Rt-1889-329

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1889-12-05
Publisert:	Rt-1889-329
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 164/2 1888
Parter:	Overretssagfører Br. Thorbjørnsen som curator bonorum i Fr. Trampe Floods Konkursbo (Overretssagfører Rolsted til Prøve) mod Fru Marie Flood og den for hende fungerende Værge, som af hende maatte opgives, samt de øvrige Arvinger i Enkefru Benedikte Cappelens Dødsbo ved Skifteforvalteren i Skien, Byfoged Rolsted (Heyerdahl).
Forfatter:	Reimers, C. Hansteen, Birkeland, Blich, Gram, Thomle samt Saxlund
Lovhenvisninger:	Arveloven (1854) §37, §36, §49, §54, §55, Ægtefælleloven (1888)

Assessor Reimers: Med Hensyn til nærværende Sags faktiske Omstændigheder og Processens Gang ved de underordnede Retter finder jeg at kunne henvise til den Fremstilling, som deraf er leveret i Præmisserne til den af Kristiansands Stiftsoverret under 13 April 1887 i Sagen afsagte Dom, ved hvilken Skiftedecisionen afødt xx.xx.1885 blev stadfæstet og Processens Omkostninger for Overretten ophævede. De nævnte Domspræmisser ere saalydende:

«Den 15 Decbr. 1865 oprettede Enkefru Benedikte Cappelen et Testamente, som med Hensyn til den Arv, der ved hendes Død maatte tilfalde hendes Datter Marie, gift med Fritz Trampe Flood, i det Væsentlige indeholder følgende Bestemmelser:

«1) Arven bliver ikke at udbetale min Datter eller hendes Mand Fritz Trampe Flood, men at indsætte i Skiens Overformynderi og at behandle som for Umyndiges Midler er eller bliver bestemt.

2) Renterne blive, efterhaanden som de forfalde, at udbetale til min Datter Marie Flood, saalænge hun lever.

3) Naar min Datter Marie Flood ved Døden er afgaaet, bliver Kapitalen at dele mellem hendes Livsarvinger, uden at hendes Mand Fritz Trampe Flood derpaa har nogen Fordring».

Det angives i Testamentet, at det er oprettet i Henhold til Arvelovens §37 og i Haab om kongelig Konfirmation samt at Motivet er hentet fra, at Fr. Flood «ved uheldige Omstændigheder er kommet i saadan Stilling, at det er at befrygte, at den Arv, som ved min Død kan tilfalde min Datter Marie Flood født Cappelen, ikke vil komme hende eller hendes Børn tilgode». Enkefru Cappelen havde i 1860, efter i nogle Aar at have hensiddet i uskiftet Bo efter sin afdøde Mand Hans Cappelen, holdt Skifte med sine Børn. Ved Skjøde afødt xx.xx.1873, - der udfærdigedes 2 Skjøder, men disse kunne med Hensyn til nærværende Sag betragtes som Et - overdrog hun, der indehavde Firmaet «Hans Cappelens Enke», til sine Sønner Didrik og Hans Cappelen, begge før optagne som Medlemmer af Firmaet, samtlige faste og løse Eiendele, tilhørende sig og Firmaet «Hans

Side:330

Cappelens Enke» med Forbehold af Ret til Brug, saalænge hun maatte ønske, af Gjemsø Kloster Hovedgaard, hvorhos hun forbeholdt sig sit der havende Indbo, Gaardsredskaber go Besætning. Skjødets Post 3 indeholder, at Kjøberne istedetfor Kjøbesum skal udrede:

«a) til mig saalænge jeg lever - - - en aarlig Livrente af 5000 Spd.

b) ved min dødelige Afgang betale nævnte mine Sønner til hver af mine Døtre eller deres Arvinger, nemlig Marie Cappelen, gift med Fr. Trampe Flood og Didrikke Cappelen, gift med J. Chr. Borchsenius, hver et Beløb af 35,000 Spd.

