Rt-1879-788

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1879-07-09
Publisert:	Rt-1879-788
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.Nr. 239/1 1879
Parter:	Ole Simensen Holthe (Meidell) mod Hans Simensen Sørum (Birch-Reichenwald).
Forfatter:	Lambrechts, Ph. Hansteen, Andresen, Manthey, Thomle, Ottesen, Justitiarius Thomle
Lovhenvisninger:

Assessor Lambrechts: I Dødsboet efter Simen Hansen Sørum, der i 1869 kom under Skifterettens Behandling, fremsatte den Afdødes yngste Søn, Ole Simensen Holthe, Appell. for Høiesteret, Paastand om, at en Boet tilhørende Andel i nogle Almeningslodder i Hadelands Almening skulde udlægges ham som nærmeste Odels- og Aasædesberettigede, hvilken Paastand blev bestridt af den ældste Søn, Hans Simensen Sørum, Indst. for Høiesteret, der mente sig at være nærmeste Odels- og Aasædesberettigede til bemeldte Eiendom. Den Afdøde efterlod sig endny en Søn, der er ældre end Appell., men denne Søn fremtraadte ikke med nogen Indsigelse mod Appell.s Paa stand. Hvorfor Appell., skjønt yngre Søn, ansaa sig fortrinsberettiget fremfor sin ældre Broder, var fordi denne saavelsom den 3 gjenlevende Søn, Anders, i sin Tid havde faaet hver sin Gaard af Faderens Eiendomme, derved nemlig, at Faderen havde tilskjødet disse 2 Sønner, til den ældste Gaarden Døruw, til den næstældste Gaarden Brænden, for Kjøbesummer, der uddeltes mellem samtlige Bæørn, med lige Lodder efter det Forhold, som den dengang gjældende Arvelovgivning opstillede melem Sødskende. Indst., Hans Simensen, vilde ikke erkjende, at disse Tilskjødninger paa nogen Maade kunde

Side:789

betragtes som en saadan Fordeling af Gaardene som den i Odelsl.s §12 omtalte, og mente, at de maatte betragtes som en fri Handel, der ikke havde Noget med Odels- og Aasædsretten at skaffe. Tvistens Afgjørelse mellem disse 2, Appell. og Indst., forhaledes ved, at den hele Almening stod under Udskiftning, og det blev ved 2 Skiftedecisioner, hvoraf den ene efter Appell stadfæstedes af Overretten, antaget, at Almeningens Udskiftning maatte oppebies, førend Taxt kunde erhverves. Efterat Udskiftningen var endt i 1876, blev Under- og Overtaxt optaget, og derefter blev der ved Skiftedecision afødt xx.xx.1876 saaledes bestemt: "Hans Simensen Sørum vil ved Skiftet efter sin Fader, Simen Hansen Sørum, blive udlagt Boets einde Andel af Almeningslodderne Nr. 23, 24 og 25 af Hadelands østre Almening for den ved Overtaxtforretningen ansatte Pris 4583 Spd. 40 S." Decisionen paaankede Ole Simensen Holthe til Kristiania Stiftsoverets 2 Asd., der i Dom afødt xx.xx.1877 saaledes kjendt for Ret: "Den paaankede Skiftedecision af bør ved Magt at stande. Processens Omkostninger ophæves." Denne Overretsdom er ved Stevning af 30 Novbr. s. A. af Ole Simensen Holthe indanket til Høiesteret, hvor han har nedlagt Paastand principaliter om, at han som den nærmeste Aasædesberettigede ved Skiftet efter Simen Hansen Sørum udlægges Boets eiende Sjettepart af Hadelands østre Almenings Lodder Nr. 23, 24 og 25 for den ved Overtaxtforretning afødt xx.xx.1876 ansatte Pris 18333 K. 33 Øre med Fradrag af det Beløb, hvormed Værdien af bemeldte Almeningsanpart ved Skjøn af uvillige Mænd - optaget paa Indst.s Bekostning - maatte befindes principalt, siden 16 Aug. 1876, subsidialiter siden Overretsdommens Afsigelse at være formindsket. In subsisium har Appell. paastaaet at Sagen hæves, hvorhos han for hvert Tilfælde har paastaaet Indst. tilpligtet at betale ham Processens Omkostninger for alle Retter.

