Rt-1870-129
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1870-01-11 |
| Publisert: | Rt-1870-129 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 6. O.Nr. 37. |
| Parter: | Erik Johnsen Haave (Schweigaard som befalet) mod Brugseier K. Løken. |
| Forfatter: | |
| Lovhenvisninger: | Jordfredningsloven (1860) §24, §26, §3, §4, §1, §28, §2, §32, §7, Jordfredningsloven (1860) |
Efterat Proprictær Karl Løken den 4de Juli 1865 havde paa sin eiende Gaard By i nedre Størdalen indsat endel Heste, der fra Havnegangene i Bruaas Alminding vare komme ind paa den tilstødende, i øvre Størdalen beliggende, Løken med Flere tilhørende, Gaard Bruaas's Marker, og han paa vedkommende Eieres Opfordring i Beskikkelse af 7de s. M. var gaaet ind paa at udlevere Hestene mod foreløbig og under Reservation af Eiernes Ret til at se Spørgsmaalet om Indsættelsens Lovlighed prøvet ved Domstolene at modtage den Erstatning for Skade og Fourage, som han formente at have Krav paa, anlagde Appellanten, Erik Johnsen Haave, der for 2de Heste, med det vedtagne Forbehold, havde betalt Løken tilsammen 4 Spd. 72 ss, nemlig 2 Spd. for Skaden og 2
Side:130
Spd. 72 ss for Fouragen, efter forgjæves anstillet Forligsmægling Sag mod Denne med Paastand, at den stedfundne Indsættelse af de omhandlede ham de erlagte 4 Spd. 72 ss, udrede Erstatning for den ham ved Indsættelsen paaførte Skade og Tab efter et paa Indstevntes Bekostning optaget lovligt Skjøn og tilsvare ham Søgsmaalets Omkostninger. Indstevnte Løken paastod derimod enten Sagen afvist og sig tillagt Kost og Tæring eller Frifindelse og Procesomkostninger.
Ved den af Sørenskriveren i Stør- og Værdelen den 14de Jan. 1867 i Sagen afsagte Underretsdom blev Citantens Paastand i det Hele taget til Følge, men ved Dom, afsagt af Trondhjems Stiftsoverret den 22de Juni 1868, blev Løken kun i Henhold til §32 jfr. §28 i Lov om Jords Fredning af 16de Mai 1860 tilpligtet at tilbagebetale Erik Johnsen Haave de 4 Spd. 72 ss, men iøvrigt frifunden for Dennes Tiltale, hvorhos Processens Omkostninger for begge Retter ophævedes.
Efterat derpaa Erik Johnsen Haave ved Stevning af 12te Decbr. 1868 havde indanket Overretsdommen til Høiesteret, erholdt han under 23de Febr. 1869 naadigst Bevilling til Sagens Paakjendelse der uden Hensyn til Lovgivningens Bestemmelser om summa appellabilis samt ben. paup. og fri Sagfører til dens Udførelse. I Høiesteret udgik Sagen paa Grund af Indstevnte Løkens Udeblivelse til skriftlig Behandling og blev af Appellantens befalede Sagfører, Advocat Schweigaard, den 11te Septbr. 1869 fremmet til Doms med Paastand: at Indstevnte Brugseier K. Løken foruden at refundere Appellanten de oppebaarne 4 Spd. 72 ss tillige tilpligtes at betale ham Erstatning efter Skjøn, optaget paa Indstevntes Bekostning, for Skade og Tab, paaført ham ved de for ham indsatte Hestes Afsavn i Indsættelsestiden og ved deres Afhentning fra Indsættelsesstedet, samt derhos Processens Omkostninger ved samtlige Instantser.
