Rt-1872-59

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1872-11-15
Publisert:	Rt-1872-59
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 1871
Parter:	Konsul Wilhelm Schüren (Heyerdahl) mod Handelsmand Thore Koens Konkursbo ved dets Bestyrelse (Heffermehl).
Forfatter:	Andresen, Blich, A Thomle, I.S Thomle, Hallager, Hansteen, Manthey
Lovhenvisninger:	Konkursloven (1863) §44, §40, §44a, §44b

Assessor Andresen: Under nærværende Sag har Konsul Schüren til Høiesteret paaanket en af Throndhjems Skifteret den 29 April d. A. afsagt Decision i Handelsmand Koens Konkursbo, hvorved et Parti Varer, bestaaende af 10 Sække Kaffe, 6 Fustager Raffinade og 4 Fustager Sirup, bestemmes ikke at skulle udleveres til Konsul Schüren, men at skulle realiseres til Indtægt for Boet, hvorimod Sagens Omkostninger ophaves. Det er angaaende det omhandlede Vareparti oplyst, at Handelsmand Thore Koen under 5 Novbr. 1868 havde kjøbt det af Konsul Wilhelm Schüren ved dennes, Fuldmægtig, Theodor Moe, for et Beløb afødt xx.xx.78 sz, og at Varerne samme Dag af Schürens Folk vare bragte ombord i et paa Havnen i Throndhjem liggende Fartøi "Baldur", tilhørende Ingebret Søraas, forat benyttes paa en Sildeexpedition, som skulde foretages for Søraas's og Koens fælles Regning, dog med Undtagelse af 2 Fustager Sirup, som oplagdes paa Koens Brygge eller Pakhus, og 20 Toppe Raffinade, som bragtes til hans Kontor. Samme Dag blev Koen arresteret for begaaet Falsk, og da han havde faaet Kundskab om, at Varerne, saaledes som anført, vare blevne udleverede fra Schüren, besluttede han, som han i en under Sagen afgiven Erklæring har sagt, strax at ophave den med ham afsluttede Handel, og sendte allerede Lørdag den. 7 Novbr. med en Fætter af sig, mundtligt Bud til Schürens Fuldmægtig, Moe, om at han ufortøvet maatte tage Varerne tilbage, idet han tillige opgav, hvor de vare henlagte. Varerne vare forøvrigt, som han erklærede, ikke blevne bogførte hos ham. Han besluttede strax, som man efter dette maa antage, uden fremmed Paavirkning at lade Handelen gaa tilbage. Den paafølgende Mandag, den 9 November, sendte han den samme Besked skriftlig til Moe i en Seddel. hvor det heder: "Jeg sendte Dig Underretning Lørdag med Thorsten om, at Schürens Varer vare, endel ombord paa Jagten, Resten paa Bryggen. Da de ikke vare indførte i Bøgerne, antages Schüren berettiget til at tage dem tilbage, hvilket Du bør gjøre strax". Dette havde da til Følge, at Fuldmægtig Moe begav sig hen til Koen samme Dags Formiddag og fik sig Varerne udleverede, idet han traf et Arrangement med Skipper Søraas, hvorefter denne paatog sig at beholde Varerne i sit Fartøi og i samme at indtage ogsaa de paa Bryggen oplagte Varer, samt at tage vare paa dem alle for Schürens Regning, og som hans Eiendom. Dette gjaldt dog ikke de 20 Toppe Raffinade, der vare bragte til Koens Kontor, da det Rum, hvori de vare forvarede, var bleven forseglet af Politiet i Anledning af den Koen overgaaede Arrest for Falsk, saa at man ikke kunde komme til dem. En halv Time efterat dette var skeet, opgav Koen sit Bo til Konkursbehandling, og den. 14 November holdtes Registrering i hans Bo. Under denne mødte Schürens Fuldmægtig, Moe, og protesterede mod, at de omhandlede Varer optoges blandt Boets Varer, hvorefter man enedes om, at de skulde udlosses af Fartøiet og oplægges paa Koens Pakhus, uden at Sagens processuelle Stilling herved skulde blive forrykket "eller nogen Præjudice skabes mod Schürens Paastaaede Eiendomsret". I Overensstemmelse hermed fremkom da i en senere Skiftesamling Paastand fra Schüren, som blev mødt med Protest af Boets Kreditorer, der paastod, at Varerne skulde realiseres til Fordel for Boet, en Paastand, som gaves Medhold af Skiftedecisionen, medens man ser, at en af Boets Tilsynsmænd nemlig curator, antog, at Schüren skulde have sine Varet udleverede; curator havde før været af en anden Mening, men var ved nærmere Overveielse kommen til det Resultat, at Schüren skulde have Varerne udleverede.

