Rt-1899-225

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1899-02-11
Publisert:	Rt-1899-225
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 27 1ste Session f. A.
Parter:	Straffesag mod Markus Andreassen (Aktor til Prøve: Kand.jur. Andreas Andersen - Forsvarer Hans Heyerdahl.
Forfatter:	Bull, B. Scheel, Ph. Hansteen, Thoresen, Roll, Broch, Ottesen
Lovhenvisninger:

Extraordin. Asseessor, Exped.sekretær Bull: Under nærværende Sag er efter forgjæves Forelæg Markus Andreassen, Snarøen i Værum, ved Tiltalebestutning, udfærdiget af Statsadvokaterne i Oslo den 5 Marts 1898, sat under Tiltale til Fældelse efter Straffel.s Kap. 19 §1 for uden Besidderens Samtykke i Hensigt ved Tilegnelsen at forskaffe sig eller andre en uberettiget Vinding, at have den 27 Oktober 1897 i Sandviksfjorden i Nærheden af Øen "Danmark" og Brambanis Kultomt borttaget endel Østers tilhørende "Foreningen til Fremme af Fiskeriet udenfor Drøbak".

Ved Akers Meddomstrets Dom afødt xx.xx.1898 blev imidlertid Tilt. frifunden for Paatalemyndighedens Tiltale.

Denne Dom er af vedkommende Statsadvokat ved Ankeerklæring af 3 Oktbr. næstefter paaanket til Høiesteret.

Anken er af Kjæremaalsudvalget den 15 f. Md. henvist til Prøvelse i Høiesteret.

Det er med Hensyn til Faktum i Meddomsretsdommen anført, at det ved Tilt.s Forklaring og det af 1ste Vidne afgivne Prov er bragt fuldt paa det Rene, at Tilt. den i Tiltalebeslutningen nævnte Dag og paa de der nævnte Steder har bemægtiget sig endel Øster, idet han udenfor Brambanis Kultomt med Østersrive optog ca. 10 Østers og udenfor Øen

Side:226

Danmark. 1 Østers. Det forklares endvidere ved Paavisning under den i Sagen stedfundne Aastedsbefaring at være bragt paa det Rene, at den udenfor Brambanis Kultomt optagne Østers er tagne i en Afstand fra Land, af 29, 30 Meter, og at Vandet her havde en Dybde af 8.50 Meter

Videre anføres det i Meddomsretsdommen: Under Aastedsbefaringen er det ved foretagne Dybdelodninger godtgiort, at Grunden fra Landet ret ind for det af Tilt. udenfor Brambanis Kultomt paapegte Punkt skraaner allerede strax temmelig brat ned under Vandet, at der 6 7 Meter fra Land er en stærkere Skraaning, at der 12 Meter fra Land er en meget svag Skraaning udover, og at Grunden ialfald i en Afstand af 20 Meter fra Land omtrentlig ingen Skraaning har udover til det Punkt - 29.30 M. fra Land - hvorfra Tilt. optog de i Sagen omhandlede ca. 10 Østers, og at Bunden videre udover indtil 40 M. fra Land omtrentlig er jevn, og at dette ogsaa er Tilfældet videre udover indtil 50 M. fra Land. Ved Dybmaalinger udenfor Øen Danmark er lignende Forholde paaviste, idet ogsaa her Grunden fra Øen Danmark falder nær Land (5 8 M. fra Land) temmelig brat ned, medens der senere er en noget mindre. Skraaning indtil Grunden ret under den af Tilt. paapegte Linie og videre udenfor denne Linie ud mod Fjorden har en særdeles liden Skraaning.

Meddomsretten har antaget, at efter de saaledes beskrevne Lokalforhold er man paa de Steder, hvar de heromhandlede Østersbemægtigelser er foregaaet, allerede nede paa Sandviksbugtens Fjorddyb, og ialfald antager Meddomsretten, at Østersfisket, hvorledes man end i dette Tilfælde opfatter Begrebet "Marebakken", er foregaaet udenfor en saadan. Derved har imidlertid. Retten fundet det .godtgiort, at det i Sagen omhandlede Østersfiske er foregaaet paa Steder, hvor, Grundeierens Ret til de paa Grunden fæstede Østers er ophørt. Det er paa Basis heraf, Meddomsretten har frifundet Tilt., idet den derhos tilføier, at det i saa Henseende ikke kan have nogen Betydning, at de opfiskede Øster muligens ikke har hørt til disse Steders naturlige Østersbestand, men har været nogle af de Østers, som "Foreningen til Fremme af Fiskeriet indenfor Drøbak" i Tiden siden 1894 har nedlagt udenfor Brambanis Kultomt og Øen Danmark. Meddomsretten antager, at det i saa Henseende ikke kan være af nogen Betydning, at der har fundet et Slags Fredlysning" Sted af de paagjældende Grunde, idet denne Fredlysning af Meddomsretten antages under enhver Omstændighed ikke at kunne tillægges nogen Betydning ligeover Optagning af Østers udenfor Marebakken, hvor Retten antager, at Ostersfangst ikke alene tilkommer den indenforliggende Grundeier, men er fri for enhver.