Stifterettens Decision og med den Overrettens Dom er bygget derpaa, at Tilskjødningen af Gaarden Sørum til Indst. maa betragtes som en fri Handel og ikke som en Fyldestgjørelse af Indst.s Aasædesret paa den Maade, at han ved denne Tilskjødning har faaet det Jordegods, som han qva Odels og Aasædesberettiget havde at lade sig nøie med, og at altsaa Handelen ikke har noget med Odelsl.s §12 at bestille, hvilket, som sagt, ogsaa er den Synsmaade, hvortil Indst. stadig har støttet sig.

Ved Høiesteret er Sagen kommen i en ganske særegen Skikkelse. Paa Grund af, at Skovprierne ere faldne, finder Indst. sig, selv om han ansees for den bedst Aasædesberettigedde, ikke tjent med at løje Almeningsparten for den ved Overtaxten bestemte Sum, og hans Advokat har derfor under 16 April sidstl. tilskrevet Appell.s Advokat, at Indst. for Høiestert ikke agter at gjøre Brug af den Ret, han efter den faldne Overretsdom har til ved Skiftet efter sin Fader at erholde udlagt til sig Boets eiende Andel af Hadelands Almeningslodder Nr. 23, 24 og 25 for den ved Overtaxtforretningen satte Pris, og at han derfor har bemyndiget Advokaten til paa hans Vegne at erklære, at han Intet har at indvende mod, at Appell. efter sin derom under Skiftet og Sagen nedlagte Paastand faar Boets Andel i Almeningslodderne udlagt til sig for bemeldte Overtaxtpris. Derhos tilføies: "Da der ikke fra nogen anden af Boets Vedkommende er fremkommet nogen Indsigelse imod Appell.s Paastand om at saa sig Anparten af Almeningslodderne udlagt for Taxtsummen, tiltrænger efter Ovenstaaende, af Indst. afgivne Erklæring Appell. altsaa ingen Høiesteretsdom for at saa sin Paastand under Skiftet tagen til Følge, - og jeg forudsætter saaledes, at Høiesteressagen bliver at hæve som forligt." Herpaa svarede Indst.s Advokat s. D., at en condition sine qua non for at Ole Simensen skulde kunne frafalde Appel af Overretsdommen, var, at Hans Simensen erkjendte Ole Simensen, at være nærmere Aasædesberettiget til de omtvistede Almeningslodder end Hans Simensen.

Side:790

Forinden nogen nærmere Bestemmelse angaaende Paaanke af Ole Simensen funde afgives, var det derfor, sagdes der, absolut nødvendigt at erholde en bestemt Udtalelse fra Hans Simensen i den nævnte Retning. Hertil svarede Indst.s Advokat 17 s. M., at han oversendte en Gjenpart af den ham af hans Part meddelte Fuldmagt til at forlige Sagen, - denne Fuldmagt er ogsaa fremleagt for Høiesteret blandt Sagens Dokumenter, - hvorhos videre bemærkes, at han henviser til sin Skrivelse af 16 April og ikke finder Grund til at afgive nogen anden Erklæring end den deri indeholdte.

