Rt-1903-117

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1902-11-28
Publisert:	Rt-1903-117
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 67 for 2den Session s. A.
Parter:	Paul Pedersen Fredskjær (Overretssagf. Herman Reimers til Prøve) mod Anton Mathisen Søgaardsmyren (Adv. H. A. Knudzon befalet Sagf.)
Forfatter:	V. Scheel, Bull, Thoresen, Motzfeldt, Roll, Prydz, Hansteen
Lovhenvisninger:	Jordfredningsloven (1860)

Assessor V. Scheel: Under en af Anton Mathisen Søgaardsmyren mod Paul Pedersen Fredskjær anlagt Sag blev af Sorenskriveren i Moss med Meddomsmænd under 26 Mai 1899 afsagt saadan Dom:

«Indst. Paul Pedersen Fredskjær bør som Eier af gnr 53, bnr 1 og 2 Fredskjær østre og vestre i Rygge Thinglag inden 1 - en - Maaned efterat denne Dom 15 - femten - Dage forud har været lovlig forkyndt, under en løbende Mulkt af 2 - to - Kroner til rygge Fattigkasse for hver Dag, Dommen efter nævnte Termins Forløb siddes overhørig at have - med Forpligtelse til ogsaa for Eftertiden at vedligeholde samme - gjenopført lovligt Gjærde

Side:118

imellem Fredskjærs Indmark og den modstødende under Aastedsbefaringen den 12 November f. A. paavise Skovstrækning eller Udmark i fra Delet mod søndre Utne til Grinden i Delegjærdet mellem vestre Søgaards Indmark og Fredskjærs Udmark.

Cit., Anton Mathisen Søgaardsmyren, bør for Indst. Paul Pedersens Tiltale under Sagen fri at være.

Sagens Omkostninger ophæves.

Den af Paul Pedersen Fredskjær nedlagte Paastand om, at Cit.s Sagfører, Emil Jacobsen, ilægges Mulkt for usømmelig Procedure, bliver ikke at tage tilfølge.»

Denne Dom blev af Paul Pedersen Fredskjær paanket til Kristiania Overret som den 11 Juni 1900 kjendte saaledes for Ret:

«Underrettens Dom bør ved Magt at stande, saaledes at den for Dommens Efterkommelse satte Frist bliver at regne fra 15 - femten - Dage efter nærværende Doms lovlige Forkyndelse. Processens Omkostninger for Overretten ophæves. Det den befalede Sagf., Overretssagf. Emil Jacobsen, tilkommende Salær ansættes til 60 - sexti - Kroner, der udredes af Statskassen.»

Dommen er dog afsagt under Dissents, idet en af de Voterende stemte for, at Paul Pedersen skulde frifindes.

Overrettens Dom er ved Stevning afødt xx.xx.1900 af Paul Pedersen Fredskjær paanket til Høiesteret, hvor han har nedlagt saadan Paastand:

At den paankede Overretsdom underkjendes. At Appell., Paul Pedersen Fredskjær, frifindes for Indst.s Anton Mathisen Søgaardsmyrens, Tiltale og hos ham tilkjendes tilstrækkelige Procesomkostninger for alle Retter.

Indst., Anton Mathisen, som har faaet Bevilling til fri Sagførsel for Høiestret, har ved sin befalede Sagf., Høiesteretsadv. H. A. Knudzon nedlagt saadan Paastand:

At Overretsdommen stadfæstes.

At den befalede Sagf. tilkjendes Salær, der tilligemed de tidligere tilkjendte Salærer udredes af Statskassen.

At Appell. ilægges Omkostninger til Statskassen, som om Sagen ikke havde været beneficeret.

Med Hensyn til Sagens Gjenstand og nærmere Omstændigheder henviser jeg til Præmisserne til Underretsdommen.