I Ankeerklæringen udtales det, at Meddomsretten formentlig med Urette har antaget, at de Steder, hvor det i Sagen omhandlede Østersfiske er foregaaet, ligger udenfor Marebakken, og at Grundeierens Ret til de paa Grunden fæstede Østers skulde være ophørt. Ligeledes ankes der over den Antagelse som feilagtig, at det skulde være uden Betydning, hvorvidt de opfiskede Østers har hørt til de omhandlede Steders naturlige Østerbestand eller været af de Østers, som "Foreningen til Fremme af Fiskeriet indenfor Drøbak" har nedlagt udenfor Stederne.

Det Spørgsmaal, som her først foreligger til Afgjørelse, er, hvorvidt de Steder, hvor Tilt. har bemægtiget sig Østers, efter vor Lovgivnings almindelige Regel kan siges at være Grundeierens Eiendomsret underkastet.

Jeg finder i saa Henseende. at maatte slutte mig til den Opfatning, som er gjort gjældende i Meddomsrettens Dom. Efter den Beskrivelse, som

Side:227

i Domspræmisserne er givet af Lokaliteterne, og som er suppleret ved to under Sagen fremlagte Profiler af Havbunden paa de nævnte to Strækninger, finder jeg at maatte gaa ud fra, at der her paa begge Steder et Stykke fra Land er en saa stærk Afsænkning af Landet, at det maa kaldes for en Marebakke, og at de Strækninger, hvor Tilt. har optaget Østers i en Afstand af omtr. 30 M. fra Land, ligger udenfor Marebakken, ude paa hvad der her betegnes som Dybet. Men er dette saa, maa efter min Opfatning, saafremt intet andet kommer til, Tilt.s Bemægtigelse af Østerserne være straffri. Jeg finder i saa Henseende i det Væsentlige at kunne slutte mig til Udtalelser navnlig af Førstvoterende i den i Rt-1888-727 flg. indtagne Høiesteretssag.

Spørgsmaalet bliver da videre, hvorvidt der paa den heromhandlede Strækning, den indre Del af Sandviksfjorden, har fundet Sted en færlig Retsdannelse, der skulde have ophævet den almindelig bestaaende Adgang for Almenheden til at fiske Østers udenfor Marebakken. Det er saaledes bleven paaberaabt, at der her bestaar et matrikuleret Fiskeri, og det er bleven gjort gjældende, at naar et saadant Saltvandsfiskeri er Gjenstand for færlig privat Eiendomsret og særskilt Beskatning, maa Fiskeriets Eier a fortiori have en Ret til Ostersfangst paa den paagjældende Strækning. Det lader sig heller ikke negte, at Fangst af Østers er en stærkere Benyttelse af selve Undervandsgrunden end Dragning af et Vad derover. Men paa den anden Side maa det bemærkes, at Vadfiske - og det er det, det særskilt matrikulerede Fiskeri ialfald i første Række er - medfører en Benyttelse af selve Strandbredden, som ikke foreligger ved Ostersfangst. Derhos kan ogsaa de forskjellige Benyttelsers økonomiske Betydning have gjort sig stærkt gjældende, i hvilken Henseende det kan bemærkes, at Fiskeriet i sin Tid er værdsat til 6.000 Kr. Men hvorledes det end fra et apriorisk Standpunkt kan forholde sig, er ialfald saa meget sikkert, at efter de foreliggende Oplysninger har der i stor Udstrækning fra Almenhedens Side gjennem Aarene været drevet en Østersfangst paa den heromhandlede Strækning, ialfald indtil Begyndelsen af 90-Aarene, og der foreligger ingen Oplysning om, at Fiskeriets Eier enten har prætenderet eller endnu mindre har kunnet gjennemføre nogensomhelst Eneret med Hensyn til Østersfangst. Men er altsaa dette den faktisk bestaaende Tilstand, er det ogsaa givet, at der ikke kan hentes nogen Indvendning herimod derfra, at Eneret til Fiskeri ogsaa skulde indicere en Eneret med Hensyn til Ostersfangst.

