Rt-1906-404

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1906-02-03
Publisert:	Rt-1906-404
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.No. 13/1
Parter:	Andres Olsen Juvslia (Adv. Holaker) mod Gunhild Johannesdtr. Bø (udebleven). For Processens Skyld Justitsdepartementet (Regjeringsadvokaten).
Forfatter:
Lovhenvisninger:	Grunnloven (1814) §94, Norske Lov (1687), §95, Grunnloven (1814)

Ved Dom afsagt af Sørenskriveren i Øvre Thelemarkens østfjeldske Sorenskriveri den 4 Mai 1900 blev saaledes kjendt for Ret:

"Citanten Andres Olsen Juvslias Paastand om, at den Indstevnte Gunhild Johannesdatter Bø ved kgl. Resol. Afødt xx.xx.1897 meddelte Tilladelse til at leve separeret fra ham i Henseende til Bord og Geng kjendes ugyldig, bliver ikke at tage tilfølge. Processens Omkostninger ophæves".

Denne Dom har Andres Olsen Juvslia indanket for Bergens Overret, ved hvis under 17 Februar 1902 afsagt Dom saalede er kjendt for Ret:

"Underrettens Dom bør ved Magt at stande. Processens Omkostninger for Overretten ophæves".

Denne Dom er afsagt under Dissens, idet et af Rettens Medlemmer voterede for, at den Indstevnte meddelte Separationsbevilling skulde kjendes ugyldig og at Appellanten hos Indstevnte skulde tilkjendes Sagsomkostninger for begge Retter med 120 Kroner.

Med Hensyn til Sagens nærmere Opstændigheder henvises til de afsagte Dommes Præmisser.

Overrettens Dom er af Andres Olsen Juvslia ved Stevning afødt xx.xx.1902 indanket til Høiesteret, hvor Gunhild Johannesdatter Bø er stevnet som Hovedmodpart og Sagvolder; og ffor Processens Skyld Justitsdepartementet.

For Høiesteret er af Appellanen nedlagt saadan Paastad:

1. At den Indstevnte Gunhild Johannesdatter Bø ved kgl. Resol. Afødt xx.xx.1897 meddelste Bevilling til at elve separeret i

Side:405

Henseenede til Bord dog Seng fra sin Mand Appellanten i nærværende Sag Anres Olsen Juvslia kjendes ugyldig at være.

2. At Indstevnte tilpligtes at betale til Appellanten Sagens Omkostninger for alle Retter. Indstevnte Gunhild Johannesdatter Bø har ikke afgivet Møde, hvorfor Sagen er overgaaet til skriftlig Behandling i Medhold af Lov af 1818, hvorimod Justitsdepartementet har afgivet Møde ved Regjeringsadvokaten, der har nedlagt saadan Paastand:

At Overrettens Dom stadfæstes, og (forsaavidt dertil antages at være Adgang), at der hos Appellanten tilkjendes Justitsderpartementet Procesomkostninger og Regjeringsadvokaten Salær overensstemmende med Sportellovens §167.

For Høiesteret er saavel fra Appellantens som fra Departementets Side fremkommmet nye Bevisligheder. Høiesteret kommer til samme Resultat som de tidligere Instanser, hvis Begrundelse man i alt Væsentligt finer at kunne tiltræde.

Det antages ikke, at der ved Meddelelsen af den heromhandlede Separationsbevilling er gaaet udenfor den Regjeringen ifølge Grundlovens §94 og §95 tilkommende Dispensationsmyndighed. Denne antages vat tilkomme Regjeringen i Tilfælde, hvor Dispenstation af den tidligere Styrelse pleiede at meddeles, og det er fuldt paa det Rene, at Bevilling for Ægtefolk til at leve separerede med Hensyn til Bord og Seng efter den ene Ægtefælles Andragende og uden Samtykke af den anden Ægtefælle før 1814 oftere har været meddelt af Cancelliet. Den Omstændighed at saadan Bevilling efter 1814 i et meget langt Tidsrum, ca. 80 Aar, af Regjeringen ikke har været tilstaaet, idet man som det synes dertil har anseet sig inkompetent, antages ikke at kunne bevirke, at Myndigheden qv. maa ansees bortfalden.

