RG-1999-1607
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-04-16 |
| Publisert: | RG-1999-1607 (242-99) |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 98-08411 A/18 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00365 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: Jarle Wilhelmsen (Prosessfullmektig: Advokat Børge Benum). Kjæremotpart: Tiger AS (Prosessfullmektig: Advokat Cathrine Hambro). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Gunvald Gussgard, 2. Lagdommer Petter A. Lossius, 3. Lagdommer Vincent Galtung |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Arbeidsmiljøloven (1977) §1, §61 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Siden 1981 har Jarle Wilhelmsen hatt kontrakt med Norske Esso AS om drift av oljeselskapets bensinstasjon Kjellerholen Servicesenter på Nedre Romerike. Kontraktsforholdet har vært basert på tidsbegrensede forhandleravtaler. De to første avtalene hadde begge en varighet på 3 år og 3 måneder og ble inngått med Jarle Wilhelmsen personlig. Den tredje avtalen gjaldt for 5 år og ble inngått med Jarle Wilhelmsen AS. Også den fjerde avtalen, som løp ut 30.9.1998, hadde en varighet på 5 år. Den ble inngått med Kjellerholen Servicesenter AS, der Jarle Wilhelmsen er eneaksjonær og enestyre. Han var dessuten ansatt i selskapet som daglig leder ved bensinstasjonen.
Norske Esso AS besluttet i 1998 at datterselskapet Tiger AS skulle overta driften av bensinstasjonen fra 1.10.98. De ansatte ble i denne forbindelse informert om at de kunne fortsette i sitt tidligere arbeid under den nye arbeidsgiver. Dette gjaldt imidlertid ikke Jarle Wilhelmsen, som av Tiger AS ble ansett som innehaver og ikke som arbeidstaker i Kjellerholen Servicesenter AS.
Jarle Wilhelmsen har gått til søksmål mot Tiger AS med påstand om at han er ansatt som daglig leder ved Kjellerholen Servicesenter også etter 1.10.98 på samme vilkår som tidligere. Han har dessuten under henvisning til arbeidsmiljøloven §61 nr 4 tredje ledd fremmet krav om å få fortsette i stillingen som daglig leder inntil saken er rettskraftig avgjort.
Oslo byrett har avgjort begjæringen om gjeninnsettelse i stillingen ved kjennelse av 11.12.98. Kjennelsen har slik slutning:
1. Begjæringen om gjeninntredelse i stillingen for Jarle Wilhelmsen tas ikke til følge.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår.
Jarle Wilhelmsen har i rett tid påkjært byrettens kjennelse og anfører i hovedtrekk:
Byretten har feilaktig kommet til at Jarle Wilhelmsen ikke er å anse som ansatt i Kjellerholen Servicesenter AS i arbeidsmiljølovens forstand. Det er sikker rett at en aksjonær eller et styremedlem kan ta ansettelse i selskapet og derved få status som arbeidstaker. Det vises bl.a. til Henning Jakhelln: Oversikt over arbeidsretten side 19. Wilhelmsen har undertegnet samme ansettelsesavtale som de øvrige ansatte og han har hatt fast månedslønn. Den omstendighet at han er eneaksjonær og enestyre kan ikke føre til annet resultat. Dommen i Rt-1929-640, som byretten ikke har tillagt vekt, gir betydelig veiledning for de spørsmål som er omtvistet i den foreliggende sak.
Formålsbetraktninger burde lede til at arbeidstakerbegrepet ikke bør tolkes innskrenkende, slik byretten i realiteten har gjort. Ett av hovedformålene med arbeidsmiljøloven er å sikre trygge tilsettingsforhold for arbeidstakerne, en målsetning som er nedfelt i lovens §1 nr 2 og som lovens kapittel XII A må ses som utslag av.
