Rt-1905-839

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1905-11-04
Publisert:	Rt-1905-839
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 21 B/2 1905
Parter:	Straffesag mod Elling Martin Karlsen (Aktor: Adv. H. O. Klingenberg - Forsvarer til Prøve: Overretssagfører Karl Husberg).
Forfatter:	Hambro, Mejdell, Birkeland, Roll, Thoresen, Urbye, Reimers
Lovhenvisninger:	Norske Lov (1687), Straffeprosessloven (1887) §165, §342, §393, §366, §380

Konst. Assessor, Byretsassessor Hambro: Ved Nordlands Statsadvokats Beslutning afødt xx.xx.1905 blev Elling Martin Kalsen sat under Tiltale til Fældelse efter Straffelovens Kap. 18 §19, andet Led og §12, jfr. Kap. 3 §1, for antagelig i Juli 1904 ude i Marken paa Aasjord i Leines forsætlig at have begyndt paa at iværksætte den Forbrydelse at bedrive Utugt med Kvinde som er yngre end 12 Aar, nemlig hans Søster Kaspara Pauline Karlsen, idet han

Side:840

lagde hende ned paa Bakken, tog op hendes Skjørter, lagde sig ovenpaa hende og havde sine Bukser aabne, uden at dog Forbrydelsen kom til Fuldbyrdelse.

Sagen behandles ved Meddomsret inden Steigens Jurisdiktion den 14 Juli d. A. Fra Aktors Side blev der nedlagt saadan Paastand:

"At Tiltalte Elling Martin Karlsen for Forbrydelse mod den ældre Straffelovs Kap. 18 §19 2 Led og §12, jfr. Kap. 3 §1, dommer til Strafarbeide i 1 - et - Aar, samt at han tilpligtes at erstatte Statskassen Sagsomkostninger med et passende Beløb."

Forsvareren havde derefter Ordet og nedlagde saadan Paastand:

At Tiltalte frifindes.

Aktor og Forsvarer havde endnu Ordet 1 Gang hver, hvorpaa Dom afsagdes.

Ved denne blev Tiltalte for Forbrydelse mod N.L. 6-22-3 tilfundet Fængsel paa sædvanlig Fangekost i 16 Dage samt i Erstatning til Statskassen for Sagsomkostninger at udrede 10 Kroner.

Ved Erklæring af 7 August næstefter har Statsadvokaten i Nordland indanket Sagen til Høiesteret paa Grund af formentlig urigtig Lovanvendelse og til Afsigelse af ny Dom, principalt Frifindelsesdom, idet han antager, at det Bevis, som Retten efter Præmisserne i Dommen har fundet at foreligge i Sagen, ikke tillader Anvendelsen af N.L. 6-22-3 og videre maa lede til, at Tiltalte burde være frifundet. Anken blev under resp. 7 og 11 August forkyndt for Domfældte og hans Værge. Rigsadvokaten henstillede imidlertid til Statsadvokaten at tilbagekalde Paaanken, idet Rigsadvokaten antog, at det i Dommen fastslaaede Faktum var henførligt under N.L. 6-22-3, men da Domfældte under 29 August var negtet sit Samtykke til Ankens Tilbagetagelse, idet han anfører, at han ønsker den over ham afsagte Straffedom prøvet for Høiesteret, er Sagen indsendt, og ved Kjæremaalisudvalgets Erklæring af 23 September er Anken henvist til Prøvelse her i Retten.

Med Hensyn til Processualia skal jeg strax gjøre opmærksom paa, at Forskriften i Straffeproceslovens §342, 2 Led, sidste Punktum ikke sees at være iagttaget, skjønt Retten her af egen Drift har anvendt et Straffebud, som hverken er nævnt i Tiltalebeslutningen eller i Aktors Indstilling og af det dokumenterede overhovedet ikke kan sees at have været paa Tale under Hovedforhandlingen.

Jeg antager dog, at det ikke er nødvendigt i nærværende Tilfælde af den Grund at ophæve Dommen, idet jeg, jfr. Straffeproceslovens §393, ikke finder det sandsynligt, at den stedfundne Tilsidesættelse af den nævnte Rettergangsregel har virket bestemmende paa Dommens Indhold. Jeg skal derfor ikke hefte mig videre herved.