Appellanten har for Høiesteret gjentaget sin for Overretten fremsatte Indsigelse gaaende ud paa, at den omhandlede Separationsbevilling ikke er kommen istand paa lovbefalet Maade idet der ikke haves Oplysning om, at den i Forordning 18 Oktober 1811 paabudte Mægling ved Prest og Øvrighed har fundet Sted, en Indsigelse, hvortil Overretten som ny der for Retten mod Regjeringsadvokatens Protest ikke har fundet at kunne tage Hensyn. Regjeringsadvokaten har for Høiesteret fastholdt denne Protest. Man finder der imidlertid ufornødent at drøfte hvorvidt der er formel Adgang for Appellanen til at gjøre Indsigelsen qv. gjældende, idet det i ethvert Fald maa antages, at Gyldigheden af en af Kongen meddelt Separationsbevilling ikke paavirkes af, at Mægling er undladt.

Overrettens Dom findes saaledes at burde stadfæstes med Ophævelse af Sagens Omkostninger for Høiesteret.

Dom:

Overrettens Dom bør ved Magt at stande.

Processens Omkostninger for Høiesteret ophæves.

Underrettens Dom er saalydende:

Efter forgjæves prøvet Forligsmægling inden Hjartdals Forligelseskommission 5 September 1898, hvoruder begge Parter afgav personligt Møde, har Citanten, Landhandler Andres Olsen Juvslia ved Høstmaanedsthinget for Hjartdal 9 November næstefter iretteført Sag mod sin Hustru, Gunhild Johannesdatter Bø, idet han i sin samtidig fremlagte Deduktionsindlæg har nedlagt

Side:406

Paastand paa, at den hende ved kgl. Resolution afødt xx.xx.1897 meddelte Bevilling til at leve separeret fra ham i Henseende til Bord og Seng kjendes ugyldig at være, samt at han hos hende tilkjendes Sagens Omkostninger. Citanten har derhos for Processens Skyld indstevnt den kgl. Norske Regjerings Justits- og Politidepartement ved dets Chef.

Indstevnte Gunhild Johannesdatter Bø lod ved Inkaminationen afgive Møde og fra sin Side nedlægge saadan Paastand: at hun frifindes for den af Citanten mod hende reiste Tiltale, - at den under 11 December 1897 meddelte Separationsbevilling opretholdes, samt at hun hos Citanten tilkjendes forsvarlige Procesomkostninger. Idet Indstevnte derhos bemærkede, at et af hende til Justitsdepartementet indgivet Andragende om fri Sagførsel var blevet afslaaet under Tilkjendegivende af, at Departementet gik ud fra, at hendes Tarv vilde blive tilstrækkelig varetaget af Regjeringsadvokaten, henstillede hun til denne sidste t overtage Tilsvaret i Sagen. Den for Justitsdepartementet mødene Retsfuldmægtig (Regjeringsadvokaten ved Kommissionær) har i Henhold hertil procederet Sagen overfor Citanten, saaledes at Indstevnte Gunhild Johannesdatter for sin Del har henholdt sig til det af hin Anførte. Departementet har for sit Vedkommende paastaaet den omhandlede Bevilling opretholdt og Citanten tilpligtet at betale det Processens Omkostninger.

Forinden Retten gaar over til nærmere at gjengive Indholdet af Parternes Procedure, skal man hidsætte et kort Overblik over, hvad der findes anført i Justitsdepartementets til Grund for den ovennævnte kgl. Resolution afødt xx.xx.1897 liggende Foredrag angaaende Sprationstilladelse for Gunhild Johannesdatter Bø, - hvilket Foredrag under Sagen har været fremlagt af Departementet.

