Rt-1853-803

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1853-12-01
Publisert:	Rt-1853-803
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 170. O.nr.23.
Parter:	Proprietær B. Ender, med Curator E. Smith, mod Ole Larsen Ertsruds Enke med Lavværge.
Forfatter:
Lovhenvisninger:

I denne Sag blev af Christiania Stiftsoverrets 1ste Afdeling den 20de December 1852 afsagt saadan Dom:

"I Følge thinglæst Kjøbecontract af 26de Mai 1759 afhændede den daværende Eier af Gaarden Dikkemark i Asker, Madame Valeur, Gaarden Ertsrud til Niels Hansen, blandt Andet paa den Betingelse, at denne aarlig skulde levere 60 Favne Birkeved, opsat i Gaarden Dikkemark efter Favnemaal, 6 danske Fod i Kvadrat, for 36 Skill. pr. Favn. Ved en den 24de November 1772 udstedt Declaration erklærede Madame Valeur, at Lars Christensen Brenna, der imidlertid var bleven Eier af den halve Deel

Side:804

af Gaarden Ertsrud, skulde ved hendes Død fritages for den hans Andeel af Gaarden paahvilende Forpligtelse at levere det halve Kvantum af fornævnte Vedleverance, ligesom hans Forpligtelse for saa vidt i Følge senere Declaration af 22de Januar 1776 overgik til en aarlig Ydelse af 5 Rigsort. Med Hensyn til den anden Halvdeel af Gaarden Ertsrud heder det derimod i Declarationen af 24de November 1772, at Contracten af 26de Mai 1759 i Et og Alt staaer i sin fulde Værdi. Ikke desto mindre har Dikkemarks Eiere i en Række af Aar undladt at gjøre denne Rettighed gjældende, indtil Proprietær Ender som nuværende Eier af Gaarden, efter foregaaende forgjæves Forligsmægling, ved Stævning af 12te November 1848 desangaaende anlagde Søgsmaal mod Ole Larsen Ertsruds Enke, som besidder af den Deel af Ertsrud, for hvis Vedkommende den omhandlede Forpligtelse ikke var eftergiven ved Declarationen af 24de November 1772 ved den i Sagen af Sorenskriveren i Agers Sorenskriveri den 10de September f. A. afsagte Dom blev saaledes kjendt for Ret: Indstævnte Ole Larsen Ertsruds Enke, Petronelle Simonsdatter, bør under en Mulct af 60 - sexti - Skill. til Askers Præstegjælds Fattigkasse for hver Dag, hun sidder denne Dom overhørig, til Citanten, Proprietær B. Ender, som Eier af Dikkemarks Verk, overeensstemmende med den under 5te November 1759 thinglæste Contract af 26de Mai f. A., Post 2, levere den Vinteren 1848 forfaldne Præstation af 30 - tredive - Favne Birkebrænde, mod Betaling af 36 - sex og tredive - Skill. pr. Favn. Processens Omkostninger ophæves. Den befalede Sagfører, Overretsprocurator Barths Salarium for Hovedsagens Udførelse, der bestemmes til 30 - tredive - Spdlr., bliver ligesom og det Procurator Christensen ved Thingsvidneeragtningen af 8de October f. A. tilkjendte Salarium, 4 - fire - Spdlr., at udrede af Statskassen. Denne Dom har Enken Petronelle Simonsdatter indanket her for Retten, hvor hun ligesom ved Underretten har erholdt beneficium paupertatis og fri Sagfører, og har den befalede