Appellanten formente, at Optagelsen og Indsættelsen af hans Heste havde været ulovlig saavel efter første som efter sidste Punctum af §26 i Fredningsloven af 16de Mai 1860, og paaberaabte til Styrke herfor:
a) at Lovens §4 ved ikke at henvise til §3 Litr. d indirecte har tilkjendegivet, at Den, der ikke sørger for Gjærde mod Alminding, selv maa tage Skade for Hjemgjæld, om Bofæ kommer
Side:131
ind paa hans Eiendom, og ikke i den Anledning kan gjøre noget Erstatningskrav gjældende;
b) at det, ifølge hvad der ved Underretten mellem Parterne var in confesso, fra gammel Tid har været anerkjendt af Gaarden Bruaas's Eiere, at der paalaa dem Forpligtelse til at holde Gjærde mod Bruaas Alminding, og at denne Gjærdepligt, som ifølge Fredningslovens §7 ikke berøres af Lovens øvrige Forskrifter, var misligholdt, idet Gjærdet mod Almindingen Sommeren 1865 var aldeles forfaldent og saaledes ikke lovligt, i hvilket Tilfælde Ret til Erstatning hos det skadegjørende Dyrs Eier efter Lovens §24 Litr. b bortfalder;
c) at det efter §26 sidste Punctum ikke er tilladt at optage Heste, der i Fjeld- eller Sætermark i sædvanlig Sætertid komme ind paa fremmed Eiendom, hvor der ikke er lovligt Gjærde, forsaavidt Dyrets Eier har Havneret i den tilstødende Strækning - Altsammen Betingelser, som in casu formentes at være tilstede.
Herimod anførtes imidlertid under Voteringen i Høiesteret væsentlig Følgende:
ad. a. Ved Gjærdepligt forstaaes i Fredningsloven den Pligt, en Jordbruger har til i visse Tilfælde, naar hans Nabo kræver det, at deltage med Denne i at holde Gjærde mellem de modstødende Eiendomme. Se §1 og §2 shdt. med §7 (cfr. ogsaa Commissionsbetænkningen S. 69-70 og Deptets Indst., indtaget i Storth. Forh. 1859-1860 4de D. O.Nr. 1 S. 2, hvoraf sees, at «Loven hviler paa den Hovedsætning, at Enhver, som har Bofæ - Hest, Ko, Svin, Sau, Ged - skal vogte det, saa at det ikke urettelig indkommer paa anden Mands Eiendom, dog at han, om han til Opfyldelse af Vogtningspligten vil gjærde, kan kræve, at hans Nabo deltager i Gjærdets Opførelse og Vedligeholdelse»). Efter Lovens §3 Litr. d bortfalder denne Pligt «for Almindings Vedkommende», hvoraf flyder, at Den, hvis Eiendom modstøder en Alminding, ikke af dennes Eier kan kræve Deltagelse med sig i at anbringe eller vedligeholde Gjærde. Paa den anden Side kan den modstødende Eier vistnok ikke vægre sig for, hvis Almindingens Eier for sin egen Skyld maatte ønske Gjærde, da med Denne at deltage i Gjærdeholdet; thi dette flyder af den almindelige Regel i §1 og §2, der for hans Vedkommende ikke er hævet, (cfr. ogsaa de i Storthingstidenden for 1859-1860 S. 634-635 og 685 meddelte Odelsthings-Forhandlinger, der yderligere bestyrke, at Meningen med §3 Litr. d kun har været,
Side:132
overensstemmende med, hvad der anførtes at være sædvansmæssig Ret, ialfald paa flere Steder af Landet, at fritage Eiere og Brugere af Alminding fra den almindelige Forpligtelse efter §1 §2 til at deltage i Gjærdehold mellem Almindingen og de modstødende Eiendomme). Men deraf, at Loven har fritaget Almindingseieren for Gjærdepligt at slutte, at den modstødende Eier ikke blot har den ham i Almindelighed paahvilende Pligt til med den Nabo, som kræver det, at deltage i Gjærdeholdet, men den langt større efter hins Forlangende at holde Gjærdet ganske alene, vilde formentlig være ganske uberettiget, idet Almindingseierens Fritagelse for Gjærdepligt da vilde gjøres til en Ret for ham til at øve Gjærdetvang mod de tilstødende Eiere udenfor de almindelige Betingelser, hvilket savner al Hjemmel i Løven. Derimod kommer vistnok Regelen i Lovens §4 ikke til Anvendelse paa det Tilfælde, som omhandles i §3 Litr. d, men heraf flyder blot, at dette sidste Tilfælde maa bedømmes efter den Regel, der i Almindelighed gjælder om Skade af Bofæ paa fremmed Eiendom, hvor Gjærdepligt ikke finder Sted, altsaa efter §24 Litr. a, medens de Tilfælde, som omfattes af §4, bedømmes efter §24 Litr. f. Men ogsaa efter §24 Litr. a. pligter Dyrets Eier Erstatning for den Skade, dette paa fremmed Eiendom har gjort.