Ifølge dette Foredrag havde Indstevnte i Andragende afødt xx.xx.1896 ansøgt principalt om Omhævelse af sit Ægteskab med Citanten, subsidiært om tilladelse til at leve separeret fra ham, idet hun anførte, at hun lige siden Indgaaelsen af deres Ægteskab, der fandt Sted i Mai 1895, fra Citantens Side havde været Gjenstand for en uafladelig Mistanke om Utroskab, der skaffede sig Udslag i daglige Eksaminationer af flere Timer Varighed, i Beskyldninger - deriblandt for utilladelige Tilnærmelser overfor hendes egen Broder - og i Skjældsord af værste Slags. Hans Mistanke havde medført, at hun den hele Tid siden Ægteskabets Indgaaelse stadig havde maattet holde sig - eller rettere var bleven holdt - inden fire Vægge og ikke hvde faaet Lov til at komme udenfor Huset og ikke engang til at omgaaes et Par mandlige Personer af deres egen Husstand. I Juli 1896 fanst Indstevnte Anledning til at forlade Citanten og komme hjem til sine Forældre. Citanten havde da kort forud ladet Ytring falde om, at baade han, hun og deres lille Barn skulde lægges Lig, og hans hele optræden gav da Indtrykket af, at han nærede Tanker, der kunde give hende Grund til at frygte for sit Liv.

Ifølge Foredraget havde videre Citanten til Departementet indgivet en Modforestilling, hvori han udtalte, at Indstente, der ogsaa for Ægteskabet hvde havt en Forbindelse, havde taget sine Pliget som Hustru paa en letsindig Maade, og hvori han benegtede saavel at have stængt hende inde, som at have truet hende paa Livet.

Han protesterede derfor mod Ansøgningens Indvilgelse, idet han bemærkede, at hvis hun ikke vilde tage til Fornuft og komme hjem igjen, maatte nok han søge Ægteskabet ophævet ved Dom paa Grundlag af, at hun var rømt fra ham.

Saavel den i Ansøgningen som den i Modforestillingen indeholdte Fremstilling af Sagen var støttet ved medfølgende Erklæringer fra forskjellige Personer. Blandt andre havde Stedets Sogneprest udtalt, at han ingen Tvivl nærede om, at

Side:407

Skylden for det uheldige Forhold laa hos Manden, og at denne overfor Hustruen havde opraadt i høi Grad hensynsløst, uretfærdigt og haardt, saa at Samlivet med ham maatte blive hende omtrent uudholdeligt.

I Forebraget sees det videre anført, at vedkommende Amtmand med Departementets Billigelse havde udfærdiget Bidragsresolution over Manden, samt at Amtmanden havde oplyft, at et Par af Mandens Naboer for ham havde udtalt sig herhen, at de ikke ansaa Manden for at være normal.

Den af Departementet ved Sagens Foredrag afgivne Udlatelse indeholder alene, at man "finder efter Omstændighederne at kunne anbefale Anføgerindens subsidiære Andragende".

Citanten har under Procoduren til Støtte for sin Paastand om Separationsbevillingens Tilsidesættelse gjort gjældende, at Bevillingen er medelt uden hans Samtykke - i hvilken Forbindelse han tilføier, at det først var efter hans eget Initiativ, at han af Departementet blev givet Anledning til at udtale sig angaaende Indstevntes Ansøgning. Bevillingen er, anfører han, i Strid med den gjennem ca. 3 Menneskealdre udviklede konstante Praxis, hvorefter der til Udfærdigelse af Separationsilladelser har været krævet som ufravigelig Betingelse Agtefællernes Samtykke, - hvilken Praxis efter Citantens Mening har vundet en saadan Styrke, at den ikke kan forandres uden gjennem Lov. Efter at være kommet til den Opfatning, at det oprindelig ingen Nødvendighed havde foreligget for at binde sig til bestemte Regler for Separation, har imidlertid Administrationen, fortsætttes der, vindiceret for sig Myndigheden til fuldstændig efter Godtbefindende at løfe ægteskabelige Forpligtelser. Men ved denne Fremgangsmaade skabes der en Retsusikkerhed, der kommer i Strid med Grundlovens §94, ligesom den savner Hjemmel i sammes §95. Med Hensyn til den hævdvundue Retstilstand har Citanaten henvist til Collets Familieret, Udegaven af 1866 §51. - Citanten bemærker endelig, at den i Ansøgningen givne Fremstilling, hvorpaa Departementet har bygget sit Resultat, nærmest giver Indtrykket af, at Citanten er sindssyg, og at Indstevnte, hvis dette er Tilfældet, faar træffe de Forføininger, Lovgivningen hjmler ligeoverfor Sindssyge, men ikke har Adgang til Separation, jfr. L. 3-18-16-5.