Under Sagens Henstaaen for Høiesteret har Indst. efter ligeledes erholdt fri Sagførsel i indeværende Aar ladet optage et Thingsvidne i Moss Sorenskriveri, hvorunder er afhørt flere Vidner fra begge Parters Side.

For Høiesteret har Appell. frafaldt den Indsigelse, at Indst. ikke har nogen Beitesret for sin Eiendom Søgaardsmyren i Fredskjærs Udmark. Spørgsmaalet i Sagen er da, om Appell. har nogen Gjærdepligt ligeoverfor Indst., forsaavidt angaar den Strækning, hvorom der er Tale.

Det er paa det Rene, at der paa denne Strækning saa langt tilbage, som nogen kan erindre, tidligere var et Gjærde, nemlig mellem Punkterne a og b paa Ridset, hvilket Gjærde stod mellem Fredskjærs Indmark og den til Fredskjærs Udmark hørende saakaldte søndre Skov, i hvilken Skov det er, Indst.s Havneret udøves, og det er ligeledes

Side:119

paa det Rene, at dette Gjærde stadig havde været vedligeholdt udelukkende af Fredskjærs Eier. Dette Gjærde har Appell. imidlertid i de senere Aar, nemlig fra 1897, ladet forfalde, ligesom han delvis har borttaget det, da han ikke har fundet sig tjent med at have det længere. Det er altsaa dette Gjærde, som Indst. paastaar, at Appell. har Pligt til at gjenopføre og vedligeholde, og heri har Indst., som anført, faaet Medhold ved de underordnede Retter.

Jeg kommer til et andet Resultat, idet jeg med det dissenterende Medlem af Overretten finder, at Appell. maa blive at frifinde. Jeg begrunder dette Resultat paa den Betragtning, at jeg ikke indser, at den Beitesret, som nogen maatte have over Andenmands Grund, i og for sig omfatter eller kan medføre nogen Ret til at fordre, at denne Grunds Eier af Hensyn til den Beitesberettigede skal holde Gjærde mod sin Indmark. Hvis der skulde paahvile Appell. nogen saadan Gjærdepligt, maatte den derfor støtte sig til udtrykkelig Lovforskrift eller anden særskilt Hjemmel. Paa den gjældende Gjærdelov afødt xx.xx.1860 kan imidlertid i nærværende Tilfælde ikke nogen saadan Pligt grundes. Dens Bestemmelser gjælder aabenbart Forholdet mellem Naboer. Men i det foreliggende Tilfælde stod Gjærdet helt paa Appell.s Grund og dannede Delet mellem hans Indmark og Udmark, altsaa mellem Dele af hans egen Eiendom. For at nogen Gjærdepligt her skulde kunne opstilles, maatte den derfor være grundet enten paa Overenskomst, hvorom der imidlertid ikke er Spørgsmaal, eller paa Alders Tids Brug, og det er da ogsaa paa dette sidste Fundament, Indst. væsentlig bygger sin Paastand om Gjærdepligt.

