Rt-1844-273

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1843-11-24
Publisert:	Rt-1844-273
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 191. O.nr. 59.
Parter:	Fuldmægtig N. H. Ellefsen mod Krigsraad A. S. Dick.
Forfatter:
Lovhenvisninger:

Ved Auction af 20de October 1835 blev Appellanten Eier af det Jomfru Meinckes Boe forhen tilhørende Landsted. Ihlsvigen, med tilliggende Arvefæstested Fagervigen og Ihlsvigens Laxeværpe ved Trondhjem. Auctionsconditionernes 2den Post indeholdt Følgende: "Nærværende og tilkommende Eiere af Reberbanen paa Ihlsvigens Grund ere berettigede til sammesteds fremdeles at have Reberbane, mod herfor til Ihlsvigens Eier at svare i aarlig Afgift 50 Spd., som erlægges ved hvert Aars Udgang - osv." Indstævnte, der i 1836 var Eier af bemeldte Reberbane, var i Besiddelse af - foruden den Tomt, hvorpaa Reberbanen staaer, den Grund, hvorpaa hans i Nærheden af samme opbyggede Vaaningshuse ere staaende, og endvidere et andet Jordstykke, betegnet med Bogstaverne a, b, c, d, e og f paa et over Aastedet optaget Kart, og da Appellanten ikke troede, at Kirgsraaden hertil havde nogen Hjemmel ikke troede, at Krigsraaden hertil havde nogen Hjemmel, anlagde Appellanten efter forgjæves anstillet

Side:274

Forligsprøve ifølge Stævning af 10de Novbr s. A. nærværende Søgsmaal mod Krigsraaden ved Trondhjems Bything, og paastod, enten at Indstævnte skulde ryddiggjøre Grunden og Jordstykket under Lovens Tvang samt betale Citanten for Brugen deraf fra 1ste Januar 1836 til Overleverelse fandt Sted efter uvillige Mænds Skjøn, eller at Sagsøgte dømmes til at betale efter Skjøn aarlig Afgift deraf, regnet fra samme Tid og saalænge han benytter Grunden og Jordstykket, foruden Sagsomkostninger. Indstævnte udtog, efterat have contrapaaklaget Sagen til Forligelsescommissionen, Contrastævning, fremlagde nogle Documenter samt førte endeel Vidner, angaaende sin formeentlige Adkomst, og paastod sig frifunden for Tiltale og at de omtvistede Dele af Ihlsvigen skulde tilkjendes ham som Eiendom, m.v. Efterat ogsaa Modpartiet havde ført endeel Vidner og produceret en Magistratsattest, blev af Byfogden og Meddomsmænd Underrettens Dom afsagt den 10de Mai 1839, hvorved blev kjendt for Ret: "Denne Sags Parter bør for hinandens Tiltale frie at være. Processens Omkostninger ophæves." I Præmisserne hedder det blandt Andet saaledes: "Nærværende Sags Udfald vil efter ovenanførte dens Beskaffenhed Afhænge af: 1) om det kan antages, at Contracitanten har hævdet Eiendomsretten til den omtvistede Jordstrækning, samt, om det skulde befindes, at denne hans Paastand ei kan gives Medhold, 2) om han dog ikke destomindre maa kjendes berettiget til fremdeles at beholde Jordstrækningen qvæstionis til Brug og Benyttelse, uden for den tilligemed Reberbanens og Tjærebodens Tomt at svare Hovedcitanten anden eller høiere Afgift end førommeldte 50 Spd. Da det er en Selvfølge, at den under Nr 2 anførte Qvæstion af sig selv maa bortfalde, hvis Retten maatte komme til det Resultat, at Spørgsmaalet Nr 1 bliver at besvare med ja, saa falder det beqvemmest, først at afhandle dette, eller Contrasøgsmaalet alene angaaende, Spørgsmaal. Hvad nu altsaa dette betræffer, da maa det bemærkes, at det er in confesso mellem Parterne, at Contracitanten i over 20 Aar har havt