Justitsdepartementet har fra sin Side bestridt, at Grundlovens §94, der kun opretholder den i 1814 hævdvundne Retstilstand, her kan komme i Betragtning, og har derhos, under Henvisning til en Afhandling af Bureauchef H. Gabrielsen i Tidsskrift for Retsvidenskab for 1894, Side 70 flg. samt til en i Departementstidende for 1892, Side 764 flg. indtagen Meddelelste fra nævnte Departement angaaende den for 1814 gjældende Praxis, - udtalt, at den omprocederede Separationsbevilling er i fuld Overensstemmelse med den fra før 1814 af og helt til 1824 besulgte Bevillingspraxis, hvis Fortsættelse efter 1814 er hjemlet i Grundlovens §94, og om hvilken det gjaldt og gjælder saavidt bestemt Regler, at der ikke kan tales om, at den udøves efter Forgodtbefindende. Gjenoptagelsen af den ældre Bevillingspraxis er - udtales der videre - skeet med Storthingets Godkjendelse, og den er saavel paakrævet, som praktisk udetænkelig. - I et senere Indlæg har Departementet udtalt, at Tilstaaelse af Separationsbevilling efter ensidigt Forlangende af en Ægtefælle allerede har været praktiseret fra Begyndelsen af det 18 Aarhundrede, og at denne Praxis forelaa fuldt udviklet i 1814, men at der senere, indtil for faa Aar siden, ikke har været meddelt Separation, uden hvor begge Ægtefæller har været enige derom.

Departementet har iøvrigt bemærket, at det synes utidigt af Citanten ar angribe Separationens Lovlighed, aldenstund han selv har erklæret eventuelt at ville søge Ægteskabet opløst ved Dom.

Angaaende Spørgsmaalet om Kongemagtens Adgang til at meddele Bevillinger til Separation mellem Ægtefæller efter Andragende kun fra den ene Part og uden den andens Samtykke, skal Retten bemærke følgende:

Side:408

Det antages, som bekjendt, i vor Ret, at Kongen i Henhold til Grundlovens §94, jfr. §95, har Beføielse til at dispensere fra Love ældre end 1814, saafremt det før dette Tidspunkt var Praxis at meddele saadanne Dispensationer, og denne Praxis havde fortsat sig lige ned til Grundlovens Istandbringelse (Aschehaug: Norges nuværende Statsforfatning II, 1 Udg. Kap. 38 §7 flg., Morgenstjerne: Lærebog i den norske Statsforfatningsret, 10 Afsnit §2b). Spørgsmaalet bliver saaledes først, om der paa det nævnte Tidspunkt forelaa en fast udviklet Praxis i den omhandlede Retning. Dette antages i Henhold til de af Bureauchef H. Gabrielsen i den ovennævnte Afhandling i Tidsskrift for Retsvidenskab 1894, Side 70 flg. (se navnlig Side 88-91) mddelte Oplysninger, der ikke vides at have mødt Modsigelse i Literaturen, at maaatte besvares bekræftende. Den nævnte Forfatter anfører væsentlig paa Grundlag af et Skrift, udgivet af den daværende danske Justitsminister Nellemann -, at Separationsbevillinger især fra 1720 af har været meddelte, baade naar Ægtefællerne var enige derom, og uden at faa var Tilfældet. Man begyndte, heder det, især efter den ene Ægtefælles og da særlig Konens Ansøgning at tilstaa Separation paa Grund af Mishandlinger eller lignende slet Forhold fra den anden Side, uden at det spurgtes, om denne samtyddede. Ved Reskript afødt xx.xx.1768 blev det overdraget Oversekretæren i det danske Kancelli ad mandatum at udstede Separationsbevillinger. Forfatteren bemærker sluttelig, at den Praxis at bevilge Separation efter ensidig Begjæring fra den ene Ægtefælle ikke fra 1814 til 1894 har været udøvet i Norge, men at der ikke lettelig være bør Tvivl om Kongens Adgang til at give Saadanne Bevillinger, idet der paa det førstnævnte Tidspunkt i saa Henseende forelaa en fuldt udviklet Praxis.