Jeg kan imidlertid ikke finde Institutet Alders Tids Brug anvendelig i nærværende Tilfælde. For Anvendelsen af dette Fundament kræves, at vedkommende Brug har været udøvet eller opfattet som en Rettighed eller et Krav fra den ene Side og som en Forpligtelse paa den anden Side. Men jeg kan ikke finde, at der er ført noget Bevis for, at Fredskjærs Eier har i sin Tid opført og senere vedligeholdt Gjærdet, fordi han dertil ansaa sig forpligtet. Det er vistnok af flere Vidner, navnlig 1-5 Hovedvidner under Thingsvidnet i 1902, udtalt det som deres Overbevisning, at naar Fredskjærs Eiere gjærdede paa det omhandlede Stykke af Hensyn til de fremmede Kreaturer, gjorde de det, fordi de var «nødte» dertil. Men ét er det efter min Mening, at Fredskjærs Eiere kan have fundet sig faktisk nødte hertil navnlig for i egen Interesse at holde andres Kreaturer borte fra sin Indmark. Et andet er Spørgsmaalet, om de gjorde det, fordi de ansaa sig «forpligtede» dertil. Et af de anførte Vidner, 3die Hovedvidne under Thingsvidnet, hvis Fader engang eiede Gaarden Fredskjær, provede vistnok, at dets Fader havde den Opfatning, at det paalaa ham som en Forpligtelse hvert Aars Vaar at overse og reparere Gjærdet, forat dette skulde være tjenligt til sit Øiemed: for at holde ude de fremmede Dyr. Vidnet tillægger, som han udtrykker det: «at de vidste ikke andet» der paa Gaarden, enten fra Vidnets Faders eller Vidnets Moders og dennes Slægts Side, end at de pligtede at vedligeholde Gjærdet, og da Vidnets Moder, efter Vidnets Faders Død, blev gift paany, havde Stedfaderen det paa samme Maade. Men paa den anden Side har dette samme Vidnes Broder, 2det Kontravidne under Thingsvidnet, efter først at have forklaret, at Vidnets

Side:120

Fader havde denne Opfatning, at han var nødt til at holde Gjærdet istand dels i Hensigt at forebygge, at Gaardens egne Kreaturer, der havnede i Engen kom ud i Skoven, og dels for at værge Gaardens Jorder for Indtrængen af de fremmede Kreaturer, der havnede i Skoven, - senere i en Erklæring udtalt sig derhen, at han aldrig hverken fra sin «Far eller Mor eller nogen af hendes Slægt har hørt nogen Udtalelse i Retning af, at Fredskjærs Eier skulde have Pligt til at holde Gjærde mellem Gaardens Indmark og dens søndre Skov, men blev dette Gjærde holdt istand i Lighed med de andre Gjærder paa Eiendommen.»

Og denne Udtalelse har Vidnet senere vedtaget som beediget med nærmere Forklaring, at han ingengang hørte Spørgsmaal om Pligt eller ikke Pligt for Fredskjærs Eiere til at holde Gjærde specielt drøftet eller gjort til Gjenstand for særlig Forhandling. Vidnets Mening har kun været at ville udtale, at han aldrig nogengang har hørt nogen speciel Tale om Pligten til at holde Gjærde.

Fremdeles har 3die Kontravidne, som i sin Tid i flere Aar var Husmand under Fredskjær, efter først at have forklaret, at Gjærdet blev holdt, dels for at hindre Gaardens egne Kreaturer, som havnede i Engene, fra at komme ud i Skoven, og dels for at hindre fremmede Kreaturer, som havnede i Skoven, fra at komme ind paa Gaardens Jorder, - senere udtalt, at han aldrig hørte nogen Udtalelse fra Eieren eller andre i Retning af, at det skulde være en Pligt for Fredskjær at holde Gjærde mellem Indmarken og Gaardens søndre Skov. Dette Gjærde blev efterseet og vedligeholdt ligesom de øvrige Gjærder paa Eiendommen, idet der nemlig var gjærdet rundt om Indmarken i dens Helhed. Denne Udtalelse har Vidnet vedtaget som beediget i Vidnesessionen den 1 Novbr. 1902.

Jeg mener, at hvilken Vegt man forøvrigt vilde lægge paa den ovenfor citerede Udtalelse fra 3die Hovedvidne, er Betydningen deraf ialfald saaledes svækket ved 2det og 3die Kontravidners Prov, at jeg ikke kan bygge derpaa til Fordel for Indst.