Side:275

Jordstykket qvæstionis i sin Besiddelse. Om det forresten, da Contracitantens Fader - i hvis Rettigheder Contracitanten er indtraadt - i sin Tid af Ihlsvigens daværende Eier leiede Reberbanens Tomt, har været betragtet som en Appertinents til denne Tomt, og altsaa indbefattet i Leien, samt om det ogsaa senere under Contracitantens Besiddelsestid af denne er bleven erkjendt, at han havde Jordstykket i Leie tilligemed Reberbanetomten, i hvilket Fald 5-5-3 sidste Pasus vilde være ham til hinder i at vinde Eiendomshævd - kan det in casu være overflødigt at undersøge, hvis man først antager, at bona fides fra Acqvirentens Side er en nødvendig Betingelse for at fange Eiendomshævd paa det Acqvirerede. Ligesom det nemlig er en nødvendig Følge af Forholdets Natur, at Contracitanten eller hans Fader ikke fra først af, da han tog Jordstykket i Besiddelse, kan have staaet i den Formening, at han til samme havde justus titulus, saaledes er dette ogsaa af Contracitanten selv paa det meest uforbeholdne erkjendt. Hans Argumentation gaaer derimod løs paa, at bona fides efter Loven ikke er noget nødvendigt Reqvisit for Eiendoms Erhvervelse ved Hævd, og at han altsaa, sin mala fides uanseet, kan have hævdet Strækningen til Eiendom. Denne Anskuelse kan Retten dog ikke billige. Fundamentet for Eiendomshævd er, saavidt vides, efter alle Lovkyndiges samstemmige Formening Opretholdelsen af Eiendomsikkerheden; men denne kræver aabenbar ikke videre, end at den, der erhverver en Eiendom i den Formening, at han har retmæssig Adkomst til den, ogsaa beholder samme "angerløst og uafvunden," naar han har besiddet den gjennem den ved Loven foreskrevne Hævdsperiode, hvorimod det saalangtfra vilde tjene til Eiendomsrettens Befæstelse, at det tvertimod vilde gjøre samme det største Afbræk og endog være i høi Maade anstødeligt og - saa at sige - en Satire paa retstilstanden, om den, som det maatte have lykkets, Eieren uafvidende, men med egen Bevidsthed om sin manglende retmæssige Adkomst, at sætte sig i

Side:276

Besiddelse af en Eiendom og derefter bevare Hemmeligheden i 20 Aar, da, naar disse vare udrundne, skulde kunne staae aabenlyst frem og prætendere Eiendomsret til den paa saadan Maade erhvervede Gjenstand, samt deri finde Lovens Beskyttelse. Den Mening, at bona fides er en nødvendig Betingelse for Eiendomshævd, og at 5-5-3, forsaavidt som denne Artikel ved Udtrykket "Nogen" tillige omfatter malæ fidei possessor, maa underkastes en indskrænkende Fortolkning, er ogsaa, saavidt Retten bekjendt, antagen af de fleste af den nærværende Tids meest competente Lovkyndige, ligesom flere i Lovgivningen indeholdte Bestemmelser gaae ud fra den samme Anskuelse hos Lovgiveren. Man see i denne Henseende Ørsted paa flere Steder i hans Værker t. Ex. hans Afhandling i juridisk Archiv 25de Bind p. 139- - 179, nyt juridisk Archiv 11te Bind p. 183 m. fl., hans Haandbog 4de Bind p. 326 m. fl., ussing paa de af Hovedcitanten i hans fremstilling til sin sagfører, dateret 10de Marts sidstleden, citerede Steder, og Etatsraad Lassen i nyt juridisk Archiv 16de Bind p. 77-112. Retten indskrænker sig til at henvise til nysnævnte Forfattere, og antager i Henhold til deres Lære, at Contracitanten, hvis mala fides er tilstaaet ikke har opfyldt Lovens Betingelser for at vinde Eiendom ved Hævd paa den omtvistede Jordstrækning. Heri kan det ingen Forandring gjøre, at den omtvistede Jordstrækning paa den Tid da Contracitantens Fader tog den i Besiddelse efter Vidnernes Udsagn var aldeles udyrket eller saakaldet Fjære, thi en Jordstrækning, der hidtil er udyrket, men dog - som Udfalder her har viist sig - dyrkbar, kan ei siges at være en værdieløs Gjenstand, som det skulde staae Enhver frit for at occupere, saameget mindre som den dog i alt Fald, selv i udyrket Forfatning, er tjenlig til Tomt. Ligesom nu Contracitanten ifølge det Ovenanførte ikke antages i Loven at have nogen Hjemmel til den prætenderede Hævd, saaledes maa Retten ogsaa være af den Formening, at ikke Maaden, hvorpaa denne Sag er procederet, kan begrunde noget herfra afvigende Resultat; thi vel er der, som af