Indst.s Advokat har mødt her i Skranken og hævdet, at nogen Høiesteretsdom ikke behøves, da der ikke længere fra hans Parts Side gjøres nogen Indsigelse mod Appell.s Paastand om at kunne faa indløst Eiendommen mod Taxtsummen, og han har videre bemærket, at han derfor aldeles ikke vil indlade sig paa Sagens Realitet. Han har dog, idet han paastaar sig hos Appell. tilkjendt Sagens Omkostninger for Høiestret, formuleret en Paastand, saalydende: at Appell., overensstemmende med hans under Sagen nedlagte Paastande og med Indst.s Tilbud, ved Skiftet efter Simen Hansen Sørum udlægges Boets eiende Andel af Almeningslodderne Nr. 23, 24 og 25 af Hadelands østre Almening for den ved Overtaxtforretning ansatte Pris 4583 Spd. 40 S. eller Kr. 18333 33 Øre, samt at Indst. hos Appell. tilkjendes Sagens Omkostninger for Høiesteret.

Appell., som har helt procederet Sagens Realitet, d.v.s. Spørgsmaalet, om enten Appell. eller Indst. skal ansees som nærmest Aasædesberettigede til den onhandlede Eiendom, gjør gjældende, at han ikke kan være tjent med at løse blot paa det Fundament, at Indst. træder tilbage, idet han, siger han, er den nærmest Aasædeberettigede og derved efter Odelsl.s §13, forsaavidt Odel antages at kunne hvile paa en saadan Almeningseiendom tillige den nærmest Odelsberettigede, idet han ellers kan være udsat for, at Indst., eller en Søn af denne eller hans anden ældre Broder, den af mig før nævnte Broder Anders, eller en Søn af denne, - baade Indst. og Broderen Anders have nemlig efter hvad der er oplyst Sønner, - kunne optræde som Odelsprætendenter, efter at Løsning er skeet, og, hvis de erkjendes at være nærmere Odelsberettigede, fratage ham Eiendommen for en Taxtsum, som kaske sættes betydelig lavere end den Sum, hvofor han, Appell., selv har løst. Det er derfor, at han maa have en Dom, siger han, for, at han er den nærmest Aasædesberettigede i Familien, og saafremt Høiesteret af processuelle Grunde ikke finder at kunne ller ville indlade sig paa Afgjørelsen af dette Spørgsmaal, vil han have Sagen hævet, idet han under denne Forudsætning aldeles ikke agter at gjøre Brug af Løsningsretten ti Lodderne.

Jeg for min Del kan ikke tro, at Appell. har nogen Ret til i den Stilling, hvori Sagen, som anført, er kommen, at kræve Høiesterets Afgjørelse angaaende om han eller Indst. er den nærmest Aasædesberettigede. Han har under Stiftet gjort Krav paa qva Aasædesberettiget at indløse Eiendommen; dette Krav blev i Skifteretten og Overetten bstridt af Indst., der selv som angivelig nærmere Aasædesberettiget vilde indløse; men nu, efterat Overresdommen er falden, er Inst. traadt tilbage og har erklæret, at han ikke vil gjøre Brug af den Aasædesret, han maate have. Den Hindring, som fra Indst.s Side har været reist mod, at Appell. løser Eiendommen, er altsaa faldt bort, og SAgen er bragt i den Stilling, at der fro Appell. ikke er Noget i Veien for, at han ved Skiftet kan faa Eiendommen udlagt. Han paastaar rigtignok, at han skulde være berettiget til at kunne løse for en Taxtsum, der skulde sættes fra Nyt af paa Grund af den Prisforandring, som er indraadt i den lange Tid, der er gaaet tabt for ham formedelst Modpartens Indsigelse mod Løsningen. Men jeg kan ikke indse nogensomhelst Berettigelse