Hvorvel der i de meddelte Oplysninger ikke kan sees fremholdt, i hvilken Udstrækning den her omhandlede Praxis har gjældt særlig med Hensyn til Norge, findes der dog ikke i det Foreliggende nogen Grund til at bevile, at den her ligesaavel som i Danmark har været at anse som en fast Praxis.

Hvad videre Betræffer Adgangen til efter 80 Aars Forløb at gjenoptage en aldeles forladt Praxis eller, om man vil, i væsentlig Grad at udvide Rammen for den i dette Tidsrum konstant udøvede Praxis, hvorefter der til Separation kræves begge Ægtefællers Samtykke, - maa Retten medgive, at der synes at kunne herske Tvivl. Den i saa lang Tid hævdede Praxis maa have vundet saa stor sædvaneretlig Styrke og paa saa mange Maader være sammenvævet med Retsforfatningen iøvrigt, at der fremstiller sig stærke Betænkeligheder mod at foretage en væsentlig og for Privatlivets Retsforhold indgribende Reform deri paa anden Maade end ved Lov. Der findes ogsaa Exempler paa Lovbud, yngre end 1814, der synes nær knyttede til Forudsætningen om en Ordning som den indtil de seneste Aar praktiserede, sa navnlig Lov om Underholdningspenge afødt xx.xx.1821 §1, 1 Punktum, sammenholdt med de nu ophævede §4 §10, jfr. Lov afødt xx.xx.1892 No. 5 §1, 2 Led, - i hvilken Forbindelse ogsaa kan erindres om Forligelsesloven afødt xx.xx.1824 §35, - uden at der dog heraf antages at kunne udledes noget Afgjørende med Hensyn til Spørgsmaalets Løsning i det Hele.

Aldenstund imidlertid den i 1894 stedfundne Forandring i Separationspraxis ikke vides at have mødt Modsigelse i nogen Form fra Storthingets Side, ligesaalidt som dette vides at have fundet Sted med Hensyn til den laugt vigtigere Reform, der paa lignende Maade er foregaaet gjennem Udvidelse af den kongelige Reform, der paa lignende Maade er foregaaet gjennem Udvidelse af den kongelige Bevillingspraxis i Skilsmissesager (jfr. herom foruden den ovennævnte Afhandling Indst. O. VII for 1893, Side 16 flg., Sth. Forh. s. A. Bind 6 b, samt Departementstidende for 1892, Side 764 flg.), kan Retten ikke finde Grund til at anse Udøvelsen af den gjenoptagne Separationspraxis stridende mod vor Retsforfatning. Visnok er det klart, at en uhjemlet Bevilgning af Dispensationer fra Lovgivningen ingenlunde bliver lovlig derved, at den ikke paatales fra den Kontrollerende

Side:409

Statsmagts Side. Men hvor der til Løsning foreligger et tvivlsomt Spørgsmaal om Bevillingsmyndighedens Udstrækning, maa det paa den anden Side erkjendes, dels at der til en vis Grad maa levnes Rum for Kongemagtenst eget Skjøn herom, dels at den kontrollerende Statsmagts stiltiende Billigelse danner et Moment, der bør komme i Betragtning, navnlig hvor der - som her formentlig er Tilfældet - handles om en med en vis Stadighed gjentagen Praxis, hvis Underkjendelse vilde kunne faa betragtelige Følger for Private.