Fra dette Beløb bliver at fradrage de Beløb, som nævnte Fr. Trampe Flood og J. Chr. Borchsenius Dags Dato maatte skylde efter «Hans Cappelens Enkes» Hovedbog samt hvad andet Forskud de i Aarenes Løb maatte faa paa deres eventuelle Arv af mine Sønner og endelig hvad Ansvar disse maatte komme i for sine Svogre - - - ved Endossement eller anden Garanti» - - -

Endvidere heder det i Post 3 Litr. b, at af hvad der ved Fru Cappelens Død maatte staa til Rest af nævnte 35,000 Spd. ikke kan fordres udbetalt mere end 3000 Spd. aarlig og 5 pCt. aarlig Rente af det til enhver Tid resterende beløb til hver af Arvtagerne Fr. Trampe Flood og J. Chr. Borchsenius, at disse paa visse i Skjødet opgivne Vilkaar med Hensyn til Prioritet kunne forlange sig meddelt Pantobligationer for Restbeløbet med Pant i de solgte Eiendomme, og at Kjøberne paa Fru Cappelens Begjær, om hun skulde ønske Pantobligation udstedt paa ommeldte Vilkaar, for sin tilkommende Livrente saavelsom for hvad der af de omhandlede 35,000 Spd. maatte staa til Rest, er pligtige til at udstede saadan.

Den 4 Oktbr. 1879 gav Enkefru Cappelen Testamentet afødt xx.xx.1865 med Iagttagelse af de for testamenter foreskrevne Former en Paategning, hvori det heder:

«Da der i de 2 Skjøder afødt xx.xx.1873, hvorved jeg tilskjøder mine to Sønner Didrik og Hans Cappelen samtlige mine faste og løse Eiendomme, er benyttet Udtryk med Hensyn til Udbetaling af den i begge Skjøders §3 Litr. b nævnte Kjøbesum, der muligens kunde bringe til at tro, at jeg derved vilde have fattet nogen mod dette Testamente stridende Bestemmelse, saa er det jeg herved i sin hele Udstrækning gjentager og bekræfter foranstaaende Testamente forat forebygge af Misforstaaelse».

I November Maaned 1881 afgik Enkefru Cappelen ved Døden. Den 3 Marts 1882 meddeltes kongelig Konfirmation paa Testamentet af 15 Decbr. Fr. Trampe Flood var i Mai 1879 kommen under Konkurs. I Skrivelse til Skiens Skifteret, dateret 24 Febr. 1882 anmeldte nævnte Konkursbos Bestyrer dette Bo til at tage Arv i Enkefru Cappelens Dødsbo. I en i den Anledning afholdt Skiftesamling i sidstnævnte Bo blev der imidlertid af Afdødes Søn Didrik Cappelen specielt paa Marie Floods, men ogsaa paa egen og samtlige Medarvingers Vegne i Henhold til det konfirmerede Testamente m. V. nedlagt Protest mod, at hvad der i Skiftet maatte tilfalde Marie Flood udlægges til Fr. Trampe Floods Konkursbo. Forligsmægling blev i en den 25 Febr. 1884 afholdt Samling forgjæves anstillet og der opstod nu en Skifteproces, hvorunder Fr. Floods Konkursbo paastod sig kjendt berettiget til at erholde udlagt den Arvelod, som falder paa Fr. Floods Hustru Fru Marie Flood i Enkefru Cappelens Døsdsbo samt at nævnte Konkursbo tilkjendes Procesomkostninger.

Ved den af Byfogden i Skien som Skifteforvalter den 16 Januar 1885 afsagte Skiftedecision blev den af Fr. Trampe Floods Konkursbo fremsatte Paastand forkastet og Processens Omkostninger ophævede.

Side:331

Denne Decision har Konkursboets Kurator ved Appelstævning afødt xx.xx.1885 indanket her for Retten, hvor han har gjentaget den for Skifteretten nedlagte Paastand, idet han derhos har paastaaet Tilkjendelse af Omkostninger for Overretten.

Indst. har paastaaet Skiftedecisionen stadfæstet og Tilkjendelse af Procesomkostninger for Overretten».