Side:277

Contracitantens Sagfører udhævet, en Modsigelse mellem paa den ene Side Hovedcitantens egentlige Petitum i Sagen, som er at faae Contracitanten tilpligtet enten at ryddiggjøre Jordstrækningen qvæstionis eller at betale Afgift for den, og paa den anden den Formening, som han under Sagens Drift, da han saae at Contracitanten gjorde Prætention paa Hævd, søgte ved Fremsættelsen af Contraqvæstionen d at gjøre gjældende, nemlig, at Contracitanten og Fader havde havt saavel Reberbanens egentlige Tomt som den øvrige Jordstrækning i Brug mod aarlig Afgift, saasom naar dette sidste først antages, Hovedcitantens Søgsmaalsgrund tillige er kuldkastet, men i denne sidstanførte Paastand ligger dog ingen hverken directe eller indirecte Erkjendelse om at Contractianten har erhvervet Eiendom paa Jordstykket qvæstionis. Retten kommer saaledes til det ovenfor under Nr 2 opkastede Spørgsmaal, om ikke Contracitanten maa kjendes berettiget til fremdeles at beholde den omdisputerede Jordstrækning til Brug og Benyttelse, tilligemed Reberbanen og Tjæreboden, for en aarlig Afgift af 50 Spd., og dette finder Retten at maatte antage. Som nys bemærket, har Hovedcitanten, efter den Vending Sagen tog ved Contrasøgsmaalet Incamination, selv fundet sin Regning ved at anbringe den Indsigelse, at Grundstrækningen qvæstionis var indbefattet under den gamle Leie, og det skjønnes ikke rettere, end at han maa være bunden ved den Erkjendelse, som denne Indsigelse indeholder, ikke blot forsaavidt som den skal tjene som et Beskyttelsesmiddel mod Contrasøgsmaalet, men ogsaa forsaavidt som den ligefrem tilintetgjør hans eget Hovedsøgsmaal, og allerede paa Grund heraf maatte Contracitanten blive at frifinde for Hovedsøgsmaalet. Men man vil desuden, saavidt skjønnes, komme til samme Resultat, om man skulde bedømme Forholdet mellem Parterne uafhængig af denne Eiendommelighed ved Sagens Procedure. Det er nemlig, som ovenfor bemærket, in confesso, at Contracitanten og Fader i meget over 20 Aar har havt Jordstrækningen qvæstionis i Brug, og da det tillige er

Side:278

modsagt, at han nogensinde har betalt en høiere Leie end de 50 Spd., saa formenes han at maatte have fanget Hævd paa fremdeles at vedblive Brugen paa samme Betingelser. Brugshævd antages nemlig, som bekjendt, grundet, ikke som Eiendomshævd paa Eiendomssikkerhedens Betryggelse, men paa Proprietetshaverens formodede Samtykke, og et saadant samtykke til den heromhandlede Brug er man efter nærværende Sags Beskaffenhed endog berettiget til ikke blot at præsumere, men ligefrem at ansee som vist, for de foregaaende Eiere af Ihlsvigen. Retten kommer saaledes til det Resultat, at Sagens Parter maae for hinandens Tiltale frifindes, ligesom Processens Omkostninger efter Omstændighederne blive at ophæve."

Trondhjems Stiftsoverret, til hvilken Krigsraad Dick paaankede Sagen, fandt i sin Dom af 5te Juli 1841, at han havde beviist, at han eller hans Fader endog før 1827 have været i mere end 20aarig uafbrudt og udelukkende Besiddelse saavel af den omtvistede Strækning som af Reberbanen og dens Tomt. Med Hensyn til Spørgsmaalet, hvorvidt den beviste Besiddelse har været saadan, at den kan begrunde Hævd eller ikke, anførte Overretten, at det Beviis, som ifølge L. 5-5-3 paalaae Ellefsen, for at Dick eller Formand alene havde havt Jordstykket m.v. i Leie, vel var forsøgt tilveiebragt ved Vidneførelsen og en Erklæring fra Just Meincke, men at Forsøget ikke fuldkommen var lykkedes, efterdi blot 2det Vidne med Bestemthed erklærede, at have hørt Krigsraadens Fader sige, at han havde baade Jordstykket og Reberbanen tilleie, hvilket ogsaa kun eet Vidne (8de) bestemt sagde at have hørt af Meincke. Paa hvad 1ste og 6te Vidne forklarede, om at Krigsraad Dick og hans Fader havde sagt, at Grunden tilhørte Meincke, lagde Overretten ingen Vægt, deels fordi Vidnerne ikke vare samtidige, deels fordi Erfaringen kunde være gjort paa en Tid, da Strækningen endda ikke var hævdet, og endelig fordi det ansaaes uvist, hvad Vidnerne havde meent med Ordet "Grunden." Heller ikke antog Overretten, at Krigsraaden havde afgivet nogen bindende Erkjendelse ved