Det vides iøvrigt heller ikke, at der i den videnskadelige Literatur er fremkommen nogen egentlig Modstand mod Lovligheden af den heromhandlede Praxis (flg. forøvrigt Platou: Forelæsninger over Ægteskabets Stiftelse og Skilsmisse, Side 108, ligesom det heller ikke er Retten bekjendt, at denne, bortseet fra den nu foreliggende Sag, har været gjort til Gjenstand for nogen Retstvist.

At den i nærværende Sag omhandlede Separationsbevilling skulde ligge udenfor Rammen af den for 1814 fastslaaede Bevillingspraxis, har ikke af Citanten været paastaaet, og der kan ikke efter de for Retten foreliggende, oven gjengivne Oplysninger om denne Praxis skjønnes at være Grund til at antage noget saadant. Man gaar herved ud fra, at Bevillingen er meddelt paa Grund af slet Behandling fra Mandens Side. Til at indlade sig paa den fra Lovbogens 3-18-16-5 vedkommende Tilfælde af Sindsygdom hentede Indsigelse finder Retten saaledes ikke Føje.

I Henhold til det Anførte kommer Retten til der Resultat, at den omprocederade Separationsbevilling afødt xx.xx.1897 er at anse som lovmedholdig. Processens Omkostninger antages efter Omstændighederne at burde ophæves for alle Parters vedkommende. - - -

Af Bergens Overrets Dom hidsættes:

- - - Indstevnte, der er lovlig varslet, har ikke mødt for Overretten, hvorimod Justitsdepartementet, der havde ført Sagen for hende for Underretten, - - - og som er varslet for Processens Skyld, har taget til Gjenmæle ved Regjeringsadvokaten og nedlagt Paastand om Underretsdommens Stadfæstelse - - -.

Andgaaende Sagens Gjenstand og faktiske Omstændigheder henvises i alt væsentligt til Underretsdommens Præmisser - - -.

Her for Retten har Appellanten derhos anført, at denne Separationsbevilling ikke er kommet istand paa lovlig Maade, idet den i Forordningen afødt xx.xx.1811 paabudte Mægling ved Prest og Øvrighed ikke har fundet Sted, og at ligesom det heller ikke er bragt paa det Rene, at der i Norge lige indtil 1814 ja senere indtil 1820 har existeret nogen konstant Bevillingspraxis, der staar i Strid med den nævnte Forordning, saaledes maa han i ethvert Fald bestemt benægte, at der har hersket nogen saadan Praxis, som har havt sædvaneretsdannende Betydning. Appellanten udhæver særskilt, at i Begyndelsen af det 18 Aarhundrede (fra 1720 af) gaves Separationsbevillinger (qvoad thorum et mensam), uden at begge Ægtefæller var enige, som Dispennsation fra Ægtefællernes Pligt til Kohabitation, at disse Bevillinger ophørte senere hen - omtrent i 1790 - da man begyndte at meddele Separationsbevillinger (qvoad thorum et mensam), som Forstadium til fuldstændig Skilsmisse, hvilke Bevillinger dog forudsatte, at begge Ægtefæller var enige i Separationen, og i et hvert Fald ikke kunde sees at være meddelte i nogen udstrakt Grad, naar saadan Enighed ikke var tilstede, saaat der ikke kan være Tale om, at nogen konstant friere Praxis i saa Henseende skulde have udviklet sig.