Denne faktiske Fremstilling skal jeg alene supplere med Bemærkning om, at Fr. Flood paa den Tid, Testamentet afødt xx.xx.1865 blev oprettet, som Medeier af Bolvigs Jernværk var under Konkurs, at han i 1886 opnaaede Tvangsakkord, men i Mai 1879 atter kom under Konkurs. Stiftsoverrettens Dom er nu af Konkursboet ved Stævning afødt xx.xx.1887 indanket for Høiesteret, og Antecipationsbevilling er meddelt under 16 Juni 1888.

Konkursboets Paastand for Høiesteret gaar ud paa Følgende:

Principalt: At Appellsk. kjendes berettiget til at erholde udlagt den Fru Marie Flood paa Skiftet efter Moderen Enkefru Benedikte Capplen tilfaldende Arvelod, ethvert Fald den Del af samme, som det efter Skjøderne afødt xx.xx.1873 paahviler D'Hrr. Didrik og Hans Cappelen at udrede samt forøvrigt hendes Pligtdel.

Subsidiært: At Appellsk. kjendes berettiget til at erholde udlagt:

a) Fr. Trampe Floods og Hustrus Tilkommende hos D'Hrr. Didrik og Hans Cappelen overensstemmende med Skjøderne afødt xx.xx.1873, og

b) den Fru Marie Flood paa Skiftet efter Moderen Enkefru Benedikte Cappelen tilfaldende Arvelod forøvrigt, subsidiært hendes Pligtdel af samme, dog saaledes, at denne bliver at behandle overensstemmende med Testamentet afødt xx.xx.1865, forsaavidt Konfirmation derpaa er meddelt, og

subsidiært herfor: At den Fru Marie Flood paa Skiftet efter Moderen, Enkefru Benedikte Cappelen, tilfaldende Arvelod, subsidiært hendes Pligtdel af samme, bliver at udlægge Appellsk., dog at hermed forholdes overensstemmende med Testamentet afødt xx.xx.1865 forsaavidt Konfirmation derpaa er meddlet, samt for alle Tilfælde:

At Appellsk. tilkjendes Processens Omkostninger for alle Retter.

Fra de Indst.s Side procederes der til Stadfæstelse af Overrettens Dom med Tilkjendelse af Processens Omkostninger for Høiesteret.

Tvisten under nærværende Sag angaar Gyldigheden af det af Enkefru Benedikte Cappelen under 15 Decbr. 1865 oprettede Testament, forsaavidt det i samme er bestemt, at den Arv, som ved Arveladerskens Død maatte tilfalde hendes Datter, Fru Marie Flood, efter hende ikke skal udbetales Datteren eller dennes Mand Fr. Flood, men derimod behandles overensstemmende med Arvelovens §37 som for Umyndiges Midler bestemt, at Renterne, efterhaanden som de forfalde, skulle udbetales Fru Flood, samt at Kapitalen ved hendes dødelige Afgang skal deles mellem hendes Livsarvinger.

Den første Indsigelse, som af Appellsk. rettes mod Gyldigheden af dette Testamente, er, at det overhoved er uden Hjemmel i Arvelovens §37, idet det anføres, at den Adgang, som denne § giver en Arvelader til paa den der omhandlede Maade at sikre den Arvelod, som vil tilfalde hans Livsarving, ikke kan gjøres gjældende ligeoverfor en Datter, naar denne er gift og lever i Fællesskab med sin Mand, men alene ligeoverfor en Søn eller ugift Datter. Med Appelsk. antager jeg, at Spørgsmaalet om Gyldigheden af Testamentet forsaavidt ikke er afgjort ved den paa samme meddelte kongelige Konfirmation. Spørgsmaalet er forsaavidt klarligvis et rent og ublandet Retsspørgsmaal, idet det angaar Forstaaelsen af Loven, ikke Bedømmelsen af hvorvidt der er saadanne særegne Omstændigheder til stede, hvortil der sigtes i den nævnte §, og som Loven, fordi det gjælder et

