Rt-1849-481
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1849-06-08 |
| Publisert: | Rt-1849-481 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 248. O.nr. 42. |
| Parter: | Kjøbmændene Fuhr og Balle mod Christiania Stiftsdirection som Exhorat for Christiania lærde Skole. |
| Forfatter: | |
| Lovhenvisninger: | LOV-1845-08-19-§2 |
Da Consul Hoskiær havde afkjøbt Enkefru Tullin Gaarden No. 171 i Christiania, gav han hende den 11te April 1836 sin Forskrivelse for 3.800 Spd. med Pant i Gaarden efter de Summer, hvorfor den allerede var behæftet ved Forskrivelse af 20de April 1790 til Krigshospitalskassen og Forskrivelser af 4de October 1827, 13de December 1830 og 4de September 1832 til Norges Bank, saaledes, at intet Gjældsbrev, saa længe Panteforskrivelsen til Fru Tullin var uindfriet, kunde gyldigen udstedes med Panteret foran samme, hvorhos sidstnævnte Forskrivelses Vilkaar vare bestemte saaledes; at det Hele efter 10de September 1846 kunde opsiges, for saa vidt det ikke tidligere var opsagt, og at det uden Opsigelse var forfaldet, saafremt ikke de opsagte Dele i rette Tid betaltes eller Renterne ordentlig erlagdes. Den 31te Januar 1840 blev derpaa afskrevet 500 Spd. Stiftamtmand Riis, som afkjøbte Consul Hoskiær Gaarden, gav ham under 2den Januar 1841 sin Forskrivelse for 7570 Spd., til Afbetaling med 350
Side:482
Spd. halvaarlig paa Capital og løbende Renter, og med Pant i Gaarden næstefter de ældre Hæftelser, som da opgaves at bestaae i 1.000 Spd. til Krigshospitalskassen, 4.930 Spd. til Banken, og 3.300 Spd. til Fru Tullin, samt «for Øvrigt under de Clausuler og de Forpligtelser, som for Umyndiges Udlaan ere bestemte.» Stiftamtmand Riis fik derpaa af Christiania lærde Skole bevilget et Laan af 3.300 Spd., saaledes, at Skolen derved indfriede og lod sig til Eiendom overdrage Fru Tullins Panteforskrivelse, hvorpaa, som allerede bemærket, dette Beløb stod til Rest. Dette skeede i flere Terminer, saaledes, at ved første Termins Afskrivning blev tilføiet, at Fru Tullins Panteforskrivelse skulde blive Skolens Eiendom, naar det Hele var betalt og ved hver følgende Afskrivning blev tilføiet, at Skolen nu var dens Eier for et tilsvarende Beløb. Ved Afskrivningen for sidste Termin blev den derpaa endelig overdragen Skolen «som dens fuldkomne Eiendom.» Disse Paategninger skeede af Professor Rasmussen i Egenskab af Fru Tullins Lavværge. Under 1ste September 1842 udstedte Stiftamtmand Riis til Christiania lærde Skole for det hele Beløb ny Panteforskrivelse, hvori det nysberørte Forhold forklaredes og Skolen gaves Panteret næstefter de 1.000 Spd. til Krigshospitalskassen samt 5.000 Spd. til Christiania Waisenhuus (hvorom nedenfor), med Tilføiende, at Udstederen underkastede sig de for offentlige Stiftelsers Midler gjældende Bestemmelser. Under 17de s. M. gav Skolens Ephorat saadan Paategning paa den til Fru Tullin udstedte og til Skolen overdragne Forskrivelse: «Da Hrr Stiftamtmand Riis har meddeelt Christiania lærde Skole ny Obligation for de 3.300 Spd., som staae til Rest paa nærværende Obligation, og som ved forestaaende Paategning ere transporterede til Kathedralskolen, saa kan nærværende Obligation, der saaledes er indfriet, aflyses og af Pantebogen udslettes, naar hiin Obligation er thinglyst.» Den 22de September 1842 thinglystes Forskrivelsen af 1ste s. M. og aflystes Forskrivelsen af 11te April 1836. I den førstes Thinglysningspaategning blev anmærket som
Side:483