Det Spørgsmaal, som bliver tilbage, er da, hvorvidt de Foranstaltninger, som af, "Foreningen til Fremme af Fiskeriet i Kristianiafjorden indenfor Drøbak" for den paagjældende Strækning er trufne, er af den Beskaffenhed, at de har ophævet Almenhedens Adgang til her at tage Østers.

Jeg skal først bemærke, at det forekommer mig, at Meddomsretten forsaavidt har Ret i den Betragtning, den gjør gjældende, at det ikke kan komme an paa, hvorvidt de enkelte Østers, som har været Gjenstand for Bemægtigelse, har hørt til de kultiverede eller til Stedets naturlige Østersbestand. Enten bestaar fremdeles Almenhedens Adgang til at tage Østers paa Strækningen, eller ogsaa er den ophørt. I sidste Fald maa den antages at være ophørt ogsaa med Hensyn til den naturlige Østerbestand. Det forekommer mig ikke at være nogen juridisk holdbar Retstilstand, om der paa samme Strækning skulde være Adgang til at bemægtige sig naturlige Østers, men derimod ikke Adgang til at bemægtige sig de sammesteds kultiverede. Foretages der Foranstaltninger til Østerskulturens Fremme, maa Situationen

Side:228

enten være den, at den, der har udlagt Østers, har givet Slip paa sin Eiendomsret til dem, idet Foranstaltningen ikke er truffet for selv at erhverve sig en Østersbanke eller lignende, men for at ophjælpe Østerskulturen i det Hele paa samme Maade, som man for at ophjælpe et Laxefiske slipper Laxeyngel i Elv eller Fjord. Eller ogsaa har det været Vedkommendes Hensigt at tilveiebringe en som Eiendomsherlighed færlig bestaaende Østersbanke og overhovedet at udelukke Adgang for Almenheden til paa den paagjældende Strækning at bemægtige sig Østers, det være kultiverede eller naturlige.

Jeg finder det ikke fornødent her at udtale mig om, hvorvidt der er Adgang til paa Steder, som ikke enten efter den almindelige Ret eller lokal Sædvane er Grundeierens Eneret underlagt, at istandbringe en saadan Okkupation af Undervandsgrunden med den Følge, at Almenhedens Ret til Østersfangst der er ophørt. Jeg mener nemlig, at i hvert Fald de Foranstaltningar, som her er trufne, ikke har den Karakter, at Almenhedens Ret derved skulde være ophørt. Det er i en Skrivelse fra Foreningen til fremme af "Fiskeriet i Kristianiafjorden indenfor Drøbak" oplyst, at "Foreningens" Østerskultur kun er 4 5 Aar gammel, Man begyndte med at indkjøbe fra Østerskompagniet "Norge" (Nipekilen) unge Østers (1 2 Aar gamle) som blev udlagte paa Grunde, hvor der paavisligen i tidligere Dage havde været Østerbestand, men som efterhaanden var blevne udfiskede.

Jalt blev der paa de forskjellige Steder tilsammen udlagt ca. 12.500 Østers.

Ved Valget af Grunde blev der tillige taget Hensyn til, at man med nogenlunde Lethed kunde føre Opsyn med stedet. I de sidste Aar har man navnlig paa de samme Grunde nedsænket store, kraftige Moderøsters - indlagte i Kurve af galvaniseret, aaben Jerntraaddug.

Det vil altsaa sees - som det ogsaa er forklaret her i Sagen -, at det er paa forskjellige Steder i Kristianiafjorden, denne Forening overensstemmende med sit Formaal, for i det Hele at fremme Østerskulturen, har udlagt dels unge Østers dels Moderøsters. At den herved skulde have tilsigtet at bevare sin Eiendomsret til de udlagte Østers (jfr. Tiltalebeslutningen), kan man efter Foreningen hele Karakter ikke gaa ud fra. Og det er ogsaa af Grundeieren paa Stedet, Anton Walle, bleven forklaret, at han anser sig fortrinsberettiget til Østersfiske, hvor Foreningen har nedlagt Østers; han tilføier, at efter hans Mening er han og Foreningen medeiendomsberettiget til Østersen. I den saakaldte "Fredlysning" af Grundene heder det, at Foreningen "fredlyser herved paa Grundeiernes Vegne nærværende Grund mod enhversomhelst Forulempning". Denne Fredlysning - som bl. A. er mærkelig derved, at den ikke nævner, at den tilsigter at beskytte Østers - er altsaa skeet paa Grundeiernes Vegne, hvilket skulde tyde paa, at det var Grundeierne, som her ansaaes for berettigede til Østersfangst. Jeg mener, at hvis der overhovedet skal skabes Eneret til Østersfangst paa et Sted, hvor der tidligere var absolut fri Adgang til Fangst af saadan, da maa det klarligen ske i ganske andre Former end her er Tilfældet. Det maa ske paa en Maade, som viser, at Hensigten er som særskilt Eiendomsherlighed for en bestemt berettiget at tilveiebringe en Østerbanke, og denne Hensigt maa tilkjendegives paa en ganske anderledes tydelig Maade, end her skeet. Den hele Foranstaltning her bærer Præget af at have været en Foranstaltning ikke til Bedste for Enkeltmand, det være Foreningen eller vedkommende Grundeier, men en til Fordel for den samlede Almenhed foretagen Foranstaltning, og herimod kan den nævnte noksaa uklare Fredlysning ikke siges at stride.