Side:332

rent Skjøndspørgsmaal, vil have gjort til Gjenstand for administrativ Afgjørelse. Jeg kan imidlertid ikke give Appellsk. Medhold i den saaledes fremsatte Indsigelse. Den Opfatning, som Appellsk. her vil gjøre gjældende, vilde lede til det Resultat, som maa indrømmes at være i sig selv høist urimeligt, at en Arvelader ikke i Arvelovens §37 skulde have Hjemmel til at beskytte en Hustru, der er gift med en Mand, som ikke antages paa nogen for sig og sin Familie betryggende Maade at kunne bestyre sine Midler eller den Arvelod, som maatte tilfalde hans Hustru. En saadan Forstaaelse af §en strider ogsaa saavel mod Praxis som mod, hvad der er forudsat baade i Forarbeiderne til selve Arveloven og i Forarbeiderne til Lov om Formuesforholdet mellem Ægtefæller afødt xx.xx.1888. Appellsk.s Indsigelse maa antages at være bygget paa den Opfatning, at de særegne Omstændigheder, der i §en opstilles som Betingelse, forat en Arvelader skal kunne benytte den der omhandlede Adgang, maa direkte og umiddelbart vedrøre Arvingen personlig, medens de forblive uden Betydning isaahenseende, naar de ikke ere at referere til Arvingen selv, men til dennes Ægtefælle. Heri er jeg imidlertid ikke enig. Allerede dette, at der mellem vedkommende Ægtefæller er fuldt Formuesfællesskab, tilsiger jo som en naturlig Ting, ligesom det maa have været Lovens Tanke, at de særegne Omstændigheder, som antages at gjøre Manden uskikket til paa betryggende Maade at bestyre sine Midler, ogsaa maa give Adgang til at beskytte Hustruens Arvelod overensstemmende med §37. Det maa jo derhos ogsaa i sig selv siges at være en særegen Omstændighed, som refererer sig direkte til Hustruen, at hun er gift med en mand, som ikke antages at give fuld Betryggelse med Hensyn til en forsvarlig og omsigtsfuld Bestyrelse af den Arv, som i sin Tid vil tilfalde hende. Appellsk.s første Indsigelse mod Testamentets Gyldighed formenes saaledes at maatte forkastes. Dernæst mener Appellsk., at Testamentet i ethvert Fald maa frakjendes Gyldighed af den Grund, at det i sine Bestemmelser gaar videre, end §37 i Arveloven hjemler, og strider mod præceptorisk Lovbud. Herved sigtes til Post 2 og 3 i Testamentet, hvor det bestemmes, at Renterne, efterhaanden som de forfalde, skulle udbetales til Fru Flood, altsaa ikke til hendes Mand, og at selve Kapitalen ved hendes dødelige Afgang skulle tilfalde hendes Livsarvinger, uden at hendes Mand derpaa skal have nogen Fordring. Appellsk. formener, at der ved disse Bestemmelser er tilsigtet af Fru Floods Arvelod efter Moderen at stifte Særeie, der saavel med Hensyn til den aarlige Indtægt som med Hensyn til selve Kapitalen skulde blive absolut uangribeligt baade for Fru Floods Mand og eventuelt for hans Kreditorer. Og da en saadan Disposition antages at gaa videre, end Arvelovens §37 hjemler og har tænkt sig, mener Appellsk., at Følgen deraf maa være, at Testamentet som ialfald delvis indeholdende ugyldige og mod Loven stridende Bestemmelser i sin Helhed maa frakjendes Gyldighed. Appellsk. gjør i saa Henseende opmærksom paa, at Testamentet alene er konfirmeret med visse Forbehold, idet nemlig Konfirmationen kun er meddelt «forsaavidt angaar den i Testamentet i Henhold til Arvelovens §37 trufne Bestemmelse om, at den Fru Marie Flood efter Enkefru Cappelen tilfaldende Arvelod skal behandles som Umyndiges Midler, saaledes at Kapitalen først bliver at udbetale ved nævnte Arvings Død». Af det Foredrag, der ligger til Grund for den kgl. Resol. om Meddelelse af Konfirmation paa Testamentet, fremgaar det ogsaa, at Justitsdepartementet har anseet de deri indeholdte Bestemmelser om, hvorledes der efter Fru Floods Død skal forholdes med den omhandlede Arvekapital, at gaa videre, end Arvelovens §37 hjemler. Med Hensyn til denne Indsigelse maa det foreløbig være tilstrækkeligt at bemærke, at selv om det maatte antages, at disse Bestemmelser gaa videre end §37 hjemler, har dette efter Reglen utile per inutile non vitiatur, der ogsaa har fundet