Hæftelse Stiftamtmand Riis's Forskrivelse af 6te December 1841, thinglyst l6de s. M. til Christiania Waisenhuus for 5.000 Spd. med Pant i Gaarden næstefter 1.000 Spd. til Krigshospitalskassen, og tilføiet: «Obligationen indeholder, at Summen skulde betales successive, og var vedlagt en Skrivelse fra Bankadministrationen, hvorved denne samtykker i den givne Prioritetsret mod at Laanesummen benyttes til Indfrielse af Bankens Pantefordringer, stor 980 Spd. efter Obligation af 4de October 1827, 1.310 Spd. efter Obligation af 15de December 1830 og 2.570 efter Obligation af 4de September 1832, hvoraf de 2de Førstnævnte senere ere aflæste.» Forskrivelsen af 11te April 1836, der aflystes samme Dag, 22de September 1842, fik saadan Aflysningspaaskrift: «Ifølge forestaaende Paatedninger er nærværende Obligation aflæst og extraheret inden Christiania Bythingsret den 22de September 1842, samt Paategningen derefter vedbørligen protocolleret. Da Professor Rasmussen imidlertid ikke har legitimeret sig med Fuldmagt til for Creditrix at meddele de af ham givne Qvitteringer og Transporter, kan Obligationen ikke af Pantebogen udslettes.» Den 4de October næstefter gav Fru Tullin saadan Paategning: «Gyldigheden af enhver af foranstaaende ved min Laugværge, Professor Rasmussen, meddeelte Qvitteringer erkjendes herved.» Den 6te s. M. blev denne Paategning thinglyst og derefter paa Obligationen bemærket, at den var udslettet. Imidlertid var den af Stiftamtmand Riis til Consul Hoskiær for 7570 Spd. udstedte Panteforskrivelse under 18de September 1841 transporteret til Hambro og Søn for et Restbeløb af 7.418 Spd. 66 Skill., og denne Transport thinglæst 28de October næstefter. Da Stiftamtmand Riis var død, lod Hambro og Søn Pantet den 10de Marts 1846 stille til Auction paa Vilkaar: at Kjøberen skulde overtage og ved Kjøbet ansees indgaaet som Personlig Skyldner for de paa Gaarden hvilende Hæftelser i saadan Orden, at Krigshospitalskassen ansaaes først panteberettiget for 1.000 Spd., dernæst Hambro og Søn. for 5.688 Spd. 119 Skill., og af
Side:484
det Øvrige, saa vidt tilstrække kunde. skulde udredes: Waisenhusets 5.000 Spd., Kathedralskolens 3.300 Spd. og Sorenskriver Hauchs 1.160 Spd., som siden vare komne til. Paa Kathedralskolens Vegne blev imidlertid mødt og protesteret mod den i Conditionerne opgivne Prioritetsorden. Reqvirentens Fuldmægtig erklærede det derpaa for en Selvfølge, «at Kjøberen under ingen Omstændighed har at tilsvare større Hæftelser, end de, hvortil Kjøbesummen tilstrækker, og det faaer da senere blive Gjenstand for særskilt lovlig Omgang, hvilke af Panthaverne ere de bedst prioriterede.» Auctionen fremmedes paa Reqvirentens An- og Tilsvar, under Forbehold af Enhvers lovlige Ret, hvilket Reqvirenten vedtog Fuhr og Balle. bleve Høistbydende med 14.350 Spd., hvilket Bud af Reqvirenten erklæredes approberet. Herved opstod en Deficit af 1.798 Spd. 119 Skill., hvilket medførte, at Sorenskriver Hauchs Pantefordring udgik, og 638 Spd. 119 Skill. faldt som Tab paa den af de øvrige Pantefordringer, der maatte blive at ansee som den sidst prioriterede af dem. I Klage af 4de Januar 1847 til Christiania Forligelsescommission fra Fuhr og Balle mod Kathedralskolens Exhorat hedder det dernæst: «Vi indstævnte derfor i Overeensstemmelse med Lov af 19de August 1845 §2 Ihændehaveren af Obligationerne til Kathedralskolen og til Sorenskriver Hauch til i den angivne Udstrækning at høre disse ved Dom mortificerede som Hæftelser paa Gaarden. Imidlertid havde Exhoratet for Kathedralskolen eller Skolens Kasserer ladet Skolens Panteobligation opsige, og da Opsigelsestiden var forløben, trængtes der fra Skolens Side paa øjeblikkelig Afgjørelse, under Trusel af at sætte Gaarden til Auction. Efterat Skolens bestyrelse senere havde indvilget, at 2.600 Spd. af Skolens Fordring fremdeles kunde blive staaende i Gaarden mod ny Obligation, besluttede vi os - alene for at undgaae det for os i flere Henseender Ubehagelige i at see Auction reqvireret over vor Gaard - til at indbetale Retten af Skolens Fordring 700 Spd. i Skolens Kasse. Ved denne Indbetaling erklærede vi imidlertid udtrykkelig,