Det er visselig heller ikke i nogen Maade usedvanligt, at en Gaardeier holder sin Indmark indgjærdet; tvertom er det formentlig snarere det almindelige, og det er heller ikke oplyst, at der i nærværende Tilfælde forsaavidt gjælder noget særeget for Fredskjærs Vedkommende. Men naar man saaledes indgjærder sin Indmark, maa dog Formodningen i Almindelighed være for, at dette sker i egen Interesse særlig hvor de Dele, hvorimellem Gjærdet anbringes, begge tilhører ens egen Gaard, og man selv halt bekoster Gjærdets Opførelse og Vedligeholdelse. Og jeg finder ikke i Sagen oplyst noget, som leder til den Antagelse, at Fredskjærs Eier har holdt Gjærdet i andres eller nærmere sagt i de Beitesberettigedes Interesse. Det er vistnok saa, at Fredskjærs egne Kreaturer ikke beitede i denne Skovstrækning, saat Gjærdet ikke kan antages at være holdt vedlige af Hensyn til dem. Men derimod maa det antages, at et Par Husmandspladse til Fredskjær beitede i denne Strækning, saat Gjærdet kan siges forsaavidt direkte at være holdt vedlige i Fredskjærs egen Interesse. Men paa dette Punkt, om Fredskjær eller dens Husmænd selv har beitet i Strækningen, kommer det ikke egentlig an. Hvorfor Fredskjær har

Side:121

gjærdet, maa, synes mig, antages faktisk at have været for i egen Interesse at holde fremmede Kreaturer ude fra sin Indmark.

Og her er jo at mærke, at den før Loven afødt xx.xx.1860 raadende Gjærdeslovgivning var baseret paa den Betragtning, at det var Grundens Eiers Sag at beskytte sin Eiendom mod andres Kreaturer med tilstrækkeligt Hegn, og under den Retsopfatning, som saaledes tidligere raadede, var det ikke noget paafaldende i, men tværtimod ganske rimeligt, at Fredskjærs Eier fandt sig foranlediget til at holde Gjærde paa her omhandlede Strækning, altsaa fordi det var hans Sag selv at beskytte sin Eiendom for indtrængende Kreaturer. Men Loven afødt xx.xx.1860 er jo derimod bygget paa det Princip, at det er Kreaturernes Eier, der har at vogte disse, saa de ikke gjør Skade paa Andenmands Mark. Men om da end Fredskjærs Eier under den tidligere Retstilstand kunde finde sig opfordret til at holde Gjærde, kan dog derfra intet sluttes derhen, at han ogsaa under den nye Retstilstand, hvorefter det altsaa er Dyrenes Eier, som har at holde disse væk, skulde finde sig foranlediget til, end sige skulde kunne forpligtes til, at vedligeholde Gjærdet.

I Henhold til, hvad jeg saaledes har anført, finder jeg ikke, at der i nærvarende Tilfælde er Anvendelse for Alders Tids Brug, og som allerede bemærket voterer jeg derfor for Appell.s Frifindelse.

Omkostningerne ved alle Retter finder jeg bør ophæves.

Ved den befalede Sagførelse af Sagen finder jeg intet at bemærke.

Konklusion:

Appell., Paul Pedersen Fredskjær, bør for Indst.s, Anten Mathisen Søgaardsmyrens, Tiltale i denne Sag fri at være.

Processens Omkostninger for alle Retter ophæves.

Den befalede Sagf. for Høiesteret, Adv. H. A. Knudzon, tillægges i Salarium 300 - tre Hundrede - Kroner, hvilket Beløp tilligemed de de befalede Sagførere ved Overretten og ved Thingsvidnet tilkommende Salarier udredes af Statskassen.

Extraordin. Assessor, Exped.sekr. Bull: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende. Med ham finder jeg det, forsaavidt angaar Tiden, før Loven af 1860 traadte i Kraft, afgjørende til Appell.s Frifindelse, at han da, om han kun handlede i egen Interesse, maatte antages at ville optræde netop paa den Maade, som han her har gjort. Skulde han værge sin Indmark mod Indtrængen af beitende Kreaturer fra søndre Fredskjær Skov, saa var, saavidt man efter de foreliggende Oplysninger kan skjønne, den eneste praktiske Udvei for ham paa egen Bekostning at opføre og vedligeholde Gjærde efter Strækningen a-b paa Ridset. Derfra, at Appell. og hans Forgjængere har optraadt saaledes, kan altsaa intet sluttes i Retning af, at der skulde være handlet ex opinione obligationis. Men om saaledes hele Tidsrummet, før Loven af 1860 traadte i Kraft, sættes ud af Betragtning, er der selvfølgelig ikke Spørgsmaal om nogen paa Alders Tids Brug grundet Retstilstand.