Side:229

Det bliver efter dette mit Resultat, at Anken maa blive at forkaste.

Konklusion:

Anken forkastes. Aktor og Forsvarer for Høiesteret, Kand. juris Anreas Andersen og Adv. Hans Heyerdahl, tillægges i Salarium, Førstnævnte 120 - et Hundrede og tyve - og Sidstnævnte 80 - otteti - Kroner, hvilke Beløb udredes af Statskassen.

Assessor B. Scheel: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Assessor Ph. Hansteen: Ligesaa.

Assessor Thoresen: Jeg kommer til et andet Resultat end de tidligere Voterende. Det er gjennem forskjellige under Sagen fremlagte Dokumenter tilstrækkelig oplyst, at Fiskeriet i det Indre af Sandviksbugten i meget lang Tid, lige siden forrige Aarhundrede, har været betragtet som en egen Eiendomsherlighed tilliggende Eiendommen Sandviksgrundene, der for Tiden tilhører Hoteleier Walle. Det sees, at Fiskerirettigheden qv. endogsaa har været særskilt skyldsat. Forholdet her er altsaa det samme som paa flere andre Steder hertillands, især i det Indre af Fjordene, hvor med Hjemmel af gammel Tids Brug Grundeieren ansees berettiget til Fiskeri med andres Udelukkelse. En saadan exklusiv Ret til Fiskeri maa ogsaa antages at indbefatte Ret til Østersfangst. Det vilde efter min Formening være selvmodsigende at statuere, at Vadfiske skulde være forbeholdt Grundeieren, medens alle og enhver frit skulde kunne skrabe i Bunden efter Østers. Efter hvad Tilt. har forklaret, brugte han til Østersfangsten en almindelig Østersrive dvs. en Bundskrabe af Jern af omtrent 1 Alens Længde, hvori var fæstet et Taug, som han havde i Baaden, og hvormed han trak Riven langs Bunden. Efter denne min Opfatning af Fisket i det Indre af Sandviksbugten som en Sandviksgrundene tilkommende særskilt Eiendomsherlighed kan det ikke komme an paa, om Østersfangsten er foregaaet i en Dybde, der ligger udenfor, hvad man almindelig forstaar ved Marebakken. Denne Kategorie har formentlig ingen Andvendelse i et Tilfælde som nærværende, hvor der ikke handles om den Grundeieren som saadan efter almindelige Retsgrundsætninger tilkommende Ret til Fiskeri udenfor sin Grund, men om en Eiendommen færlig tilkommende Fiskeriret, der udgjør en egen Eiendomsherlighed. At statuere, at denne ikke skulde gaa længere end til Marebakken, vilde, forekommer det mig, være ganske urimeligt og i mange Tilfælde bevirke, at Rettigheden blev komplet betydningsløs.

Jeg kommer saaledes til det Resultat, at den paaklagede Østersfangst har været uberettiget, og med min Opfatning af Sagen anser jeg det uden Betydning, hvorvidt de tagne Østers har været udsatte af Fiskeriforeningen, hvilket forresten synes at være det rimeligste. Da Tilt., efter hvad han selv har tilstaaet, har kjendt til, at Fredlysning havde fundet Sted, antager jeg ikke, at han kan betragtes som den, der har været i god Tro.

Jeg antager, at Tilt.s Forhold nærmest maa subsumeres under Straffel.s Kap. 22 §14 om Naskeri; efter hvad han oplyser, har han for de 11 Østers, han har bemægtiget sig, kun faaet 80 Øre. Straffen finder jeg bør fastsættes til en Mulkt af 10 Kroner uden Anbefaling til Benaadning.

Med Hensyn til Salarierne til Aktor og Forsvarer er jeg enig med de tidligere Voterende.