Side:333

Udtryk i Arvelovens §49, ingen Indflydelse paa den Del af Testamentet, som antages at have fuld Hjemmel i Loven. Bestemmelsen i Testamentets Post 1 om, at Arven ved Enkefru Cappelens Død ikke skal udbetales Fru Flood eller hendes Mand, men behandles som for Umyndiges Midler bestemt, maa altsaa uafhængig af Spørgsmaalet om Gyldigheden eller Ugyldigheden af Bestemmelserne i Testamentets Post 2 og 3 blive staaende urokket. I Forbindelse med den her omhandlede Indsigelse staar den af Appellsk. her for Høiesteret fremsatte subsidiære Paastand, forsaavidt den gaar ud paa, at den Fru Flood paa Skiftet efter Moderen tilfaldende Arvelod eller ialfald hendes Pligtdel af samme maa blive af Skifteretten at udlægge ikke til Fru Flood, men til Konkursboet, - at den altsaa skal indgaa i dette, dog saaledes, at dermed forholdes overensstemmende med Testamentet, det vil sige, at Midlerne indtil Fru Floods Død skulle blive henstaaende i Overformynderiet, saaledes at Boet først da skal faa Disposition over selve Kapitalen. Jeg finder det rigtigst allerede her at omhandle denne Del af Paastanden, fordi den knytter sig til Indsigelse mod Testamentets Gyldighed, hvorom der her er Spørgsmaal. Der kan imidlertid efter min Mening ikke være Tale om at afgjøre denne Del af Appellsk.s Paastand, under nærværende Sag. Hvad for det Første angaar Spørgsmaalet om, hvorvidt Renterne af Arvemidlerne skulle overensstemmende med Testamentet være Fru Flood forbeholdt, eller om de , efterhaanden som de forfalde, kunne fordres inddragne i Konkursboet, er der mellem begge Parter her for Høiesteret Enighed om, at dette Spørgsmaal ikke forlanges afgjort under denne Sag, og det er, som det vil sees, heller ikke inddraget under den her for Retten af Appellsk. nedlagte Paastand; denne gaar derimod ud paa, at Kapitalen skal udlægges Appellsk., om end Raadigheden over den indtil Videre unddrages det. Dette Spørgsmaal er, som det vil sees, nærmere bestemt et Spørgsmaal om, hvorvidt Arvelovens §37 aabner en Arvelader Adgang til paa den der nævnte Maade at gjøre den Arv, som vil tilfalde hans Livsarving, til et Særeie eventuelt for Hustruen, uangribeligt af Mandens Kreditorer, eller om §en alene er saaledes at forstaa, at en Arving, i nærværende Tilfælde Fru Flood og følgelig da ogsaa hendes Mand, saalænge hun lever, kan unddrages Raadigheden over Kapitalen, medens den ved hendes Død skal tilfalde Fællesboet og udbetales Manden, forsaavidt han da er i live, og altsaa ogsaa kunne tages i Beslag til Fyldestgjørelse af hans Kreditorer. Fra Indst.s Side er der, og efter min Mening med ful Føie, protesteret mod, at dette Spørgsmaal bringes til Afgjørelse under nærværende Sag. Det fremgaar nemlig af Proceduren ved de foregaaende Instantser, at det ikke der har været gjort til Procesgjenstand. Hvad der ved de foregaaende Retter har været bygget paa den fra Bestemmelsen i Testamentets Post 2 hentede Indsigelse, er alene en Paastand om Testamentets Ugyldighed og om, at Boet som Følge deraf strax ved Enkefru Cappelens Død skulde komme i Besiddelse af og faa fuld Raadighed over selve Arvekapitalen, medens der ikke i Proceduren er nogensomhelst Antydning til, at Boet paa denne Indsigelse skulde have villet bygge en Paastand paa under denne Sag at faa Domsafgjørelse for, at Boet ved Fru Floods Død skalkjends berettiget til at komme i Besiddelse af Kapitalen. Dette Spørgsmaal kan ikke afgjøres under nærværende Sag dels af den Grund, at actio nondum nata est, dels fordi Sagen forsaaviddt gjælder andre Parters Interesse end deres, der ere stævnte til i nærværende Sag at varetage sit Tarv, Jeg sigter her til Fru Floods Børn, som jo efter Testamentets Post 3 ved Moderens Død kunnne kræve Arvelodden udbetalt med Forbigaaelse af Faderen. At der ikke har været tænkt paa nogen saadan Paastand ved de foregaaende Instantser, fremgaar blandt Andet ogsaa deraf, at der i denne Procedure - g det Samme gjælder forsaavidt