Hvad Sagens faktiske Side angaar, henviser jeg til den paa; ankede Doms Præmisser. Jeg er imidlertid ikke enig i den deri udtalte Opfatning, at Tiltaltes Forhold, selv om man lægger hans egen Tilstaaelse til Grund, alene kan anfees som blot forberedende Handlinger og derfor ikke strafbart. Jeg finder derimod, at det strafbare Forsøgs Grændse her maa siges at være overskredet, idet jeg navnlig lægger Vegt paa, at Tiltalte ved sin Adfærd aabenbart direkte gik løs paa at iverksette Forbrydelsen. Handlingernes umiddelbare og uafbrudte Rækkefølge og den utvetydige Hensigt, som disse hinanden paafølgende Handlinger her lagde for Dagen, maa efter mit Skjøn bevirke, at Forholdet ikke kan undgaa at ansees som naaet ud over

Side:841

den Grændse, hvorved de forberedende Handlinger adskilles fra det strafbare Forsøg.

Det er vistnok saa, at der efter Praxis til den fuldbyrdede Forbrydelse antages at udkræves, at der har fundet en Indtrængen Sted af det mandlige Lem i de kvindelige Kjønsorganer Men dette kan efter min Opfatning ikke have den Følge, at det strafbare Forsøg ikke allerede skulde kunne være forhaanden paa et tidligere Tidspunkt end ved en udvortes Berøring af Kjønedelene. Meddomsretten har imidlertid gaaet ud fra, at der der kun forelaa forberedende Handlinger, og den var derfor ikke afgjort det Spørgsmaal, om tiltalte af egen fri Villie var afstaaet fra Forsøget. Hvis dette nemlig antager vil han efter den ældre Straffelovs Kap. 3 §5 være fri for Straf. Jeg kan ikke antage Retten kompetent, jfr. Straffeproceslovens §380, til paa egen Haand uden Støtte i Meddomsrettens Avgjørelse af, hvad den anser bevist, at statuere, at Tiltaltes Tilbagetræden har været frivillig og derfor straffebefriende. Der er i Sagen en Mulighed for, at dette kan have havt sin Aarsag i, at hans lille Søster begyndte at skrige. Jeg mener derfor, at Meddomsretsdommen maa ophæves, fordi den ikke har udtalt sig om det her nævnte Spørgsmaal, der efter min Opfatning af de foreliggende Omstændigheder er afgjørende for, hvorvidt tiltalte kan frifindes for Tiltalen, saaledes som den lyder. Efter dette bliver der for mig ingen Anledning til at udtale mig om, hvorvidt N.L. 6-22-3 i Tilfælde kan være anvendelig her, da Sagens principale Spørgsmaal er, om Tiltalte kan dømmes efter Tiltalen, og til Afgjørelse heraf foreligger der efter min Mening ikke tilstrækkeligt Materiale.

Konklusion:

Den paaankede Meddomsretsdom ophæves, fordi Medomsretten ikke har udtalt sig om, hvorvidt Tiltalte, Elling Martin Karlsen, af egen fri Villie har afstaaet fra sit Forehavende.

Aktor og Forsvarer for Høiesteret, Advokat H. O. Klingenberg og Overretssagfører Karl Husberg, tillægges i Salarium Førstnævnte 60 - sexti - og sidstnævnte 40 - firti - kroner, hvilke Beløb udredes af Statskassen.

Extraordinær Assessor, Adv. Mejdell: Jeg er principalt af den Opfatning, at Tiltaltes Handling ikke er naaet saa langt som til Forsøg i den ældre Kriminallovs Forstand. Jeg tror, at denne Mening stemmer bedst med tidligere Høiesteretsafgjørelser, og mener derfor, at Tiltaltes Handling ikke er strafbar efter det Lovsted, for hvis Overtrædelse han er sat under Tiltale.