Side:60

Med Hensyn til det Faktiske, er det en Følge af, hvad jeg har anført, at man maa gaa ud fra, at Varerne, da Konkursen aabnedes, allerede vare gaaede ud af Boets Besiddelse og vare gaaede over i Appellantens, og at Spørgsmaalet altsaa for Hoveddelen, af Varernes Vedkommende. undtagen nemlig de 20 Topper Raffinade ikke kan blive at afgjøre efter Konkursl.s §40, der handler om, at det er Vareeieren der vil have udleveret Varer, som befindes at være i et Konkursboes Besiddelse. Hvad Boet har paaberaabt sig til Støtte for den Paastand, at Schüren skulde være forpligtet til at tilbagelevere Varerne eller deres Værdi, er Konkursl.s §44, navnlig den i sammes litr. a indeholdte bestemmelse, .at en Disposition, der er gjort i Løbet af de sidste 8 Uger før Skiftebehandling blev forlangt, og som bestaar i, at Skyldneren har betalt Gjæld ved at afhænde til nogen Fordringshaver nogen Gjenstand, der maa ansees som et usædvanligt Betalingsmiddel, skal være ugyldig, og ligeledes bestemmelsen i samme Paragrafs litr. b, der forbyder i Løbet af de sidste 4 Uger at betale ikke forfalden Gjæld, selv om det sker ved sædvanlige Betalingsmidler. Det er disse bestemmelser, som paaberaabes, idet man mener, at denne Transaktion ikke kan betragtes anderledes end som Betaling af ikke forfalden Gjæld og ved usædvanlige Betalingsmidler, en Anskuelse, som da igjen er bygget paa den Forudsætning, at Transaktionen ikke her kan siges at være en Omgjøren af den tidligere Handel, saaledes som Appellanten har villet have det til, medens Indstevnte mener, at det maa erkjendes og fra alle Sider er erkjendt, at der foreligger en allerede fuldbyrdet og perficeret Handel. At nu Handelen angaaende det omhandlede Vareparti i sin Tid blev perficeret ved, hvad der den 5 November passerede ved det da afsluttede Kjøb, som var skeet paa 3 Maaneders Kredit, og ved den derefter stedfundne Udleverelse gjennem Schürens Folk og gjennem Indladning i et Skib, hvorved det skulde staa til Koens, og, hans Medinteressents Naadighed,- at den maa betragtes som fuldbyrdet, mener jeg kan ikke bestrides, og er, saavidt jeg skjønner, ved Proceduren, ved, Underretten erkjendt af Appellanten. Vistnok har man sagt, at Handelen ikke kan siges at være fuldbyrdet i den Forstand, hvori Begrebet er taget i Konkursl.s §40, hvorved da navnlig sigtes til, at det efter Koens Erklæring ikke var med hans Vidende eller efter hans Anmodning, at Varerne vare bragte hen og overleverede til Søraas. Men herpaa behøver jeg ikke nærmere at indlade mig, da Tilfældet efter min Anskuelse for Hoveddelen af det omhandlede Vareparties, Vedkommende, undtagen de., 20 Topper Raffinade, ikke kan, blive at bedømme efter Konkursl.s §40 men efter §44. Men uagtet man saaledes maa, medgive, at her forelaa en perficeret Handel, saa mener jeg, at det er uden Hjemmel, at det her skulde være stridende mod Begrebet, at nogen Omgjøren kunde finde Sted. Tvertimod skulde jeg antage, at netop naar der var en fuldbyrdet Handel, saa maatte der blive Tale om at omgjøre den, naar den ikke længere skulde være bindende, for Parterne, og om man ogsaa vilde kalde denne senere Omgjøren en ny Kontrakt, saa er det dermed ikke afgjort, at denne nye Kontrakt skulde kaldes i Lovens Forstand en Betaling eller gaa ind under Bestemmelsen i §44a eller b: Betaling, ved usædvanlige Betalingsmidler eller Betaling før en Gjæld er forfalden.