Side:805

Sagfører, Procurator Barth, paastaaet, at Underrettens Dom underkjendes, samt at Sagen enten afvises, og at Indstævnte tilpligtes at betale Appellantinden Kost og Tæring, eller at Appellantinden for Indstævntes ubeføiede Tiltale frifindes, og hos denne tilkjendes tilstrækkelige Procesomkostninger for begge Retter. Saa har han ogsaa paastaaet sig tilkjendt, in subsidium af det Offentlige, et passende Salarium for Sagens Udførelse ved begge Retter, Proprietær Ender har derimod paastaaet Underrettens Dom stadfæstet, samt sig tilkjendt Processens Omkostninger for Stiftsoverretten, Sin Paastand om Sagens Afviisning grunder Appellanten paa: 1) at Indstævnte er incompetent Sagsøger, da ingen Ret som den paastaaede nogensinde er bleven ham overdragen. Da det imidlertid er in confesso, at den omhandlede Rettighed for Dikkemarks Eiere en Gang har existeret, og da de paa Eiendommen udfærdigede Hjemmelsbreve ere affattede paa en saadan Maade, at de, skjønt de ikke specielt omhandle Rettigheden, dog heller ikke udelukke samme, maa Indstævnte ansees fuldkommen competent, idet den Omstændighed, at de senere Eiere af Dikkemark forinden Indstævnte ikke har gjort Rettigheden gjældende, alene kan komme i Betragtning som en Realitetsindsigelse. 2) At Appellantinden ikke er competent Sagvolder, efterdi den omhandlede Byrde, om den existerer, i alle Fald ikke vedkommer hendes Andeel af Ertsrud. Denne Indsigelse har Appellanten navnlig grundet derpaa, at en af Indstævnte fremlagt Panteattest af 10de Juni 1846, der omhandler den ved Kjøbecontracten stiftede Rettighed for Dikkemark, ikke vedkommer Appellantindens Andeel af Ertsrud, men derimod den anden Andeel, hvis Eier da var en Peder Solberg. Dette har nu vist nok sin fuldkomne Rigtighed, men da Attesten i umiddelbar Forbindelse med at omtale Contracten af 26de Mai 1759 anfører, at den er forandret ved senere Contract af 24de Novbr. 1772, saa kan der, naar tillige hensees til, hvad i Underretsdommen er oplyst Angaaende de forskjellige Eiere af Ertsrud, efter at Gaarden blev deelt, ikke levnes nogen

Side:806

Tvivl om, at Appellantindens Andeel af Gaarden er den, hvem Rettigheden, forudsat at den existerer, paahviler. Den paastaaede Afviisning vil saaledes ikke kunne finde Sted. I Sagens Realitet har Appellantinden blandt Andet anført, at Rettigheden er præscriberet, i hvilket Henseende det ogsaa er in confesso, at den i langt mere end Hævdstid ikke har været gjort gjældende af Dikkemarks Eiere. For saa vidt det herimod fra Indstævntes Side er anført, at der, for paa denne Maade at vinde Fritagelse for den omhandlede Ydelse, er nødvendigt, at Rettighedshaverne i lige Tid have taalt en actus contrarius, der gjorde Præstationen umulig, er det vist nok saa, at den Omstændighed, at Ertsruds Skov er i den Grad udhuggen, at den omhandlede Leverance ikke af samme kan præsteres, ei kan ansees som en actus contrarius, men Retten kan paa den anden Side ikke i nærværende Tilfælde erkjende Nødvendigheden af nogen saadan. Sees der nemlig hen til Forholdets Beskaffenhed, kan den Dikkemarks Eiere tilkommende Rettighed ikke ansees som en Ertsrud paahvilende Servitut. Forpligtelsen er egentlig ikke paalagt selve Gaarden, men dens Eiere, som efter Forgodtbefindende kunde fyldestgjøre den, ved at levere andetstedsfra anskaffet Brænde. Heller ikke er der Tale om Udøvelse af en Rettighed, hvilken Ertsruds Eiere ere pligtige at taale paa deres Eiendom, hvorimod de efter Kjøbecontracten var forpligtede til at fremskaffe det bestemte Kvantum Brænde til Dikkemark. Hvad de saaledes lige over for denne Gaards Eiere have paataget sig, reducerer sig til Ydelsen af en aarlig Afgift, der ikke mindre, fordi den bestaaer i Naturalpræstationer i Stedet for i Penge, maa være Gjenstand for Præscription, overeensstemmende med Lovens 5-13-2, for saa vidt Betingelserne herfor for Øvrigt ere tilstede, hvilket in cacu er Tilfældet, idet Ydelsen i mere end 20 Aar ikke har været erlagt, og heller ikke Forpligtelsen paa lovlig Maade er bleven fornyet. Efter det Resultat, hvortil Retten saaledes er kommen, maa Appellantinden blive at frifinde, og det bliver derfor