Side:334

ogsaa om Proceduren ved Høiesteret - mangler ethvert Materiale for en saadan Domsafgjørelse. Der foreligger ingensomhelst Oplysning om Arvelodden, følgelig heller ikke om Pligtdelens Størrelse, - et Spørgsmaal, som vel under denne Forudsætning vilde komme til at fremstille sig. Jeg vil altsaa her ikke i nogen Maade have udtalt mig om det Spørgsmaal, hvorledes der i sin Tid, naar Fru Flood ved Døden afgaar, skal forholdes med Arvekapitalen, om det efter hende stiftede Særeie da overensstemmende med Testamentet skal tilfalde hendes Børn, eller om det som ligefra Arvefaldet tilhørende Fællesboet skal, naar det paa Testamentet lagte Baand er bortfaldt, indgaa i Mandens Bo og tilfalde hans Konkursbo til Fordeling mellem hans Kreditorer. Det faar blive et Spørgsmaal, som faar afgjøres i sin Tid, naar det Spørgsmaal foreligger; der vil ved Dommen i nærværende Sag Intetsomhelst være afgjort i saa Henseende.

Dernæst indvender Appellsk., at Konfirmation paa Testamentet først er meddelt eftet Testatrix, Enkefru Cappelens Død, at Konfirmationen følgelig er for sent meddelt, og at Arven derfor maa indflyde i Fr. Floods Konkursbo, uden at den senere meddelte Konfirmation kan berøve Konkursboet den Ret, som det ved Arvefaldet har erhvervet. I saa Henseende maa det imidlertid være tilstrækkeligt at bemærke, at det forlængst ved Praxis - og vistnok med fuld Føie - er afgjort, at det ikke er nødvendigt at søge Konfirmation paa Testamenter, der oprettes i Henhold til Arvelovens §36 og §37, i Testators levende Live, men at Konfirmationen kommer tidsnok, naar den søges og erholdes efter Arveladerens Død.

Endelig gjør Appellsk. den Indsigelse gjældende, at selv om Testamentet tillægges hel eller partiel Gyldighed ab initio, maa det ialfald betragtes som tilbagekaldt eller omgjort ved de af Enkefru Cappelen til hendes Sønner udstedte Skjøder af 1873. Appellsk. formener, at de i Skjødet benyttede Udtryk, hvor der blandt Andet tales om Fr. Floods «eventuelle Arv», og hvor han paa et andet Sted kaldes «Arvtager», saavelsom Skjødets Indhold i det Hele, navnlig Bestemmelserne om, hvad der ved Enkefru Cappelens Død skal udbetales hendes Døtre eller deres Mænd og ved hvilke Terminer de i Skjødet omhandlede 35,000 Spd. skulle udbetales, samt den deri indeholdte Forudsætning om, at Døtrenes Mænd i Aarenes Løb kunne faa Forskud paa, hvad der efter Skjødet ved Enkefru Cappelens Død bliver at udbetale som Døtrenes Tilkommende, - at alle disse Omstændigheder tilsammentagen noksom vise, at det har været Fru Cappelens Hensigt og Villie ved Skjødet at tilsidesætte og omgjøre den af hende ved Testamentet af 1865 trufne Bestemmelse om, hvorledes der efter hendes Død skulde forholdes med Datteren, Fru Floods Arvelod.