Side:791

til dette Forlangende og skal derfor ikke opholde mig videre ved det end, at jeg maa erklære det ubeføiet. Jeg opfatter Sagens Stilling nu at være den samme som, hvis i Skifteretten Indst., efter først at have prætenderet at ville løse som nærmere Aasædesberettiget, derefter havde erklæret, at han, det være sig af hvilkensomhelst Grund, havde forandret sig Forsæt og ikke agtede at kræve Eiendommen sig udlagt. Dette vilde være nok for Skifteretten til - uden nogen Drøftelse af, hvem af disse 2 Personer skulde dømmes at være den nærmest Aasædesberettigede, hvis den ældre Søn havde inhøreret sin Paastand -, at udlægge den yngre Søn, som vedblev sit Krav, Eiendommen for Taxtsummen. Den samme Stilling faar Sagen, fordi om denne Tilbagetræden af den ældre Broder sker, efterat Skifterettens Decision er falden. Om den var skeet, medens Sagen stod for Overretten, eller den sker, medens Sagen staar her for Retten, vilde for mig komme ganske ud paa Et og det Samme. Den yngre Søn, Appell. paastaar i Kraft af, at han er aasædesberettiget Arving, Eiendommen sig udlagt. De muligens bedre aasædesberettigede Søkskende ere traadte tilbage; de ere ikke optraadte eller ville ikke længere optræde som Løsningsprætendenter, og under disse Forhold indser jeg ikke, at nogen af vedkommende Retter, for hvem Sagen i denne Stilling staar, det være sig Høiesteeret eller Overretten eller Skifteretten, er forpligtet til at indlade sig paa det Spørgsmaal, hvem af Vedkommende vilde være den nærmest Aasædesberettigede, hvis Løsningstvist endda havde foreligget. Det kan erkjendes, at det kunde have sin Nytte for Appell. at faa en Dom, hvorved det afgjordes, om han kan anerkjendes som den inden Familien værmest Aasædesberettigede. Men paa den anden Side endser jeg ikke, at han kan tiltvinge sig en saadan Dom i den Stilling, hvori SAgen ny er bragt, efterat, som sagt, al Tvist om Løsning er bortfalden, idet den, som tidligere har været hans Medprætendent, frivillig er traadt tilbage og erklærer, at han ikke gjør noget Aasædeskrav gjældende. De Bevisligheder, som Appell. mener at have, hvorefter han tror at kunne deducere, at han er den inden Familien nærmest Aasædesberettigede, disse Bevisligheder og Argumentationer ville jo til enhver Tid staa ham aapne, om han, efterat have løst, maatte møde nogen saadan Odelsprætension, som han frygter. Da - for at resumere det - Appell. som aasædesberettiget Arving forlanger at komme i Besiddelse af Eiendommen og dette Forlangende nu ikke gjøres ham stridigt af Nogen, saa er dette Fundament nok til, at hans Ønske gaar i Opfyldelse og Afgjørelse af den Tvist, som engagn har været, men som er faldt bor, kan han mener jeg, ikke i Sagens nuværende Stilling tvinge Domstolene til at indlade sig paa.

Men under denne Opfatning kommer den hele Sag i den besynderlige Stilling, at ingen af Parterne begjærer nogen Dom af Høiesteret. Appell. har for det Tilfælde, at Høiesteret ikke mener sig forpligtet til at indlade sig paa Afgjørelse af, hvem der i Tilfælde skulde være bedst Aasædesberettiget, enten Indst. eller Appell., begjæret Sagen hævet, og Indst., der heller ingen Kontrastevning har udtaget, har erklæret, at han forlanger ingen Dom uden for Processomkostningerne. Jeg tror, at det tilstrækkelig betegnende vil udtrykke det rette Forhold, naar Sagen, som af Appell. for nævnte Tilfælde begjæret, bliver hævet.

Det staar da kun tilbage at afgjøre om Procesomkostningerne, som begge Parter have Paastaaet sig tilkjendte. Der kan vistnok synes, at der efter det Udfald, som nedlægges i mit Votum, er Grund til at tilpligte Appell. at betale Modparten Processens Omkostninger. Jeg tror dog ikke, at der er overveiende Grund hertil. Sagen er kommen i en yderst særegen STilling, og det kan, mener jeg, ikke bestrides, at der kunde være Adskilligt for den Synsmaade, i Kraft af hvilken Appell. har indbragt Sagen her for Retten, og at det ikke paa Forhaand kunde ansees aldeles grundløst for ham at vente

Side:792

at faa en Høiesteretsafgjørelse i den Realitet, som var ham magtpaaliggende. Hans Interesse i denne er, mener jeg, saa stor, at det nok kan holdes ham noget til Gode, at han har forsøgt at se den fyldestgjort. Og derhos lægger jeg med Hensyn til Procesomkostningerne ogsaa Vægt paa, at det først var, efterat Sagen var paastevnt til høiesteret og vel allerede var moden til at plæderes her for Retten, at det Tilkjendegivende indløb fra Indst., som nu leder til, at Sagen hæves.