Side:807

ufornødent nærmere at drøfte de af hende paaberaabte Frifindelsesgrunde. Processens Omkostninger her for Retten ville blive at ophæve mod at de for Underretten ophæves er af Appellantinden anført, at hverken Indstævnte, der er mindreaarig, eller hans Curator mødte vid Sagens første Behandling i Forligelsescommissionen. Vel kan man nu ikke med Underdommeren antage, at den Omstændighed, at Curator, som boede udenfor Forligelsescommissionsdistrictet, var berettiget til at møde ved Fuldmægtig, tillige skulde kunne medføre en Fritagelse for Indstævnte med Hensyn til den ham utvivlsomt paahvilende Forpligtelse til at møde personlig, men da Retten formener, at Loven af 20de Juli 1824, §62, ved at nævne "antageligt Beviis," ikke har tilsigtet noget strengt juridisk Beviis, men nærmest et saadant, der ikke efterlader nogen moralsk Tvivl om Rigtigheden af det Anbragte, samt da Indstævntes Curator edelig har forklaret, at Indstævnte den Dag, Sagen foretoges i Forligelsescommissionen, i Velfærdsanliggender maatte begive sig til Christiania, formenes hans Udeblivelse efter Omstændighederne tilstrækkeligen legitimeret. Processens Omkostninger ville saaledes ogsaa for Underretten være at ophæve. Procurator Barth, der forsvarlig har udført Sagen for begge Retter, vil blive at tillægge et Salarium af det Offentlige, der i det Hele billiges med 42 Spdlr. Thi kjendes for Ret: Appellantinden, Petronelle Simonsdatter Ertsrud, bør for Indstævntes, Proprietær B. Enders, Tiltale i denne Sag fri at være. Processens Omkostninger for begge Retter ophæves. Den befalede Sagfører Procurator Barth tillægges i Salarium 42 - firti og to - Spdlr., der udredes af Statskassen. At efterkommes under Adfærd efter Loven."

For Høiesteret bemærkede Appellantindens Sagfører i det Væsentlige: Hvorledes man end ellers betragter den omtvistede Ydelse, som Servitut eller ei, er dog saa Meget vist, at den efter Kjøbecontracten af 26de Mai 1759 skulde hæfte paa Ertsrud, da det heder: "Alle disse ovenskrevne Poster og Conditioner tilforpligter jeg mig,

Side:808

Arvinger, og hvem der for Eftertiden maatte blive Eier af Gaarden Ertsrud, uryggeligen at holde og opfylde." Skjødet af 16de Juni, thinglæst 5te November f. A., slutter sig til Kjøbecontracten, og tilføier: "Alt efter den mellem os oprettede Contract." At den Deel, der ikke blev befriet for Ydelsen, er den samme, som er gaaet over i Indstævntes Besiddelse, beviser Panteattesten, og det, der efter Adkomstbøgerne af deres Fører, Underdommeren, er anført i hans Domspræmisser, og det nytter saaledes ikke at negte, at Indstævntes Deel i Ertsrud er den ufrigjorte Deel, hvilket hun dog har forsøgt. Naar Indstævnte paaberaaber sig sin og Forgængeres Uvidenhed om Hæftelsen, da modsiges dette deels af Adkomstbøgerne, der udelukke en saadan Uvidenhed, eller i alle Fald dens Indflydelse paa Sagen, deels af de ved 3die og 7de Vidner omprovede Ytringer af hendes afdøde Mand, der viste, at han meget vel kjendte Hæftelsen, men alene foregav at have tabt et lignende Afkald, som det, der var givet og thinglæst paa den anden Halvdeel, enten han nu virkelig indbildte sig selv, at der var givet Afkaldsbreve paa begge Dele, eller han vilde indbilde Andre det. Naar hun fremdeles paaberaaber sig Præscription, som Følge af manglende Paakrav i Hævdstid, og Peder Hansens formeentlige Anerkjendelse heraf, idet han skal have erklæret sig utilbøielig til at opkræve Afgiften, fordi den var bleven for gammel, da modsiges ogsaa dette af hendes afdøde Mands Ytringer, hvori der netop ligger Erkjendelsen af Rettighedens Gyldighed, saa længe den ikke bevises ophørt ved Afkald, ligesom Peder Hansens Ytringer, om de var beviste, naturligst maatte forstaaes om de Terminer, der i Hævdstid var forblevne uopkrævede, og hvorom her ikke er Tale. L. 5-13-2 er uanvenhelig paa en for bestandig stiftet reel Hæftelse, som den her omhandlede, saa vel efter ældre Præjudicater, som Efter L. af 19de August 1845, §1. (Rt-1838-113 paaberaabt). Appellanten havde for Øvrigt tilbudt Compensation mod de 12 Spdlr, der ydedes for de fra Ertsrud under Dikkemark indtagne Engeløkker efter

Side:809

Contracten af 1759; thi denne Clausul, i Contracten havde man ikke været uvidende om eller glemt, hvilket til Overflod viste, at man heller ikke havde været uvidende om dens øvrige Clausuler. Han paastod derfor Stadfæstelse af Underretsdommen og Omkostninger for Overretten og Høiesteret.