Side:485
at vi ikke ansaa os forpligtede til af betale mere end 61 Spd. 1 Skill. heraf, idet vi fremdeles antage, at Obligationen af 1ste September 1842 var bleven ugyldig som Hæftelse paa Gaarden, for saa vidt de øvrige 638 Spd. 119 Skill. angik. Vi forbeholde os derfor at faae Spørgsmaalet om bemeldte Obligations Gyldighed for dette Beløbs Vedkommende afgjort ved Rettergang og, i Tilfælde, at erholde Beløbet tilbagebetalt. Vi havde i den ved Betalingen afgivne Erklæring tilkjendegivet, at den paastævnte Mortificationssag - uanseet denne Indbetaling - tilsigtedes fortsat, for saaledes at faae Spørgsmaalet endelig afgjort. Men da Obligationen af 1ste September 1842 ikke desto mindre, imod vor Forudsætning, i det Hele er bleven aflæst, altsaa ogsaa for de 638 Spd. 119 Skill.s Vedkommende, saa have vi fundet os foranledigede til at bevirke Mortificationssagen hævet, forsaavidt denne Obligation angaaer, hvorimod vi nu agte at tilbagefordre de kun under Reservation af Tilbagebetaling i Skolekassen indbetale 638 Spd. 119 Skill.» Efter forgjæves Forligsprøve om Tilbagebetalingen af de 638 Spd. 119 Skill., blev Sagen med tilsvarende Paastand anhængiggjort ved Christiania Bything, hvor Exhoratet paastod Afviisning eller Frifindelse, og Waisenhusets bestyrelse derpaa blev varslet til under Sagen at iagttage sit Tarv, hvorhos blev fremlagt en Attest fra Bankbogholderen, der viiste, at Bankens tre Fordringer oprindelig havde udgjort, de to første hver 1.500 Spd., udstedte af Fru Tullins afdøde Mand, den sidste 3.000 Spd., udstedt af hende selv, og at de uden Opsigelse fra Bankens Side vare indbetalte successive, som allerede af Ovenanførte viser sig. Ved Bythingsdom af 3die August 1848 blev kjendt for Ret: «De Indstævnte, Medlemmerne af Christiania Stiftsdirection, Stiftamtmand Sem og Biskop Arup, bør som Exhorer for Christiania lærde Skole, paa dennes Vegne, til Citanterne, Kjøbmændene Fuhr og Balle betale 70 Spd. med Renter, 4 pCt. aarlig, fra 5te Januar 1847 til Betaling skeer. For Øvrigt bør de Indstævnte for Citantens Tiltale i denne Sag
Side:486
frie at være. Processens Omkostninger ophæves.» Efter gjensidig Paaanke blev denne Dom af Overretten under 11te December 1848 stadfæstet, og Procesomkostningerne tillige for denne Ret ophævede. Fuhr og Balle paaankede ogsaa Overretsdommen og deres Sagfører for Høiesteret gjorde blandt Andet følgende Bemærkninger:
Pantefordringers Optrinsret er grundet saa vel i Forholdets Natur som i vor Lovgivning. Ved følgende Pantelaan tages ei alene Hensyn til Totalbeløbet af tidligere Prioriteter, men ogsaa til, hvorledes det er deelt, til hvem det skyldes, paa hvad Vilkaar, osv. Stiftelser som Banken transportere ikke gjerne sine Pantefordringer til Andre, og selv gaae de lempelig tilverks ved Inddrivelsen. Der behøver saaledes intet Hensyn til deres strenge Ret, naar man har dem til Formænd i Prioritetsordenen, hvorimod man i dette som i andre Tilfælde kan ansees betrygget ved en Sandsynlighedsberegning, der næsten aldrig slaaer feil. Cautionister paa Panteobligationer have, som bekjendt, ingen Ret til cessio actionum, efter vore Love, men de finde derfor ikke større Betænkelighed ved at tegne sig paa saadanne Obligationer for Banklaan. Banken transporterer som bekjendt, aldrig sine Pantefordringer; men den søger altid paa lempelige