Byretten synes å ha lagt vekt på at Jarle Wilhelmsen ikke har vært underlagt styring fra noen. Dette er imidlertid en helt naturlig konsekvens av hans funksjon som daglig leder i Kjellerholen Servicesenter AS. Det vises til Rt-1958-1229, hvor det fremgår at styringsbegrepet må brukes med varsomhet når det gjelder stillinger med stor frihetsgrad. Subsidiært gjøres gjeldende at Norske Esso AS driver utstrakt styring av sine forhandlere, og at denne styringen i høy grad har satt sterke begrensninger for Jarle Wilhelmsens frihetsgrad. Styringen omfattet bl.a. åpningstider, innkjøp, priser, kampanjer m.m. En så omfattende styring av Jarle Wilhelmsen medfører at Norske Esso AS i relasjon til reglene om virksomhetsoverdragelse har en arbeidsgivers stilling, og at Jarle Wilhelmsen har stilling som arbeidstaker.
Når det gjelder vilkårene for gjeninntreden, anføres at arbeidsmiljøloven §61 nr 4 tredje ledd innebærer at en arbeidstaker som hovedregel skal ha rett til å stå i stillingen så lenge saken er til behandling for domstolene. Det fremgår forutsetningsvis av advokat Geir Hauglands brev av 14 april 1998 at Norske Esso AS ikke var fremmed for å tilby Jarle Wilhelmsen bestyrerjobben på stasjonen. Dette ble det imidlertid ikke noe av fordi Jarle Wilhelmsen etter Essos oppfatning tjente for godt. Det er ikke holdepunkter for å hevde at Jarle Wilhelmsen ikke i enhver henseende vil opptre lojalt overfor Tiger AS.
Retten til å stå i stillingen innebærer at partenes gjensidige rettigheter og plikter består. Dette betyr at Jarle Wilhelmsen må kunne kreve å utføre de funksjoner som hører med til stillingen som daglig leder.
Jarle Wilhelmsen har nedlagt slik påstand:
1. Jarle Wilhelmsen har rett til å gjeninntre i stillingen som daglig leder ved Kjellerholen Servicesenter AS til saken er rettskraftig avgjort.
2. Jarle Wilhelmsen tilkjennes sakens omkostninger.
Tiger AS har i hovedtrekk anført:
Byretten er med rette kommet til at Jarle Wilhelmsen er å anse som innehaver av Kjellerholen Servicesenter AS. Det er sentralt at Wilhelmsen ikke har vært underlagt noen overordnet styring. Han er selskapets eneaksjonær og enestyre, med sin kone som varamann. Wilhelmsen har selv bestemt hva hans arbeidsoppgaver har bestått i, når han skulle utføre dem og hva hans lønn skulle være. Ifølge den fremlagte ansettelsesavtalen er han ansatt som "butikkpersonell/ekspeditør" med tariffregulert lønn, hvilket stemmer dårlig med realiteten. Wilhelmsens daglige oppgaver har vært svært begrenset i forhold til hva som normalt ville vært tillagt en ansatt bestyrer. Dommen i Rt-1958-129 kan ikke tas til inntekt for et generelt prinsipp om at styringsbegrepet må brukes med varsomhet, slik den kjærende part anfører. Uansett er poenget i den foreliggende sak at Wilhelmsen ikke har vært underlagt noen arbeidsgivers styring overhodet.
Den kjærende parts subsidiære anførsel om at Esso styrer sine forhandlere i slik grad at dette må anses som en arbeidsgivers styring, skulle tilsi at Wilhelmsen i realiteten har vært Essos arbeidstaker hele tiden, og resonnementet brister allerede av den grunn. Styring i form av å fastsette åpningstider, innkjøp, priser, kampanjer m.v. kan sammenlignes med en franchisegivers rett til å instruere franchisetakeren, og har ingenting med et ansettelsesforhold å gjøre.
Også forhandleravtalene mellom Esso og Wilhelmsen tilsier at han skal identifiseres med Kjellerholen Servicesenter AS. I avtalens punkt 1 er Jarle Wilhelmsen personlig oppgitt som forhandler, i punkt 6 heter det at forhandleren plikter personlig å ta aktivt del i den daglige driften av stasjonen, og Wilhelmsen har dessuten i særskilt passus erklært seg personlig ansvarlig for korrekt oppfyllelse. Esso har ikke lagt seg opp i hvorvidt forhandleren har organisert seg som enkeltmannsforetak eller som aksjeselskap, blant annet fordi det personlige ansvaret uansett fremgår av avtalene.