Hvad dernæst angaar Spørgsmaalet om Anvendeligheden af den i Meddomsretsdommen paaberaabte Straffebestemmelse i N.L. 6-22-3, deler jeg vedkommende Statsadvokats Mening om, at Tiltalte heller ikke forsaavidt er strafskyldig. Det er øiensynligt, at forsaavidt det skal være Tale om en direkte Anvendelse af dette Lovsted, passer det ikke paa et Tilfælde som det foreliggende. Nu har Domstolene vistnok ogsaa anseet det tilstedeligt at anvende 6-22-3 analogisk. Men for det første tror jeg, at det aldrig tidligere er gjort gjældende, at en Handling, der efter sine egne karakteristiske Mærker gaar ind under Kriminallovens 18 Kap., samtidig skulde kunde subsumeres under 6-22-3. Man har, saavidt jeg har opfattet Retspraxis, saaledes som denne gjennem Høiesteretsdomme er bleven fastslaaet, altid ellers, hvor der har været Tale om 6-22-3, havt for Øie Tilfælde, hvor

Side:842

det med anden Føie end i nærværende Sag kan siges, at den Tiltalte ligeoverfor den Person, som hans Gjerning er gaaet ud over, har staaet i et saadant Forhold, at han relativt til hin er den ældre og modne, saa at hans Optræden kan betragtes som den ældre og erfarnes Forlokkelse af Børn eller Ungdom. Allerede den ringe Aldersforskjel, der i nærværende Tilfælde er mellem Tiltalte og hans Søster ligesom Tiltaltes egen ungdommelige Alder forekommer mig at udelukke Anvendelsen af en Lovbestemmelse, der alene har havt til Hensigt at beskytte de unge for det slette Exempel, som ældres kaade Adfærd kan komme til at give. Det forekommer mig ogsaa af den Grund betænkeligt, at Meddomsretten har gjort Anvendelse af Straffeproceslovens §342 2 Led, fordi et Spørgsmaal om Anvendeligheden af 6-22-3 i et Tilfælde som det foreliggende, hviler paa en ganske anden Betragtning af det hele Forhold end den Forstaaelse af Tiltaltes Handlemaade, der har givet sig Udtruk gjennem Tiltalebeslutningen. Man ser jo ogsaa, at vedkommende Statsadvokat ikke som Paatalemyndighed har anseet det at være Føie til at bringe 6-22-3 i Anvendelse.

Resultatet af, hvad jeg saaledes har anført, vil være, at jeg voterer for Tiltaltes Frifindelse.

Jeg har imidlertid efter Konferancen Grund til at antage, at der ikke inden Retten er Pluralitet for Tiltaltes Frifindelse. Under disse Omstændigheder vil jeg subsidiært stemme for Dommens Ophævelse. Jeg mener, at en saadan subsidiær Stemmegivning fra min Side er mest stemmende med Straffeproceslovens Princip. Jeg antager nemlig, at hvis man ikke som jeg gaar ud fra, at Tiltalte ikke har overskredet Grændsen af forberedende Handlinger, men i dette Punkt deler Førstvoterendes Anskuelse, saa maa man ogsaa, som Førstvoterende har antaget, komme til, at der er en Lakune i Meddomsrettens Dom, naar den ikke har udtalt sig om Anvendeligheden af den ældre. Straffelovs Kap. 3 §5. Der har i Theorien været gjort den Opfatning gjældende, at Spørgsmaalet om Anvendeligheden af Kap. 3 §5 var en efterfølgende Straffeudelukkelsegrund, kfr. Straffeproceslovens §165, til hvis Afgjørelse Retten og ikke Lagretten skulde have den hele Kompetance. Jeg antager derimod, at Spørgsmaalet naturligen maa betragtes som berørende Tiltaltes Skyld, og at det saaledes i et Tilfælde som det foreliggende er nødvendigt at have Meddomsrettens Udtalelse derom.

Af hvad jeg har anført følger, at jeg subsidiært stemmer for Førstvoterendes Konklusion.

Assessor Birkeland: Jeg er kommet til et andet Resultat end de tidligere Voterende.

Jeg er enig med Meddomsretten i, at der fra Tiltaltes Side kun foreligger en forberedende Handling, uden at Grændsen for det strafbare Forsøg er bleven overskredet, og jeg tror med Andenvoterende i denne Henseende at være mest i Overensstemmelse med Høiesterets tidligere Afgjørelser i denne Materie. Dernæst vil være at afgjøre, om Tiltalte rettelig er bleven fældet for Overtrædelse af N.L. 6-22-3.