Regjeringsadvokaten har protesteret mod den af Appellanten fra Forordningen afødt xx.xx.1811 hentede Indsigelse som ny og formener i et hvert Fald, at denne Forordning ikke gjælder en Separationsbevilling, der som den her

Side:410

omhandede er meddelt ved kongelig Resolution, idet det aldrig har været antaget (jvfr. Departementets Skrivelse afødt xx.xx.1893) at de i Forordningen omhandlede Mæglinger skulde anstilles, for Separationstilladelse i særegne Tilfælde meddeltes ved kongelig Bevilling. Regjeringsadvokaten anfører fremdeles, at naar Appellanaten, som hverken ved Underretten eller Overretten hat bestridt eller forsøgt at bestride, at det under nærværende Sag foreliggende Tilfælde falder indenfor Rammen af den for 1814 bestaaende Bevillingspraxis, eller at den ven resolution afødt xx.xx.1897 trufne Afgjørelse - Lovligheden af Gjenoptagelsen af den ældre Bevillingspraxis forudjat - har været begrundet, ved Overretten synes at ville gjøre gjældende, at der ikke før 1814 har foreligget nogen Bevillingspraxis for Separation efter ensidig Begjæring, er dette ikke alene nyt for Overretten, saa at det allerede af den Grund ikke kan komme i Betragtning, men ogsaa i direkte Strid med Appellantens Procedure ved Underretten (Underretsakten S. 41). Regjeringsadvokaten udhæver derhos, at Appellantens Anførsler ved Overretten om, at det alene var i Tidsrummet fra 1720 til 1790, at Separation gaves uden begge Parters Enighed, medens der i Praxis fra 1790 af krævedes Enighed, saa langt fra stemmer med de af Appellanten i denne Henseende paaberaabte Forfattere, at tvertimod alle disse samstemme i, at Separationsbevillinger meddeltes allerede fra Slutningen af det 17 Aarhundrede og fra først af lige saa ofte efter ensidig Begjæring som efter tosidig saadan. Kun lige overfor de i Slutningen af det 18 Aarhundrede indførte kurante Øvrighedsbevillinger gjorde - efter Regjeringsadvokatens Forklaring - den Forstaaelse fig gjældende, at Parterne maatte være enige, forat Separation skulde erholdes, medens i modsat Fald Sagen fremdeles blev afgjort af Kongen (Kancelliet). Regjeringsadvokaten tilføier, at hvad Appellanten ved Underretten har bestridt og processuelt har Adgang til fremdeles at bestride, er alene, hvorvidt hin ældre Regjeringspraxis med Rette er gjenoptaget, hvilket Regjeringsadvokaten formener, idet han paa det bestemteste bestrider, at Beføielsen til Gjenoptagelsen skulde tabes eller indskrænkes, fordi den i et vist Tidsrum i det 19 Aarhundrede ikke har været benyttet fuldt ud. Selv en konstant sædvansmæssig Undladelse af at udøve hin ældre friere Retspraxis' Regler kunde ikke, bemærker Regjeringsadvokaten, ophæve Adgangen til fremdeles at befølge denne Praxis, og ligesom der derhos ikke her er Tale om en fuldstændig Undladelse af at anvende denne Praxis, men kun om en Modifikation i sammes Anvendelse, saaledes har der heller ikke i det under Sagen omhandlede Tidsrum foreligget en konstant og bestemt fra hin ældre friere Praxis forskjellig Retsbrug med Hensyn til Meddelelse af Separations- og Skilsmissebevillinge, hvorimod der i Afgjørelserne fra efter 1820 (da Afvigelsen fra den nævnte ældre Praxis første Gang kan paavises) spores en mærkværdig Inkonsekvens og næsten uforklarlig Holdningsløshed.

Foreløbig bemærkes, at da Appellantens Paastand om, at den under Sagen omhandlede Separationsbevilling ikke er kommen istand paa lovbefalet Maade, fordi det ikke er oplyst at den i Frdn. Afødt xx.xx.1811 paabudne Mægling ved Prest og Øvrighed ikke har fundet Sted, først er fremkommet for Overretten, kan der mod Regjeringsadvokatens Protest ikke tages noget Hensyn til denne Paastand. Retten antager nemlig at den ligeoverfor en Bevilling, der maa siges at være meddelt af en kompetent Myndighed, ikke ex officio har at fordre positiv Legitimation for, at den anmeldte Mægling, om saadan skulde have været paakrævet i et Tilfælde som nærværende, virkelig har fundet Sted (jvfr. Rt-1900-648. - - -

Sagen dreier sig efter det Anførte væsentlig om, hvorvidt den anmeldte Separationsbevilling, som meddelt uden Appellantens Samtykke og mod hans udtrykkelige Protest, maa frakjendes Syldighed.