Vilkaar for deres jævne Formindskelse, og er altsaa den bedste Formand, man kan have i Prioritetsordenen. Den kloge og erfarne Mand vægrer sig meget snarere ved at staae tilbage for et evig fornyeligt Totalbeløb, der kan ventes overført paa forskjellige Fordringshavere, end for en jævnt synkende Pantegjeld til samme Indretning, hvis stadige Fremgangsmaade er noksom bekjendt. Ørsteds bogstavelige Fortolkning (Hdb. 6 B. S. 199) er utvivlsomt den rigtige. Naar der i en Panteforskrivelse opregnes bestemte Panthavere som fortrinsberettigede i Stedet for Totalbeløbet af de tidligere Hæftelser, da maa denne Opregnen altid have en Hensigt, som ikke kan være anden end den, at forebygge Omskiftning af Fordringshavere og Vilkaar; thi da Tingen i sin Heelhed stilles som Pant for samtlige Hæftelser, vilde den
Side:487
blotte Opgave af de fortrintigere Pantehæftelsers samlede Beløb ellers var nok. Selv om de tidligere Hæftelser ikke berørtes i den senere Panteforskrivelse, maatte status quo blive Grændsen, da Ingen kan antager at ville vige for senere Pantehæftelser, hvorimod enhver Panthaver maa forudsættes at ville have den Prioritet, der kan faaes, saa længe ikke det Modsatte bevises. Da Forordn, af 12te September 1806 udkom, var Forudsætningen om fjernere Panthaveres Optrinsret derfor almindelig, og denne Forudsætning maa ansees stiltiende anerkjendt ved den i Forordningens §2 givne Bemyndigelse til at samtykke i den Clausul, hvorom der er Tale, og Uden hvilken samme Forudsætning fremdeles maa ansees gjældende; thi ellers vilde ingen udtrykkelig Indrymmelse af tidligere Pantefordringers Ombytning for samme Sum med samme Fortrin behøves. Det samme gjælder om Forordningen af 5te Januar 1833, §34, der for Øvrigt er given under saa særegne Omstændigheder og forbunden med saa usædvanlige Betingelser i andre Dele, at Intet deraf kan udledes. Da Stiftamtmand Riis, for at undgaae Afdrag, ønskede de to omhandlede staaende Laan til Indfrielse af Bankens og Fru Tullins Pantefordringer, hvis jævne Synken var en Følge af de derfor fastsatte Betingelser, henvendte han sig til Consul Hoskiær om dennes Samtykke til Ombytningen, men det blev ham afslaaet. Den Maade, hvorpaa Ombytningen desuagtet fandt Sted, gjorde ikke dette Samtykke overflødigt. Vel paaberaabte Underdommeren sig at Obligationen af 11te April 1836 fra 31te Marts 1842 til 17de Septbr. s. A. havde været Kathedralskolens Eiendom, og derpaa kun var bleven ombyttet med ny Forskrivelse til samme Creditor; men Trediemand maatte ligefuldt betragte denne Forskrivelse som en ny Hæftelse, hvilket og Overretten antog, og Aflysningspaategningen gjorde her Intet til Sagen, om man end med Underdommeren vilde antage, at de fjernere Panthavere burde undersøge, hvorvidt de senere Hæftelsrr vare traadte i Stedet for tidligere. Hvad Regler derved skulde følges, sagde Underdommeren ikke.
Side:488
I dette Tilfælde afveg den nye Obligation fra den gamle, og om Forskjellen var skadelig eller uskadelig for den fjærnere Panthaver, maatte overlades til dennes eget Omdømme. Hans egen Indflydelse paa sin Skjebne ved Indfrielse og Cession af de ældre større og mindre Hæftelser, eftersom de paa een Gang eller til forskjellige Tider bleve inddrevne og senere kunde inddrives, maatte ikke sættes ud af Betragtning. Naar Kathedralskolens og Waisenhusets Obligationer enkeltviis maatte staae tilbage for Hoskiærs eller Hambro og Søns, maatte den førstes, der var tagen efter Waisenhusets, blive den, Tabet gik ud over. Han paastod derfor, som før, Tilbagebetaling af de fulde 638 Spd. 119 Skill., med Renter fra 5te Januar 1847, og Sagsomkostningerne for alle Retter.