Indstævnte lod efter meddeelt Beneficium Møde ved befalet Sagfører, der svarede i det Væsentlige: Underretsdommens Conclusion, der paastaaes stadfæstet, er ikke objectum appellabile for Høiesteret. Dens Præmisser modtages ikke som Documentation af Factum. Panteattest, hvoraf Forholdet kan bedømmes, maa til. Citanten har imidlertid, uagtet de i Præmisserne givne vink, forsømt at tage Attest om Skyldsætningen og Hjemmelsfølgen, med Mere, som her vilde behøves, for at bevise, at Indstævntes Deel er den ufrigjorte. Det maa ansees at være in confesso, at Ydelsen er præscriberet, saafremt L. 5-13 -2 derpaa er anvendelig. Ydelsen er i over 20 Aar ikke gjort gjældende, og er ingen Hæftelse paa Eiendommen, men kun paa Eierne som saadanne. Den maa betragtes som Enhver anden simpel Gjæld, der forfalder i Terminer, men bortfalder, som ophørt paa en eller anden Maade, der ikke behøver at bevises, naar den i Hævdstid ikke beviislig har været krævet eller betalt, paa Grund af den ved Hævdstidens Udløb opstaaende Lovformodning - og her behøver man ikke gjætte sig til, paa hvad Maade den er ophørt, da de Ytringer, Indstævntes afdøde Mand lod falde om det tabte Afkald, har Formodningen for sig, om man end ikke vil ansee det beviist, at Afkaldet virkelig var givet. Thi hvad er rimeligere, end at Eiersken af Dikkemark har eftergivet denne ubillige Ydelse saa vel for den ene som for den anden Deel af Ertsrud, og hvorfor skulde den ellers i Hævdstid og længe efter ikke være bleven opkrævet? Hvad er fremdeles rimeligere, end at et saadant, lige saa vel som ethvert andet Papir ved Uforsigtighed - maaskee i Drukkenskab - er tabt, idet det skulde bruges til Thinglysning, eller deslige? Men Aflysning behøvedes ikke her. Kan man mod thinglæste Adkomstbreve frahævde en Mand

Side:810

en Deel af hans faste Eiendom, kan man naturligviis ogsaa frahævde ham et personligt Krav. For hiint er der mindre Rimelighed end for dette, da det almindeligviis mindre lader sig formode, at han har skilt sig ved sin faste Eiendom, uden at iagttage de i Loven foreskrevne Former, end at han har skilt sig ved sit Gjældskrav, hvorfor ingen Former ere koreskrevne. Her er hverken Pant, Servitut eller lignende reel Hæftelse, og Tilfældet ligger uden for L. af 19de August 1845 og de paaberaabte Præjudicater, som det ligger uden for L. 5-3-39 til 41, der ikke sigte til et saadant blot Personligt Forhold, hvorpaa derimod 5-13 -2 er beregnet. Han paastod derfor Afviisning eller Frifindelse, og Kost og Tæring eller Omkostninger, samt Salar.

I Replikken bemærkedes, at Underdommeren havde paakjendt Sagen i sin Heelhed, ligesom Overretten, men, som Præmisserne viste, anseet det nok, i Conclusionen at tilkjende Citanten det Forfaldne. Værdien af 30 Favne Birkeved var desuden, som bekjendt, for Tiden over 100 Spdlr. Indstævntes Indsigelse mod Attesten i Præmisserne imødegikkes blandt andet som ny i Høiesteret, og ligeledes Indsigelsen mod Hæftelsen som reel betragtet.

Ved Dom af 1ste November 1853 stadfæstede Høiesteret Underretsdommen, hævede Omkostningerne for Overretten og Høiesteret, og tilkjendte den befalede Sagfører Salar af Statskassen.