Denne Indsigelse kan jeg imidlertid heller ikke give Medhold. Forsaavidt den gives den Form, at Testamentet af 1865 ved Skjødet af 1873 skulde være tilbagekaldt, maa det være tilstrækkeligt at bemærke, at Arvelovens §54 og §55 stille andre Fordringer med Hensyn Til de Former, hvori et engang gyldigt oprettet Testament skal tilbagekaldes. Tilbagekaldelsen maa ske ved gyldig Villieserklæring, afgivet under Iagttagelse af de for Testamenters Oprettelse bestemte Former, eller ved bevislig Tilintetgjørelse af Testamentet. Ingen af Delene er imidlertid her Tilfældet, og det har efter min Mening visselig heller ikke været Fru Cappelens Tanke gjennem Skjødet at forandre Noget i den ved Testamentet trufne Disposition. Det kan medgives, at enkelte af de i Skjødet benyttede Udtryk ikke ere omsigtsfuldt affattede, at man ved Skjødets Oprettelse ikke i tilstrækkelig Grad har havt Testamentet af 1865 for Øie; men Skjøderne give desuagtet, saavidt skjønnes, ingen rimelig Anledning til at antage, at det ved samme skulde have været Fru Cappelens Mening at træffe nogen fra Testamentet forskjellig Bestemmelse om, hvorledes der skulde forholdes med den Arvelod, som efter hendes Død tilfaldt Datteren.