Forsaavidt der til Fordel for Appellantens Forstaaelse af Loven var søgt et Argument i Hensynet til Vanskeligheden eller Umuligheden af at vogte Hestene i saadanne store, fælles Havnegange, fandt Pluraliteten ikke herpaa at kunne lægge nogen synderlig Vægt, dels fordi der i det Hele neppe er nogen meget stor Fare for, at Hestene fra Havnegangene vil komme ind paa fremmed Eiendom og der gjøre nogen Skade af Betydenhed, dels fordi det unægtelig vilde være endnu urimeligere at paalægge Eierne af de tilstødende Eindomme enten ved Gjærde eller Vogtning at sikre disse mod Skadetilføielse af de i Havnegangene løsslupne og ubevogtede Heste, ligesom det ogsaa maatte komme i Betragtning, at den samme Umulighed eller Vanskelighed af at vogte disse er tilstede overalt i de store Fjeldhavne, medens det dog alene er ved Havnegangene i Alminding, at man vilde have nogen Hjemmel til at fritage Hestenes Eiere for Ansvar, hvis de komme ind paa fremmed Eiendom og der gjøre Skade. -
ad b. Det kunde ikke sees ved Underretten at have været in confesso, at der paahvilede Eierne af Bruaas nogen Pligt til at gjærde mod Bruaas Alminding. Dette var meget mere
Side:133
med Bestemthed modsagt i Indstevntes første Indlæg for Underretten. Derimod blev vistnok ved Underretten af Appellanten anført, uden at der mod dette fremkom nogen speciel Modsigelse fra Indstevntes Side, at der fra gammel Tid havde af Bruaas's Eiere været holdt Gjærde mod Almindingen, og at dette Gjærde Sommeren 1865 var forfaldent og i Ustand, men ligesom det i Indstevntes Procedure kjendelig var forudsat, hvad der ogsaa maatte antages at være Appellantens Mening, at der ikke havde existeret Gjærde mellem Almindingen og Gaarden Bruaas's Udmark, skjønt vel mellem denne og Gaardens Indmark, i hvilken, efter hvad der under Sagen var in confesso, Appellantens Heste vare optagne, saaledes byggede ogsaa Appellanten i sin Underrets-Procedure Indstevntes formentlige Gjæredepligt paa den foran omhandlede Fortolkning af Fredningslovens §3 Litr. d, at derved alene Almindingens Vedkommende ere fritagne for at deltage i Gjærdeholdet mod de modstødende Eiendomme, medens disses Gjærdepligt maatte bedømmes efter Reglerne i Lovens §1, §2 og §7. Efter det oven Anførte kunde imidlertid ingen Forpligtelse for de til en Alminding stødende Eiendomme til at holde Gjærde mod denne udledes af §1 og §2, og saameget mindre kunde in casu herom være Spørgsmaal, som det efter Proceduren maatte antages, hvad der ogsaa ganske maatte Formodningen for sig, at det ikke er Gaardens Indmark, men dens Udmark, der modstøder Almindingen, under hvilken Forudsætning der efter §2 slet ikke paahviler Gaarden Bruaas nogen Gjærdepligt mod Almindingen. §7 kunde in casu ligesaalidt med nogen Nytte paaberaabes, om ikke af anden Grund, saa fordi Appellanten ikke havde paavist noget retsgyldigt Grundlag, hvorpaa en særlig Forpligtelse for Indstevnte til at holde Gjærde for Gaarden Bruaas mod Bruaas Alminding kunde bygges. Thi den Omstændighed, at der efter Indstevntes Indrømmelse fra ældre Tid af factisk har været holdt Gjærde paa Gaarden Bruaas mellem Gaardens Indmark og Udmark, og saaledes, om man vil, indirecte mellem Gaardens Indmark og den lige til Udmarken stødende Alminding, kunde naturligvis ikke medføre nogen Forpligtelse Dom, Udskiftning eller Contract, for Indstevnte eller Gaarden Bruaas's Eiere til ogsaa fremdeles at holde saadant Gjærde. Men havde saaledes Gaarden Bruaas's Eiere ingen juridisk Pligt til at holde Gjærde mod Bruaas Alminding, kunde det ikke komme dem til Skade, om det factisk existerende Gjærde om Sommeren 1865 var i Ustand
Side:134
eller ikke i og for sig fyldestgjorde Lovens Fordringer til et lovligt Gjærde.