Formålet bak reglene om virksomhetsoverdragelse er å sikre ansatte mot en situasjon som for dem er fullstendig uforutsigbar. Dette er imidlertid ikke tilfelle for Wilhelmsen. Som selvstendig næringsdrivende har han hele tiden vært fullt innforstått med at det har vært en risiko hvert femte år, tidligere hvert tredje år, for at forhandleravtalen ikke blir fornyet.
Dersom lagmannsretten skulle komme til at Wilhelmsen har krav på ansettelse i Tiger AS, begjæres kjennelse for at han skal fratre stillingen under sakens behandling, jf arbeidsmiljøloven §61 nr 4 annet ledd, tredje punktum. Som en følge av den tilspissede situasjon som har oppstått mellom Tiger AS og Wilhelmsen, stiller Tiger seg tvilende til om det vil være mulig med lojal oppfølgning fra Wilhelmsens side som bestyrer av servicestasjonen.
Gis Wilhelmsen medhold, må hans lønn fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering. Det må tas hensyn til at han var eneaksjonær i Kjellerholen Servicesenter AS, og at han således selv kunne bestemme fordelingen av lønn og utbytte. Bestyrere i Tiger AS har lønn i en helt annen størrelsesorden enn det Wilhelmsen krever, jf lønnsoversikten i tilsvaret til byretten.
Tiger AS har nedlagt slik påstand:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Tiger AS tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av 12% rente fra 14 dager etter kjennelsens forkynnelse.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke: Det er ikke omtvistet i saken at forhandlerskiftet ved Kjellerholen Servicesenter født xx.xx.98 innebar en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand, slik at lovens kap XII A kommer til anvendelse. Den tidligere forhandlers arbeidstakere følger da med til den nye innehaver. Hovedspørsmålet i saken er om Jarle Wilhelmsen er å anse som arbeidstaker i arbeidsmiljølovens forstand.
Det er på det rene at Jarle Wilhelmsen var fast ansatt i Kjellerholen Servicesenter AS, at han mottok fast lønn fra aksjeselskapet og at han i skatterettslig henseende har vært betraktet som arbeidstaker. Dette kan likevel ikke være avgjørende for spørsmålet om hans ansettelsesforhold er beskyttet ved at bensinstasjonsvirksomheten ble overtatt av Tiger.
Som eneaksjonær, enestyre og daglig leder i Kjellerholen Servicesenter AS var det opp til Jarle Wilhelmsen alene å avgjøre hvorledes han ville organisere driften ved bensinstasjonen. I egenskap av arbeidstaker ved bensinstasjonen har han ikke hatt andre overordnede enn seg selv. Han har således i denne egenskap ikke vært underlagt styring i noen form fra andre. Alle arbeidsgiverfunksjoner i forhold til bensinstasjonens arbeidstakere har tilligget Jarle Wilhelmsen i egenskap av aksjeselskapets enestyre og daglige leder. Han må derfor anses som innehaver av virksomheten og ikke som arbeidstaker i relasjon til reglene i arbeidsmiljølovens kap XII A. At Norske Esso AS i medhold av forhandlerkontrakten i noen grad har kunnet gi bestemmelser om driften, er uten betydning i denne sammenheng.
Kjæremålet har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd finner lagmannsretten at Jarle Wilhelmsen bør erstatte kjæremotpartens nødvendige saksomkostninger for lagmannsretten. Likeledes bør Wilhelmsen erstatte Tiger AS, i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd jf §180 annet ledd, de nødvendige saksomkostninger for byretten i anledning av Jarle Wilhelmsens begjæring om gjeninntredelse i stillingen. Saksomkostningsoppgave er ikke inngitt, og lagmannsretten fastetter skjønnsmessig omkostningene for begge instanser ved denne del av saken til kr 10000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse, slutningens punkt 1 stadfestes.
2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Jarle Wilhelmsen innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse til Tiger AS 10.000 - titusen - kroner med tillegg av 12% rente p.a. fra forfall og til betaling finner sted.