Da jeg efter den foreløbige Konference er i Minoritet med min Mening, finder jeg det ufornødent at formulere nogen Konklusion.

Side:230

Assessor Roll: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende. Jeg har dog været i stærkt Tvivl om, hvorvidt ikke Tilt. burde fældes paa Grundlag af, at der af Fiskeriforeningen var udlagt Østers paa de Steder, hvor han har foretaget sine Bemægtigelser.

Jeg maa imidlertid erkjende, at de Foranstaltninger, der fra Foreningens Side er trufne til Beskyttelse af dens Ret, muligens ikke har været fuldt tilstrækkelige og klare. Og dertil kommer, at det selv under Forudsætning af, at Tilt. ingen Berettigelse har havt for sin Fangst kan stille sig tvivlsomt, om han har været i ond Tro.

Extraordin. Assessor, Generalauditør Broch: Jeg er ligeledes i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende, idet jeg vil tillægge, at jeg har havt ganske den samme Tvivl, som er udtalt af Hr. Assessor Roll, hvis Bemærkninger jeg i det Hele tiltræder.

Assessor Ottesen: Jeg er kommen til samme Resultat som Hr. Assessor Thoresen. Det fremgaar, som af ham bemærket, af Sagens Oplysninger, at der i det Indre af Sandviksbugten tilkommer Grundeieren en Fiskeret, der ikke synes alene at være indkrænket til en exklusiv Ret med Hensyn til Laxefiske, men som i Almindelighed følger hans Eiendom. Man ser ogsaa, at Reskr. afødt xx.xx.1728, der i Almindelighed paaberaabes som Hjemmel for det frie Havfiske, udtrykkelig nævner; at der gjælder en særlig Indskrænkning i denne almindelige Ret i visse Tilfælde, og navnlig hvor Fiskeretten er særskilt matrikuleret som en Herlighed for vedkommende Eiendom, hvad her er Tilfældet. At med denne særlige Ret ogsaa følger en exklusiv Ret med Hensyn til Østersfiskeriet, forekommer mig at maatte være end mere indlysende, da jo dette Fiske knytter sig til selve Grunden paa en ganske anden og varig Maade, end Tilfældet er med andet Fiske. Alt dette har været Opfatningen, viser ogsaa netop den Omstændighed, at Fiskeriforeningen har fundet at kunne indgaa Overenskomst med Grundeieren om Benyttelse af Grunden til Østerskultur. Jeg vil ogsaa tilføie, at de Høiesteretsdomme, som er afsagt i Sager af lignende Beskaffenhed, efter min Opfatning ingenlunde indskrænker Eierens exklusive Ret til kun at gjælde indtil den saakaldte Marebakke. I flere Høiesteretsdomme lægges der aabenbart Vægt paa Dybden, hvori Fiskeriet foregaar, hvilket navnlig maa gjælde, hvor der ingen Marebakke er, men hvor Dybden begynder umiddelbart udenfor Stranden. Baade Høiesteretsdommen af 1855 og Dommen af 1866 viser, at Ret til Østersfiske kan gjøres gjældende paa større Dybde end de 8 M., hvorom der her er Tale. Det forekommer mig desuden lidet sandsynligt, at Grundeierens Ret i nærværende Tilfælde skulde efter de stedfundne Opmaalinger allerede ophøre i en Afstand fra Land af kun 6 M., hvor Dybden ikke er større end mellem 2 og 3 M. Det vilde isaafald være ganske illusorisk at tale om nogen Ret for Grundeieren, specielt hvad Østersfiske angaar, da det er oplyst, at Østers kræver et ikke lidet dybere Band. Jeg maa derhos være enig med D'Hrr. Assessorerne Roll og Broch deri, at der synes i denne Sag at maatte lægges megen Vægt paa de Foranstaltninger, der fra Fiskeriforeningens Side er trufne til Østerskultur. Skulde det være, saa, at disse Østers var underkastet ganske de samme Vilkaar som de oprindelige Østers, vilde det altsaa i nærværende Tilfælde endog være tilladt at tage Østers ud af den paa Grundene anbragte Indretning (dvs. en af galvaniseret, Jerntraad bestaaende Kurv), et Resultat,. som forekommer mig at være høist urimeligt, Hvor langt Grundeierens exklusive Ret skal antages at strække sig udover mod Fjorddybet, er et

Side:231

Skjønsspørgsmaal. Men at man i nærværende Tilfælder ikke er gaaet udenfor, hvad der efter de stedlige Forhold er det naturlige, synes mig at fremgaa af de Dybdemaalinger, som har fundet Sted.

Høiesterets som blev herefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.