Side:335

Det maa i denne Henseende ogsaa bemærkes, at Skjølderne aldeles ikke omhandlede hele den Fru Flood tilkommende Arvelod, som skal udbetales hende ved Moderens Død, men kun den Del af samme, som bestaar i deres Andel af Kjøbesummen for Firmaet Hans Cappelens Enkes Eiendele. Appellsk. mener imidlertid, at hvad der ved Skjøderne i Virkeligheden er foregaaet, er en af Fru Cappelen i hendes levende Live foretaget Arvefordeling, der, som foretaget inter vivos, forsaavidt berører Testamentet af 1865, som ialfald en Del af Fru Floods Arvelod, nemlig de i Skjødet omhandlede 35,000 Spd., der som Kjøbesum skulde udbetales hende, derved blev unddraget det Baand, som ved Testamentet var lagt paa hendes Arv. Og Appellsk. formener endvidere, at der gjennem denne Disposition, under enhver Omstændighed for Fr. Flood som «Arvtager», som det heder i Skjødet, er stiftet en kontraktsmæssig Ret til at erholde udbetalt de 35,000 Spd., - en Ret, der ikke ved nogen senere Disposition og følgelig heller ikke ved Paategningen paa Testamentet afødt xx.xx.1879 kan betages ham. Heller ikke denne Indsigelse kan dog efter min Mening gives Medhold. Hvad der ved Skjøderne er foretaget, er nemlig ingen Arvefordeling; det er en Handel, sluttet mellem Fru Cappelen og hendes to Sønner, ved hvilken hun udtræder af Firmaet Cappelens Enke, og overdrager Sønnerne, der allerede før vare Associeer i Firmaet, dettes løse og faste Eiendomme mod en Kjøbesum, der bestemmes saaledes, at Moderen, saalænge hun lever, af Sønnerne skal nyde en aarlig Livrente af 5000 Spd., medens der ved hendes Død skal som den paa hendes Døtre faldende Del af Kjøbesummen og som en Del af den dem efter hende tilfaldende Arvelod udbetales dem hver 35,000 Spd. Der er altsaa ikke ved Skjødet Tale om nogen Arvefordeling inter vivos. Naar det i Sjødet bestemmes, at det ved Fru Cappelens Død Resterende af de 35,000 Spd. ikke kan kræves udbetalt paa en Gang, men alene i visse terminer, nemlig med 3000 Spd. aarlig, vil det sees, at der herved saalangtfra er tænkt paa nogen Ret for Fr. Flood, at det tværtimod har været Tanken at tillægge Kjøberne en Ret, ifølge hvilken de kunde kræve at faa en vis Henstand med Betalingen af den Søstrene tilkommende Del af Kjøbesummen. I det Hele taget er Skjødet, som sagt, en Handel udelukkende mellem Moderen og de to Sønner, en Handel, som Fr. Flood har staaet fuldstændig udenfor, og naar det paastaaes, at han eller hans Konkursbo skulde have erhvervet en kontraktsmæssig Ret til ved Fru Cappelens Død at erholde sin Hustrus Andel i Kjøbesummen udbetalt uden Hinder af det Baand, som ved Testamentet af 1865 var lagt paa hendes Arvelod, er det at mærke, at hvad der end antages om det Spørgsmaal, hvorvidt der for en Trediemand kan erhverves Rettigheder ved Retshandler, indgaaede mellem Andre, maa dog Betingelsen for en saadan Erhvervelse under enhver Omstændighed være den, at det ved Retshandlen har været Parternes Tanke og Villie at stifte en Ret for Trediemand, Noget, som imidlertid her ikke kan antages at have været Tilfældet. Overhoved har det jo ved Skjøderne aabenbart kun været Parternes Mening at bestemme Størrelsen af den Kjøbesum, der ved Fru Cappelens Død skulde udbetales Døtrene som en Del af deres Arvelod, den Maade hvorpaa den skulde udbetales, saavelsom den Sikkerhed, der for sammes Erlæggelse skulde kunne kræves, medens det maa antages at have ligget ganske udenfor Kontrahenternes Hensigt at ville træffe Bestemmelse om, til hvem Kjøbesummen skulde udbetales, om den skulde udbetales til Fr. Flood, eller om den med Iagttagelse af Bestemmelserne i Testamentet af 1865 skulde sættes fast for Fru Flood og behandles som for Umyndiges Midler bestemt. Naar jeg altsaa kommer til det Resultat, at der ved Skjødet af 1873 ikke har været Tanken at gjøre nogen Forandring i de ved Testamentet trufne Bestemmelser med Hensyn til Behandlingen af Fru

Side:336

Floods Arvelod, og at Fr. Flood ikke gjennem Skjødet har erhvervet nogen kontraktsmæssig, ved senere Disposition uangribelig Ret til at erholde Kjøbesummen udbetalt, - er der ikke for mig nogen Opfordring til at gaa nærmere ind paa det Spørgsmaal, som videre er reist angaaende Betydningen af Paategningen paa Testamentet afødt xx.xx.1879. Naar det af Appellsk. blandt Andet er gjort gjældende, at denne Paategning ikke kan ansees som konfirmeret, idet den ikke er udtrykkelig nævnt i Konfrimationsdokumentet, vil jeg dog ikke undlade at bemærke, at det formentlig ikke er i nogen Maade tvivlsomt, at Konfirmationen, om det derpaa havde kommet an, maatte ansees at have omfattet ligesaavel Paategningen paa Dokumentet som selve Dokumentet.

Efter det Anførte kommer jeg altsaa til det samme Resultat som Overretten. Skjønt jeg ikke paa alle Punkter er enig i dens Begrundelse, antager jeg dog, at der ikke kan være noget til Hinder for, at dens Dom in terminis stadfæstes. Processens Omkostninger antager jeg, at der efter Omstændighederne er Føie til at ophæve.

Konklusion:

Stiftsoverrettens Dom bør ved Magt at stande. Processens Omkostninger for Høiesteret ophæves.

Assessor C. Hansteen: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Extraordn. Assessor, Advokat Birkeland, Assessor Blich, de extraordn. Assessorer, forhenv. Dommer Gram og forhenv. Høiesteretsjustitiarius Thomle samt Assessor Saxlund: Ligesaa.

Høiesterets Dom blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.