Side:279

i sin Obligation til Banken af 18de Mai 1836 at pantsætte "sin paa Ihlsvigens Grund beliggende Reberbane med Vaaningshuus og Tjærebod," da Hensigten hermed alene kunde være at betegne Pantets Beliggenhed. Endelig fandtes det irrelevant, at der i en Udskrift af Panteregisteret stod "Krigsraad Dicks Gaard og Reberbane med hans af H Meincke fæstede Grund og Have," da disse Udtrykke referere sig til to Skjøder afødt xx.xx.1807, der ikke omtale nogen Have, men alene Vaaningshuset, Reberbanen og Tjæreboden, saa at Anførselen i Registeret om Haven antages uefterrettelig. Overretten, som saaledes formeente, at Dick kun havde havt Reberbanen tilleie, støttede endvidere denne sin Formening paa: "1) Maa Foreningen om Leie af Reberbanen, hvorpaa intet Document er fremlagt, være skeet ved Reberbanens Anlæg, altsaa, efter det Oplyste, paa en Tid, da det nu omtvistede Jordstykke var en gold og for Oversvømmelse tit udsat Fjære, som det ei kan antages at Nogen vilde leie, og det er ikke yttret, end sige oplyst, at der i Leieforeningen er forregaaet nogen Forandring til Leiens Forhøielse, siden Appellanten eller Fader ved Dæmning, Indhegning og Dyrkning gjorde Strækningen nyttig. 2) I alle de fremlagte Qvitteringer, der - med Undtagelse af for enkelte Aar - omsatte Tidsrummet fra 1811 til 1836 incl., hedder det stedse uden noget Tillæg: "at Leien er betalt for Reberbanen." Denne Leie sees i 1811 at have været 100 Rdlr. D. C., og derfra at være overgaaet i 1813 til 100 Rbd. S. V. og i 1818 til det stedse senere bibeholdte Beløb af 50 Spd. Heraf maa sluttes, at den oprindelige Leie af Reberbanen, uden Tillæg af Leien for noget Mere, er overgaaet efter det ved Pengevæsensloven bestemte Omskrivningsforhold. 3) Da Executor af Jomfru Catharina Meinckes Testamente ved Forfattelsen af Conditionerne for Ihlsvigens Auctionssalg kun har forbeholdt Appellanten Ret til Reberbanens Brug mod 50 Spd. aarlig Afgift, maa ogsaa han, der i flere Aar var bemeldte Jomfru Meinckes Værge, og som i flere Aar har qvitteret for Afgiften og maa formodes at

Side:280

have været vel underrettet om hvad Leien gik ud paa, have antaget, at Appellanten ei var brugsberettiget til mere end Reberbanen. Forsaavidt Underretsdommen ei erkjender Appellantens Hævdsret, gaaer den ud fra den Forudsætning, at der til at erhverve Eiendom ved Hævd hører bona fides, som den frakjender Appellanten in casu. Uden at ville indlade sig videre paa Spørgsmaalet om den ubetingede Nødvendighed af bona fides for at fange Hævd, maa Overretten dog bemærke, at vor positive Lovgivning ikke skjelner mellem bona og mala fides hos den hævdende Besidder; den i Underretsdommen paaberaabte Lovfortolkning støtter sig væsentlig kun paa Retstheoremer og fremmede Lovgivninger, og Landets Retsarchiver indeholde visselig mange Exempler paa tillkjendt Eiendomsret, naar Nogen i Hævdstid uafbrudt og upaanket formedelst Eierens Uagtsomhed eller Eftergivenhed har besiddet en ham vitterlig fremmed Eiendom, naar han kun ikke med Vold eller hemmelig Svig har taget den i Besiddelse. Hvad Appellanten nu angaaer, da har hans Fader aldeles aabenlyst begyndt at bebygge, inddæmme, omhegne og dyrke den omhandlede Strækning, og Appellanten selv har dermed forfaret, uden at Gaardens daværende Eier, som i meer end 20 Aar har maattet være vidende derom, har foretaget Noget derimod. Hvor ualmindeligt det end er, at Nogen renuncerer paa noget af sin Eiendom, maa det derfor dog in casuantages, at Meincke, som en riig Mand, har forsmaaet at gjøre sin Eiendomsret gjældende til et lidet Stykke Grund, som kun ved Appellantens eller hans Faders Foranstaltninger var forvandlet fra en gold Fjære til dyrkbar og dyrket Jord. Ligesom Appellanten og Formænd efter disse Omstændigheder ei kan ansees at have verseret in mala fide, saaledes maa ogsaa Appellanten enten formedelst Grundeierens Eftergivenhed eller Forsømmelse ansees at have tilhævdet sig det omhandlede Jordstykke, og blive at kjende eiendomsberettiget dertil."

Side:281

Stiftsoverretten concluderede saaledes:

"Appellanten, Krigsraad Dick, bør for sig og Arvinger være eiendomsberettiget til det paa det fremlagte Kart betegnede, af Linierne a, b, c, d, e og f begrændsede, Jordstykke. Forresten bør Underrettens Dom ved Magt at stande. Processens Omkostninger for Overretten ophæves."

Høiesterets Dom af 24de November 1843 er saalydende:

"Underrettens Dom bør ved Magt at stande. Processens Omkostninger for Stiftsoverretten og Høiesteret ophæves."