. Dersom man legger til grunn at glass trekkes ut, konkurrerer NGO og Holmgren da i realiteten om resten av entreprisen. I en slik situasjon vil det stride mot tjenesteforskriftens krav om likebehandling og mot kravet om at tildelingskriteriene skal gå klart fram av anbudsgrunnlaget, dersom Holmgren blir valgt med den begrunnelsen som er nevnt. I anbudsdokumentet er det sagt at det ved tildelingen skal kunne legges vekt på om oppdragsgiver påføres kostnader f eks ved utvidede åpningstider på mottaks-/behandlingsanlegg/deponi o l. Lagmannsretten finner imidlertid ikke at det hensynet kommunen har lagt vekt på, kommer til syne her eller noe annet sted under tildelingskriteriene, og det er dessuten et kriterium som ingen andre enn Holmgren kan oppfylle.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at kommunens vedtak er lovstridig forsåvidt gjelder tildelingen av husholdningsavfall og spesialavfall til Holmgren og hytterenovasjon til HTS. For øvrig kan det ikke sees å være feil ved kommunens vedtak. De feil som er gjort, knytter seg til tildelingsfasen og kan repareres uten ny anbudsrunde. Vedtaket kan også rent faktisk reverseres, i og med at alle anbyderne har vedstått seg sine anbud fram til 1 september 1997. Kommunen skulle derfor kunne treffe et nytt vedtak om tildeling på grunnlag av anbudene slik de foreligger. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å avbryte anbudskonkurransen. Lagmannsretten legger til grunn at anbudene er tilfredsstillende. Prismessig samsvarer de godt med det kommunen selv har beregnet seg fram til.

Lagmannsretten har vurdert om kommunens vedtak kan settes til side bare forsåvidt gjelder de delene av renovasjonsoppdraget som er tildelt Holmgren og HTS, i og med at det ikke hefter feil ved uttrekkingen av glass. Retten har imidlertid funnet at en slik løsning ikke ligger innenfor partenes påstander og anførsler. Kommunestyrets vedtak av 28 august 1997 settes derfor til side i sin helhet. Lagmannsretten har valgt å utforme ny domsslutning på dette punkt fordi det i dag er §4 annet ledd i lov om offentlige anskaffelser m v som gir hjemmel for å sette kommunens beslutning til side.

Når tildelingsprosedyren reverseres, slik at kommunen må treffe nytt vedtak, kan NGO ikke få medhold i sin påstand om erstatning for den positive, eventuelt den negative, kontraktsinteressen. Selskapet er ikke forbigått og har ikke lidt noe slikt tap. Videre kan lagmannsretten ikke i domsslutningen gi anvisning på hva kommunens nye vedtak skal gå ut på, heller ikke i form av et betinget erstatningskrav. På dette punkt blir derfor Nes kommune å frifinne, både i hovedanken og motanken.

Hovedanken har delvis ført fram. Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten skal da avgjøres etter reglene i tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174. Retten finner at Nes kommune bør dekke deler av NGOs saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §174 annet ledd. Et helt sentralt spørsmål i saken er om kommunens beslutning av 28 august 1996 var lovstridig, og det var nødvendig for NGO å gå til sak for å få dette konstatert og få tildelingsprosessen reversert. Både herredsretten og lagmannsretten har kommet til at kommunens vedtak må settes til side. Lagmannsretten legger til grunn at en vesentlig del av saksomkostningene knytter seg til dette spørsmålet, og finner etter en skjønnsmessig vurdering at kommunen bør dekke kr 60.000 av NGOs saksomkostninger for lagmannsretten, kr 57.000 av salæret og kr 3.000 av de øvrige utgiftene.

Ut fra resultatet i lagmannsretten, er saken dels vunnet, dels tapt i herredsretten. Lagmannsretten finner at de samme hensyn gjør seg gjeldende her som for lagmannsretten, jf ovenfor, og at Nes kommune også bør dekke deler av NGOs saksomkostninger for herredsretten etter tvistemålsloven §174 annet ledd. Saksomkostningene fastsettes skjønnsmessig til kr 38000, hvorav kr 33.000 i salær, kr 5.000 i øvrige utgifter, inklusive salær for herredsretten. 12 % rente er da inkludert fra to uker etter forkynnelse av herredsrettens dom.

Etter dette skal kommunen betale NGOs omkostninger for herredsrett og lagmannsrett med til sammen kr 98000. I tillegg kommer 12 % rente fra to uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom og fram til betaling skjer.

Motanken har ikke ført fram. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier at hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd fravikes, og NGO pålegges å betale kommunens omkostninger med kr 5000, som er salær. I tillegg kommer 12 % rente fra to uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom og fram til betaling skjer.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I hovedanken:

1. Nes kommunestyres vedtak av 28 august 1996 settes til side etter lov om offentlige anskaffelser m v §4 annet ledd.

2. Nes kommune frifinnes for erstatningskravet.

3. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler Nes kommune til Norsk Gjenvinning Oslo AS 98.000 - nittiåttetusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom. I tillegg kommer 12 % rente av saksomkostningene fra 2 - to - uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom og fram til betaling skjer.

I motanken:

1. Nes kommune frifinnes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Norsk Gjenvinning Oslo AS til Nes kommune 5.000 - femtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom. I tillegg kommer 12 % rente av saksomkostningene fra 2 - to - uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom og fram til betaling skjer.