Hvad der derimod efter min Mening er afgjørende, forsaavidt som Spørgsmaalet gaar ind under §44, det er det, at det dog i sig selv er noget mindre rimeligt, at anvende denne Benævnelse "Betaling" paa en Overenskomst, hvorved en Kjøbmand, hvis Dont det er at sælge Varer, og som ogsaa har solgt, et Vareparti, paa Grund af Omstændighederne og efter fornyet Overenskomst med Kjøberen, finder sig foranlediget til at tage dette parti tilbage. Hvad at ved en saadan Transaktion ikke faar Betaling for, er da aabenbar den Profit som han ellers beregner sig i saadanne Tilfælde, ligesom man jo ogsaa kan tænke sig, at der kan være foregaaet en Forandring i

Side:61

Handelskonjunkturerne i Mellemtiden fra den Tid Handelen blev sluttet, og til Parterne blev enige om at omgjøre den, en saadan Forandring, at Sælgeren ingenlunde erholder det Pengebeløb, han har betinget sig, naar han tager Varerne tilbage. Det er saaledes ikke engang strængt taget stemmende med Ordene i selve Paragrafen her at kalde en saadan Overenskomst, hvor meget man endogsaa mener, at det er en ny Kontrakt, en Betaling ved usædvanlige Betalingsmidler eller Betaling af ikke forfalden Gjæld. Thi som jeg har paapeget, kan det meget let hænde, at man ikke faar betalt den Gjæld, som ikke er forfalden, ved at faa sine Varer tilbage; og naar dette, som under de her foreliggende Omstændigheder, sker saagodtsom umiddelbart, efterat Handelen er sluttet, uden at der foreligger nogensomhelst tilstrækkelig Anledning til at antage, at det er skeet ifølge utilbørlig ydre Paavirkning, men, som man maa slutte, af Skyldnerens egen frie Villie, og naar det endelig sker, medens han formaliter er fuldstændig raadig over sit Bo, og før det er gaaet over til Konkursbehandling, saa finder jeg ikke tilstrækkelig Grund til at henføre dette under Regelen i §44. Det er en Udvidelse af Bestemmelsen dette, hvortil den fuldstændige Aarsagernes Lighed mangler, en Udvidelse, som maa erkjendes under enhver Omstændighed ikke at have lagt i Nogens Tanke; thi tilfældet har for megen Lighed med det i §40 omhandlede Tilfælde, til at jeg kan tro, det har lagt i Lovens Tanke at ramme det. Vistnok har Høiesteret tidligere været tilbøielig til at anvende denne Paragraf i stort Omfang; men jeg mener dog, at de Tilfælde, hvorpaa den tidligere er bragt til Anvendelse, er af ganske anden Beskaffenhed end det, som her foreligger, og at der navnlig ikke her er tilstede nogen af de Grunde, som fra Billighedens Side betragtet, kan have motiveret de tidligere Afgjørelser. Jeg mener altsaa, at forsaavidt som Parterne forinden Konkursen vare blevne enige om at lade Handelen gaa tilbage, og .forsaavidt denne senere Overenskomst ogsaa er bleven fuldbyrdet derved, at Schüren i Virkeligheden har faaet sine Varer tilbage, saa maa Gyldigheden af denne Transaktion anerkjendes, og Schüren altsaa kjendes eiendomsberettiget til dem. Men derimod antager jeg ikke, at man kan statuere det Samme med Hensyn til de 20 Topper Raffinade, om hvilke man vistnok ogsaa maa antage, at Parterne vare blevne enige om, at Handelen skulde gaa tilbage, men som Schüren i Virkeligheden ikke fik tilbage, fordi det af Politiet satte Segl i den Henseende var til Hinder. Den Omstændighed, at denne Forsegling ikke var en Følge af nogen af Skifteretten tagen Disposition, men mere maatte betragtes som en tilfældig Hindring, opstaaet ved en det heromhandlede Forhold uvedkommende Begivenhed, nemlig Koens Arrestation for Falsk, tror jeg heller ikke i denne Henseende kan tillægges nogen Indflydelse. Resultatet faar blive, at de 20 Topper Raffinade, Boet ved Konkursens Udbrud fandtes i Besiddelse af, faar Boet beholde; thi med Hensyn til disse 20 Toppe bliver Reglen i §40 ligefrem anvendelig; og at Sælgeren, den tidligere Vareeier, ikke efter §40 kunde kræve disse 20 Toppe udleverede, er en ligefrem Følge af, at de maa antages før Konkursens Aabning at være indtagne i Skyldnerens Varelager eller Opbevaringssted, og at de senere ere forblevne der, saaat Spørgsmaalet her ikke er om at tilpligte Appellanten at udlevere Noget, men derimod om at kjende ham berettiget til at udtage Noget. At curator har været af en anden Anskuelse, kan naturligvis ikke være bindende for Boet, saaat man af den Grund skulde komme til et andet Resultat med Hensyn til disse 20 Toppe.

Jeg mener altsaa, at Sagen maa faa det Udfald, at Schüren kjendes eiendomsberettiget til Varerne med Undtagelse af de 20 Toppe Raffinade, hvorimod Sagens Omkostninger ved begge Instantser efter min Mening maa bleve at ophæve paa Grund af Sagens vistnok meget tvivlsomme Beskaffenhed.