Assessor Thoresen: I det Væsentlige og Resultatet enig med de tidligere Voterende.

Assessor Motzfeldt: Ligesaa.

Side:122

Assessor Roll: Jeg voterer for Stadfæstelse af Overrettens Dom. Her foreligger, efter hvad Vidnerne under Hovedsagen enstemmig har forklaret, et Fellesskab i Havnegang. Søndre Fredskjærs Skov danner tilligemed de tilstødende Sogns og Søgaards Skove en fælles Havnegang. Det er videre af de samme Hovedvidner forklaret, at samtlige til den fælles Havnegang stødende Eiendomme fra umindelige Tider har vedligeholdt Gjærde mellem Havnegangen og sin Indmark. Under disse Omstændigheder forekommer det mig at være en overveiende Præsumtion for, at Gjærderne er opført i alles fælles Interesse, og jeg mener, at derved, at saadanne Gjærder fra Alders Tid har staaet og været vedligeholdt, er skabt en Retstilstand, som maa respekteres. Ligeoverfor Spørgsmaalet om Gjærdehold synes overhovedet en fælles Havnegang, som den heromhandlede, faktisk nærmest at kunne betragtes som en Naboeiendom. I Modesætning til de tidligere Voterende finder jeg videre, at der til Fordel for Indst.s Paastand bør lægges Vegt paa, at samtlige Vedkommende efter Emanationen af Loven af 1860, altsaa i henved 40 Aar, trods det, at Loven forandrede Principet for Gjærdehold, har vedblevet at vedligeholde Gjærderne.

Med Hensyn til Salærbestemmelsen er jeg enig med Førstvoterende.

Extraordin. Assessor Prydz: I det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende og Andenvoterende.

Assessor Hansteen: Ligesaa.

Høiesterets Dom blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.

Af Underrettens Dom hidsættes:

«Ved Skjøde, dat. 8, thl. 20 Marts 1897, solgte Even Andersen til Ole Arnesen Gaardparten l.nr. 72 f. & g. (nu gnr 52, bnr 6 & 7) Søgaardsmyren i Rygge Thinglag, for en Kjøbesum af 400 Kroner og findes i Skjødet indtaget en Klausul saalydende: «Kjøberen har Havneret i Gaarden Søgaards Udmark l.nr. 72 a for de Kreaturer, som fødes paa her solgte Eiendom.»

Ved Skjøde, dat. og thl. s. D. solgte Ole Arnesen igjen nævnte Eiendom Søgaardsmyren «med de samme Rettigheder, hvormed den hidtil havde tilhørt ham» - Sælgeren - til sin Svigersøn Anton Mathisen for en Kjøbesum af 2200 Kroner.

Nu ligger Gaarden Søgaards Udmark, hvori Kjøberen af Søgaardsmyren ved Skjødet fra Even Andersen blev tilhjemlet Havneret, saaledes til, at Kreaturer, som slippes der, uhindret kan gaa ind i Gaarden Fredskjærs underet dermed liggende Udmark, hvorfra de som Følge af at Gjærde imellem denne og den tilstødende Fredskjær Indmark har ligget nede, kommer ind i Indmarken, hvor i forrige Sommer 4 Anton Mathisen tilhørende Kreaturer af Gaarden Fredskjærs Kreaturer af Gaardens Eier Paul Pedersen blev optagne og indsatte.»