De Indstævntes Sagfører for Høiesteret bemærkede derimod, at Consul Hoskiær endog contractmæssig var fraskrevet Optrinsret ved Slutningen af Obligationen af 2den Januar 1841. Denne Slutning sagde nemlig det Samme som Formynderlovgivningen, hvoriblandt Frdn. af 12te September 1806, §2, da der ikke alene var Tale om Forpligtelser, men tillige om Clausuler, og Stiftamtmand Riis ikke kunde antages at, have villet give Slip paa nogen af disse. Hovedfrifindelsesgrunden, som paaberaabtes i Underretsdommen, var den, at Forskrivelsen til Fru Tullin længe siden var transporteret til Kathedralskolen, der kun for at lette Regnskabet og Revisionen havde taget ny Forskrivelse overeensstemmende med Frd. af 7de November 1809. Denne simple Ombytning af Forskrivelse kunde saa meget mindre berøve Skolen dens tidligere Fortrinsret, som der ikke behøvedes nogen saadan Identitet i Realiteten af Forholdet, for at bevare den. Efter den transporterede Obligation havde Skolen samme Adgang til Henstand eller Inddrivelse af det hele Beløb som efter den nye Forskrivelse. I Grunden vare de følgende Panthavere bedre tjente med Ombytningen af Creditor, da Fru Tullin neppe vilde have givet Gaardens Kjøber saa meget Haab om Henstan med Gjælden, som de havde ved Auctionen, paa
Side:489
Grund af Kathedralskolens Indtrædelse i hendes Sted, da dens Midler aldrig maae formindskes, men skulle udsættes paa Rente, som skeet. Den gamle Obligation af 11te April 1836 var efter sit Indhold allerede forfalden i det Hele, da Auctionen blev holdt, efterdi Renterne ikke vare blevne erlagte i rette Tid, og om dette ikke havde været, vilde den have været opsigelig med 3 Maaneders Frist paa de sidste 300 Spd. nær. Frdn. af 12te September 1806 gjør ingen Indskrænkning med Hensyn til Vilkaarene ved Afstaaelsen af Optrinsretten, naar undtages, at Fortrinsretten ikke maa overføres paa nogen høiere Sum. Her var heller ingen Anledning til af paaberaabe sig denne Betingelse, blandt Andet fordi Hambro og Søn havde faaet et mangedobbelt Afdrag mod, 70 Spd., hvormed Gjældssummen var afrundet ved at overgaae fra Banken til Waisenhuset. Opregningen i følgende Panteforskrivelser af de foregaaende Hæftelser med Navne, Datoer, o. f. v., foruden Sum, har vist nok en Hensigt; men det er den, at forebygge de saakaldte Anmærkninger i Thinglysningspaategningerne og de dermed forbundne Omkostninger. Havde Hensigten været at forebygge Ombytning af Creditor, vilde man langt lettere og sikrere have naaet Maalet ved udtrykkelig Forbeholdenhed derimod, hvorved man ogsaa havde forebygget Transport, som jo dog efter Alles Erkjendelse staaer aaben, og hvorved det Samme udrettes, som her bestrides. Et Præjudicat for Optrinsret vilde derfor alene medføre, at man altid betjente sig af Transport i Stedet for ny Forskrivelse, men ikke forebygge Ombytning af Creditor, Henstand med Afbetalinger, streng Inddrivelse, naar den engang paabegyndtes, osv. Det benegtes, at Banken ikke transporterer sine Panteforskrivelser ved givne Leiligheder, hvilket for Resten her kan være ligegyldigt, da det er bekjendt nok, at Banken selv gaaer frem med Srrenghed mod sine Skyldnere og anseer sig bunden til Regler, hvori Andre vilde tilstede sig Lempninger. Ved at tage følgende Pant seer man derfor altid, som ved enhver Pantsætning, alene paa streng Ret, og fornemmelig paa
Side:490
Pantets Tilstrækkelighed til Dækkelse af samtlige Hæftelser. Hvad siden kan hænde, beregnes efter Juridisk Mulighed. Dette viser og Frdn. af 12te September 1806. Da Hoskiær transporterede sin Panteforskrivelse til Hambro og Søn, var endnu ikke de omtvistede Forandringer foregaaede, men Hambro og Søn maatte vide, at de ældre Pantefordringer lige saa vel kunde transporteres, og ved at eftersee Panteregisterne, hvori de documenterede Vedtegninger findes, vilde de kunne overtyde sig om, at de ældre Hæftelser til Banken og Fru Tullin ikke vare udgaaede men overgaaede, paa lige saa gyldig Maade som Hoskiærs Pantefordring, til andre Creditorer. Det benegtedes, at Stiftamtmand Riis havde søgt Consul Hoskiærs Samtykke til denne Overførelse, hvortil det ingenlunde behøvedes. Han paastod derfor de ergangne Domme stadfæstede og Sagsomkostninger for Høiesteret tilkjendte.
Høiesterets Dom af 8de Juni 1849 er saa lydende: «Indstævnte, Christiania Stiftsdirection, som Exhorat for Christiania lærde Skole, bør paa dens Vegne til Citanterne, Kjøbmændene Fuhr og Balle, betale 70 Spd. med Renter 4 pCt. aarlig fra 5te Juni 1847 til Betaling skeer, men i Øvrigt for Citanternes Tiltale i denne Sag fri at være. Processens Omkostninger for alle Retter ophæves.» Ved denne Dom har Høiesteret neppe afgjort Spørgsmaalet om Optrinsret i Almindelighed, skjønt det efter Omstændighederne vil findes rimeligt, at Retten i det Væsentlige derom nærer samme Anskuelse, som Ørsted l. c. S. 200 o. flg. har udviklet.