Jeg konkluderer altsaa:

"Citanten, Konsul Schüren, kjendes eiendomsberettiget til det under

Side:62

Sagen omhandlede Vareparti, bestaaende af 10 Sække Kaffe, 4 Fustager Sirup og 1 Fustage Raffinade med Fradrag af 20 Toppe. Processens Omkostninger for Skifteretten og Høiesteret ophæves".

Assessor Blich: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Assessor A. Thomle: Jeg har fundet denne Sag meget tvivlsom og maa erkjende, i at Billighed i høi Grad taler for Appellantens Paastand. Ikke desmindre kommer jeg til det Resultat, at det dog er Mest, som taler for, at Skifteretten er kømmet til det rette Udslag. Jeg er med Førstvoterende enig i, at Handelen mellem Appellanten og Koen var fuldstændig fuldbyrdet den 5 Novbr. 1868, og at Sagen, da Appellanten den 9 November næstefter ifølge Samtykke fra Koen, fik sig de væsentligste Varer tilbageleverede, stod saaledes, at Koen var Eier af Varerne, medens Appellanten havde en Fordring paa denne, som Først var forfalden til Betaling 3 Maaneder efter Handelens Afslutning. Denne Handel blev nu med Koens Samtykke omgjort den 9 November, og Spørgsmaalet er altsaa, om en saadan Omgjøren af Handelen fra Skyldnerens Side maa betragtes som en Afhændelse til Appellanten af de Varer, han tidligere havde afkjøbt denne, og om han derved dækkede den Gjæld, han til Appellanten havde paadraget sig. For nemlig at afgjøre, hvorvidt denne Transaktion gaar ind under Konkursl.s §44, maa man nærmere undersøge, hvad der virkelig ligger i Transaktionen. Og da kan det formentlig ikke nægtes, at den omhandlede Omgjørelse af den tidligere stedfundne, Handel virkelig opløste sig deri, at Koen afhændede de modtagne Varer tilbage til Appellanten og derved betalte den Gjæld, han til denne havde paadraget sig i Anledning af Varekjøbet. Det forekommer mig derfor, at den paaklagede Transaktion bogstavelig gaar ind under Konkursl.s §44, og at det saaledes egentlig maatte være gjennem, en indskrtænkende, Fortolkning, at man skulde, kunne komme til det af Førstvoterende antagne Resultat. Jeg erkjender, at en saadan indskrænkende Fortolkning af Konkursl.s §44 kan have Meget for sig, navnlig naar der foreligger et Tilfælde som det, hvorom nærværende Sag dreier sig. Men jeg vover dog ikke, af Frygt for Konsekventserne, at bygge paa en saadan indskrænkende Fortolkning af §44. Vil man antage, at Begrebet om Betaling udelukkes, naar der er Tale om at omgjøre en Handel, saa kunde Uanvendeligheden af denne Paragraf strækkes meget vidt. Navnlig vilde det da være ligegyldigt enten Omgjørelsen som her fandt Sted saagodtsom in continenti, altsaa strax efter Handelens Indgaaelse, eller om den fandt Sted meget lang Tid bagefter, og kanske efterat den givne Kredittid var udløbet. Men i saadanne Tilfælde vil den omhandlede Fortolkning af §44 lettelig kunne lede til Resultater, som ingenlunde ere billige i Forhold til Boets Kreditorer eller stemmende med Konkursl.s Øiemed. Disse Betragtninger bringe mig til at tiltræde den af Skifteretten afsagte Decision, idet jeg selvfølgelig efter Sagens tvivlsomme Beskaffenhed antager, at der er Grund til at ophæve Processens Omkostninger for Høiesteret.

Jeg konkluderer saaledes:

"Den paaankede Skiftedecision bør ved Magt at stande. Processens Omkostninger for Høiesteret ophæves".

Assessor I. S. Thomle: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Assessor A. Thomle.

Assessorerne Hallager og Hansteen: Ligesaa.

Assessor Manthey: Jeg er, i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende, Jeg skal bemærke, at jeg ingenlunde med Assessor A. Thomle kan være enig i at kalde Førstvoterendes Fortolkning af §44 indskrænkende. Jeg tror derimod, at den Maade, hvorpaa han fortolker §44, er en ligefrem Udvidelse. Jeg har ikke hørt nogen Begrundelse for, at det, at en Kjøbmand tager sine Varer tilbage, skulde være det Samme, som at han. havde faaet

Side:63

dem betalte. Jeg tror nok, at enhver Kjøbmand vilde betakke sig for den Slags Betaling, især naar Priserne imidlertid ere forandrede til hans Skade.

Høiesterets Dom blev derpaa afsagt overensstemmende med Assessor A. Thomles Votum.