Jeg konkluderer derfor saaledes:

Nærvarende Sag hæves. Processens Omkostninger for Høiesteret ophæves.

Assessor Ph. Hansteen: Jeg er i det væsentlige og Resultatet enig.

Assessor Andresen: Jeg er enig i, at Sagen, efterat Erklæringen af 16 April d. A. er afgiven, ikke længere angaar det, hvorom der tidligere har været procederet, nemlig Adgangen til at løse den Boet tilhørende Anpart af Lodderne i Hadelands Almening. Men naar dette er Tilfældet, - naar altsaa det, hvorom man tidligere har procederet, ikke længre existerer i Sagen, da mener jeg, at Tilfældet her er det samme som i den bekjendte Hstd. afødt xx.xx.1843, Rt-1844-65, nemlig at Sagen kun angaar en Lovfortolkning, som Høiestret ikke har lovlig Adgang til at indlade sig paa, - en Lovfortolkning, der kan være af Interesse for det fremtidige Forhold mellem Parterne, men som der ikke er Adgang til at give fordi der ikke længere er Spørgsmaal om Lovens Anvendelse paa et bestemt Tilfælde. Under denne Forudsætnig skulde altsaa Afvisning være den rette Form for Konklusionen. Men hvad enten den ene eller den anden Form bruges, hvilket jo i sig selv kan være mindre væsentligt, mener jeg, at Appell. har havt saa liden Grund til at fortsætte Sagen i Høiesteret, at han under ingen Omstændighed bør undga at betale sin Modpart Processomkostninger, hvad enten dette nu sker som Kost og Tæring eller i Form af almindelige Procesomkostninger, og jeg mener derhos, at den Grund,som er paaberaabt for ikke at indgaa paa det i Skrivelsen af 16 April d. A. fremsatte Forslag om at hæve Sagen, er saa lidet holdbar, og at der i det Hel taget har været saa liden Grund til at æske Høiestrets Afgjørelse af denne Sag, hvis Realitet var bortfalden, at Appel. ikke bør undgaa at betale Kost og Tæring eller Procesomkostninger for Høiesteret, som jeg tror passende kunne ansættes til 250 Kr. Det forholder sig nemlig saa, at enten den Erklæring, som yderligere forlangtes i Svarskrivelsen fra Appell.s Advokat, blev afgiven eller ikke, ville dette ikke kunne have nogen Indflydelse paa fremtidige Processer eller procederer blot for at holde Adgangen aaben til en fremtidig Proces.

Konklusion:

Nærværende Sag, der efter den af Indst, afgivne Erklæring kun angaar almindelige Lovfortolkningsspørgsmaal, som der ikke er Adgang for Høieseret til at afgjøre, afvises fra Høiesteret. I Kost och Tæring for Høiesteret betaler Ole Simensen Holthe til Hans Simensen Sørum 250 Kr.

Forresten slutter jeg mig in subsidium til de foregaaende Voterendes Konklusion, alene med den paapegede Modifikation med Hensyn til Omkostningerne.

Assessor Manthey: Enig med Førstvoterende.

Assessor Thomle: I det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Assessor Ottesen: Jeg er ligeledes i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende, dog saaledes, at jeg med Hensyn til Procesomkostningerne tiltræder Tredievoterendes Votum.

Justitiarius Thomle: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Side:793

Høiesterets Dom blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.