Jeg er enig med Førstvoterende i Besvarelsen af det processuelle Spørgsmaal, som Straffeproceslovens §342 her reiser. I Realiteten antager jeg, at 6-22-3 er anvendelig i nærverende Tilfælde, naar hensees til de Retsafgjørelser, der foreligger med Hensyn til dette Lovsted, kfr. Kjerschows Skrift Pag. 318-320. Jeg finder ikke, at den Omstændighed, at Tiltaltes oprindelige Forsæt har gaaet ud paa

Side:843

det mere, legemlig Omgang, hindrer, at han sældes for det mindre, der faktisk foreligger. Og heller ikke finder jeg, at Momentet forargelig "Forlokkelse" er udelukket, hvor som her en 16 1/2 Aar gammel Person forholder sig mod sin 9-aarige Søster som skeet. Mit Resultat er Ankens Forkastelse.

Med Hensyn til Salarierne er jeg enig med Førstvoterende.

Assessor Roll: Jeg slutter mig til Hr. Assessor Birleland.

Assessor Thoresen: Ligesaa.

Extraordinær Assessor, Statsadvokat Urbye: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende og tiltræder ogsaa Hr. Assessor Mejdells Bemærkninger om, at Tilbagetræden fra Forsøg er en til Skyldspørgsmaalet hørende Omstændighed og ikke en efterfølgende Straffeudelukkelsegrund. Hvorvidt saadan Tilbagetræden har fundet Sted, maa derfor fastslaaes af Meddomsretten som et til Skyldspørgsmaalet hørende Bevisspørgsmaal.

Assessor Reimers: Som Hr. Statsadvokat Urbye.

Høiesterets Kjendelse blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.

Meddomsrettens Dom hidsættes:

Ved Beslutning af Statsadvokaten i Nordland af 7 Marts dette Aar er Elling Martin Karlsen, født xx.xx.1888, hjemmehørende paa Aasjord i Lejnes, for Tiden opholdende sig i Bodø, sat under Tiltale ved Steigene Meddomsret - jfr. Straffeproceslovens (?) Kap. 18 §19, 2 Led, og §12, jfr. Kap. 3 §1, for antagelig i Juli 1904 ude i marken paa Aasjord i Lejnes forsætlig at have begyndt paa at iverksætte den Forbrydelse at bedrive Utugt med Kvinde, som er yngre end 12 Aar, nemlig hans Søster Kaspara Pauline Karlsen, idet han lagde hende ned paa Bakken, tog op hendes Skjørter, lagde sig ovenpaa hende og havde sine Bukser aabne uden at dog Forbrydelsen kom til Fuldbyrdelse.

Ved Tiltaltes egen Forklaring er det bragt paa det Rene, at han til den i Tiltalebeslutningen angivne Tid og paa det i samme angivne Sted, lagde sin Søster den dengang 9 Aar værende Kaspara Pauline ned paa Marken, trak hendes Skjørter op og derved blottede hendes Ben og Kjønsdele, idet hun nemlig ikke havde Benklæder paa. Tiltalte lagde sig derefter op paa hende og knappede sine Benklæder op, idet var hans Hensigt at saa legemlig Omgang med hende. Imidlertid siger han, at han bestemte sig om, og ikke havde sit Lem ud af Benklæderne, idet han fandt, at han, ved at hade Samleie med sin 9 Aar gamle Søster, vilde gjøre sig skyldig i en moralsk urigtig og forbrydersk Handling. Han afstod derfor fra sit Forsæt og siger, at han kun blev liggende et Øieblik over Kaspara, idet han straks fjernede sig, da hun begyndte at skrige.

Kaspara Karlsen har som Tiltaltes Søster negtet at afgive Forklaring, og 2 Vidne, Tiltaltes Moder, har intet af Beskydning for Sagen kunnet oplyse, idet det eneste hun har kunnet fortælle var, at Tiltalte ved Anledningen havde været "troldet" mod Kaspara, efter hennes eget Sigende.