Forsaavidt der endelig kunde være Spørgsmaal om at tage noget Hensyn til de foranberørte Udtalelser af enkelte Repræsentanter under Forhandlingerne i Odelsthinget i 1860, bemærkedes, at disse Udtalelser naturligvis ikke kunde gjælde som Bevis for, at det virkelig har været gammel sædvansmæssig Ret her i Riget, at de en Alminding tilstødende Eiendomme enten ved Gjærdning maa sikre sig mod Bestadigelse af de Dyr, navnlig Heste, som havne i Almindingen, eller taale Skaden uden at kunne gjøre noget Ansvar gjældende mod Dyrenes Eier, og om Tilværelsen af en saadan ældre sædvansmæssig Ret i Almindelighed eller specielt i den heromhandlede Del af Riget var under Sagen Intet oplyst, ligesaalidt som noget Saadant paaberaabes enten i Commissionsbetænkningen eller vedkommende Departements og Storthingscomitees Indstillinger. I Lovtexten har hine Repræsentanters Forudsætning ialfald ikke fundet noget Udtryk, ligesom det endnu mindre af denne fremgaar, at det har været Lovens Mening at opretholde en saadan forudsat ældre Retstilstand.
ad c. Efter Ordføiningen i Fredningslovens §26 kan det formentlig ikke være tvivlsomt, at §ens Undtagelse alene kommer til Anvendelse, naar det er paa fremmed Eiendom, der er beliggende i Fjeld- eller Sætermark, at Hest er indkommen. Det var imidlertid in confesso, at Gaarden Bruaas's Marker, hvor Appellantens Heste bleve optagne, ikke ligge i Fjeld- eller Sætermark, og deraf var det da en ligefrem Følge, at Indstevnte havde været berettiget til Hestenes Indsættelse. Naar Appellanten mente, at Lovgrunden maatte medføre, at Undtagelsen straktes videre, fandtes dette ikke at kunne gives Medhold, i hvilken Henseende det maatte være tilstrækkeligt at paapege, at heller ikke i det undtagne Tilfælde er Hestens Eier fritaget for at erstatte den Skade, Hesten maatte have gjort paa fremmed Eiendom, saa at det ingenlunde kan have været Bestemmelsens Hensigt at ophæve enhver Vogtnings-Pligt for dem, der have sine Heste til Havning i Fjeld- eller Sætermark.
I Henhold til det saaledes Anførte fandt Høiesterets Pluralitet (5 St.) ikke at kunne bifalde nogen af de Grunde, hvorpaa Appellanten støttede sin Paastand om Forandring af Overrettens Dom, og da denne ikke fra Indstevntes Side var
Side:135
contrapaanket*), maatte den blive at stadfæste, hvoraf igjen fulgte, at Appellanten ikke kunde tilkjendes Procesomkostninger for Høiesteret og at den befalede Sagførers Salar maatte blive at udrede af Statscassen.
- ) Da in casu Hestene optoges den 4de Juli 1865 og Appellanten allerede den 7de s. M. ved en i Trondhjem boende Sagfører lod udfærdige Beskikkelse i Anledning af Hestenes Optagelse, der saaledes endnu tidligere maatte være kommen til hans Kundskab, syntes Indstevntes Undladelse af at lade Noget herom bekjendtgjøre fra Kirkebakken m. V., som i Lovens §28 foreskrevet, ikke med nogen Rimelighed at kunne gjøre §32 her anvendelig, som af Overretten antaget.
Høiesteretsdom: «Stiftsoverrettens Dom bør ved Magt at stande. Den befalede Sagfører, Høiesteretsadvocat Schweigaard, tillægges i Salarium 30 Speciedaler, der udredes af Statscassen».