Den som 3 Vidne afhørte Selma Svendsen, har forklaret, at hun befandt sig ganske nær Tiltalte og Kaspara, da den omhandlede Begivenhed fandt Sted. Hun siger, at hun saa Tiltalte ligge over Kaspara, og at hun efter hans Bevægelser at dømme, troede, at han forsøgte at saa Samleie med hende. Hun saa imidlertid ikke om han havde sit Lem fremme, hvorimod hun lagde Merke til, at han ikke havde Benklæderne nedtrukket, ligesaalidt som hun saa, at han havde aabnet Benklæderne.

Som Følge heraf finder Retten ikke, at der er ført Bevis for mere end Tiltalte har tilstaaet, ligesaalidt som han forøvrig er aktioneret for andet eller mere.

Side:844

Retten kan imidlertid ikke indse, at Tiltalte ved at løfte op Kasparas Skjørter og lægge hende ned samt ved at aabne sine Bukser har overskredet det strafbare Forsøgs Begyndelsepunkts Grændser, idet dertil formentlig udkræves noget mere, nemlig at der gjøres Forsøg paa at trænge ind i Pigens Kjønsdele. Som Følge heraf finder Retten ikke at Tiltalte kan fældes overensstemmende med Tiltalebeslutningen, idet der, saavidt skjønnes, kun foreligger en forberedende Handling fra Tiltaltes Side, der ikke er strafbar.

Efter det Resultat, hvortil Retten saaledes kommer, bortfalder Spørgsmaalet om Tiltalte af egen fri Vilje har afstaaet fra Forsøg og de mulige Følger heraf. Paa samme Maade bortfalder ogsaa Spørgsmaalet om Forsøg paa Blodskam.

Retten kommer saaledes til det Resultat, at Tiltalte ikke kan straffes efter Tiltalebeslutningen for Forsøg paa Utugt med Kvinde under 12 Aar, men finder dog ikke, at Tiltalte kan lades straffri, idet det i Tiltalebeslutningen omhandlede Forhold findes at kunne subsumeres under Norske Lovs 6-22-3. I Henhold til Straffeproceslovens §342 jfr. §366 finder derfor Retten, uagtet der fra Paatalemyndighedens Side ikke er nedlagt subsidiær Paastand derpaa, at ville fælde Tiltalte efter Analogi af det citerede Lovsted, idet det Forhold, hvori det ansees godtgjort, at Tiltalte har gjort sig skyldig, sikkert formenes, at indgaa derunder, jfr. R. T. for 1882 S. 539 og Kjerschows Udgave af Straffeloven S. 319.

Da Straffen for den Forbrydelse, hvori Retten saaledes finder, at Tiltalte har giort sig skyldig, ikke finder at være mildere efter den nye Straffelov end efter Norske Lovs 6-22-3, vil Tiltalte blive at dømme for Forbrydelse mod dette Lovsted. De paa Gjerningstiden gjældende strafferetslige Bestemmelser bliver saaledes at lægge til Grund ved Straffeudmaalingen. Retten har fundet at ville anvende Lovens Minimumsstraf, 16 Dages Fængsel paa sedvanlig Fangekost, idet der i formildende Retning er taget Hensyn til Tiltaltes Ungdom og til, at han efter det under Sagen oplyste er kommet fra et meget daarligt Hjem, samt at han har afgivet en uforbeholden Tilstaaelse. Herimod har man ikke fundet, at det kan være afgjørende, at Tiltalte tidligere er dømt for Tyveri, som betinget Dom, hvilken Dom nu vil blive at fuldbyrde. Heller ikke har man ment at burde tage Hensyn til, at Kaspara Karlsen er Tiltaltes Søster.:- - -

Thi kjendes for Ret:

Tiltalte, Elling Martin Karlsen, bliver for Forbrydelse mod Norske Lovs 6-22-3 at indsætte i Fængsel paa sædvanlig Fangekost i 16 - sexten - Dage.

I Erstatning til Statskassen for Sagsomkostninger udreder han 10 - ti - kroner.

At fuldbyrdes ved Paatalemyndighedens Foranstaltning.

Dommen blev oplæst i Tiltaltes og Bærgens Nærvær. - -

Tiltalte erklærede paa Stedet, at han vedtog Dommen.