En Minoritet (2 St.) voterede derimod for, at Appellantens Paastand skulde tages til Følge, alene med Ophævelse af Omkostningerne for alle Retter, og anførte til Styrke herfor i det Væsentlige Følgende:
Efter hvad er af Forhandlingerne i Odelsthinget fremgik, havde det ved Lovens Emaation været forudsat, at den gamle sædvansmæssige Ret her i Riget var den, at der ikke paalaa Dem, der have Havneret i de store Almindingsskove, nogen Forpligtelse til at holde Gjærde omkring Almindingerne og derved beskytte de tilstødende Eiedndomme mod Beskadigelse ved de i Almindingerne havnende Dyr, men at det blev de tilstødende Eiendommes egen Sag ved Gjærdning at forebygge saadan Beskadigelse. Denne sædvansmæssige Ret bekræftedes ogsaa derved, at det under nærværende Sag var in confesso, at Gaarden Bruaas fra gammel Tid har vedligeholdt Gjærde omkring sin Mark, rimeligvis omkring Indmarken, for at beskytte den mod Havning fra Almindingen, og at det først er, efterat Gaarden var kommet i Hænderne paa et Interessentskab, hvis Medlemmer boede udenfor Bygden, at man har ladt Gjærdet forfalde og taget sig for at otage Heste, der paa Grund af denne Forsømmelse ere komne ind i Gaardens Indmark. - Fritagelse for Gjærdehold for de Havneberettigede og den tilsvarende Nødvendighed for de tilstødende Eiendomme af at holde Gjærde om deres Indmark for at beskytte den mod Havning fra Almindingen, stemmede Formentlig ogsaa med de naturlige Forholdes Krav. Fækreature og Faar der det, naar de særegne Forhold paa Bestlandet, hvorom her ikke var Tale, sættes ud af
Side:136
Betragtning, nødvendigt for Eierne i deres egen Interesse at lade vogte og gjæte, og der vilde saaledes, hvad angaar Havning af disse Kreature, af den forudsatte Regel ikke flyde nogen stor Fare eller nogen stor Uvillighed for de tilstødende Eiendomme. Men Heste er det ligefrem umuligt for Eierne at lade vogte eller gjæte, medens de havne i Almindinger eller de store sammenhængende Fjeldsæter-Havnegange, og med dem maatte derfor de tilstødende Eiendomme betrygge sig ved Gjærder, og for ders Vedkommende maatte de Hovedberettigede være fri for Ansvar, naar de komme ind i de tilstødende Eiendommes Indmark, fordi disses Eiere ikke holde deres Gjærder i forsvarlig Stand. Denne sædvansmæssige Ret havde det været Fredningslovens Hensigt at opretholde, og Bestemmelserne i Lovens §3 Litr. d cfr. §4 og 7 in fine, syntes meget vel at kunne forstaaes overnsstemmende dermed. Thi naar §3 Litr. d som Undtagelse fra den almindelige Regel, hvorefter Gjærdepligten bestaar i, at Ens Nabo kan kræve, at man med ham skal deltage i at holde Gjærde mellem de modstødende Eiendomme, eller med andre Ord i Forpligtelse for begge Eiendommes Eiere til i Fællesskab at gjærde mellem dem, bestemmer, at Gjærdepligten bortfalder for Almindings Vedkommende, ligger heri, i Forbindelse med §4, nærmest kun, at dennes Eiere eller Brugere ingen Gjærdepligt har, men ikke tillige, at det Samme er Tilfældet for den modstødende Eiendoms Vedkommende. Skulde Lovens almindelige Bestemmelser om Erstatning og Indsætning anvendes, naar Heste, der havne i Alminding, under deres ofte milelange Vandringer komme ind paa en Eiendom, om hvis Indmark Gjærdet er i Ustand, vilde Hestenes Eiere aabenbart være udsatte for vilkaarlig Behandling og Uretfærdighed, og det saameget mere, som en Alminding ofte støder, ikke blot til forskjellige Thinglag men endog til forskjellige Fogderier, og i saadanne Tilfælde vil naturligvis Opslag paa Thingsted eller Indrykkelse i en Avis i det Distriet, hvor Hesten indsættes, være en saare utilstrækkelig Advarsel for dne i et andet Thinglag eller Fogderi boende Eier.