Side:411

Retten skal angaaende dette Spørgsmaal bemærke, at det under Norges Forening med Danmark i alle Fald omkring Midten af det 18 Aarhundrede var kommer i Brug, at de saakaldte Separationsbevillinger qvoad thorum et mensam meddeltes, fra først af alene ved kongelig Resolution, og det ikke alene, naar begge Ægtefæller vare enige i Separationen, men ogsaa, og det som oftest, efter ensidig Ansøgning fra den ene af dem, sædvanligvis formedelst misligt Forhold fra den anden Ægtefælles Side, uden at der blev Spørgsmaal om dennes Samtykke (se J. Nellemanns Afhandling: "Ægteskabsskilsmisse ved kongelig Bevilling", S. 57 kfr. S. 52, Deuntzers Familiret Udgaven af 1882, S. 167-168, Dr. O. Platous Forelæsninger over Ægteskabs Stiftelse og Skilsmisse, Side 104-105 og Bureauchef Gabrielsens Afhandling i Tidsskrift for Retsvidenskab for 1894, S. 88-91).

Derefter blev det ved kongeligt Reskript afødt xx.xx.1768 No. 13 overdraget Oversekretæren i det danske Kancelli ad mandatum at udfærdige Separationes qvoad thorum et mensam og det formentlig i ganske de samme Tilfælde som tidligere blev afgjorte ved kongelig Resolution, og senere hen erholdt Magistraten henholdsvis i Kjøbenhavn og Kristiania samt udenfor disse Nyer vedkommende Stiftamtmænd og Amtmænd Bemyndigelse til at udfærdige saadanne Bevillinger, se Instrux afødt xx.xx.1795 §8d, Instrux afødt xx.xx.1798 §6d og Frdg. afødt xx.xx.1800 II §5, hvilke 3 Bestemmelser dog i Praxis forstodes saaledes, at Betingelsen for Meddelelsen af Separationen var, at begge Parter vare enige i Separationen og om dens Vilkaar. Var dette ikke Tilfældet, maatte Sagen fremdeles efter den nævnte Bestemmelse i Reskrift afødt xx.xx.1768 foredrages Kancelliet til Afgjørelse (se de i Fogtmanns Reskriptsamling indtagne Kancellipromemoriaer afødt xx.xx.1803 og 12 April 1804, Nellemann, O. Platou og Gabrielsen 1. 1. c. c. henholdsvis S. 71, 74, 105 og 90). I dette Forhold skede der ingen Forandring ved Forordningen afødt xx.xx.1811, idet denne alene indeholder Bestemmelser med Hensyn til den Forligsmægling - geistlige og verdslige -, som skal foretages, forinden der gives Bevilling enten til Separation qvoad thorum et mensam eller til Ægteskabs Ophævelse.

Ved Norges Adskillelse fra Danmark i 1814 var det efter det Anførte gjældende Praxis, at Bevillinger til Separation fra Bord og Seng gaves efter derom indgiven Ansøgning ikke alene fra begge Ægtefæller, men ogsaa fra den ene af dem, idet der ved Bevillingens Meddelelse ikke spurgtes om, hvorvidt den anden Ægtefælle var enig i Separationen, men vel om der forelaa saadanne Omstændigheder, navnlig misligt Forhold fra den anden Ægtefælles Side, som kunde gjøre Separationen nødvendig eller tilraadelig. I saa Henseende er det formentlig klart, at den under Sagen omhandlede Bevilling har holdt sig indenfor Grændserne af hin ældre Praxis, idet der ikke er nogen Antydning til, at Bevillingen er meddelt paa andre Grunde, end de i Indstevntes Ansøgning fremholdte. Meningen med hin ældre Praxis var jo netop den at fritage den ene eller begge Ægtefæller for et Samliv, som formedelst Omstændighederne fandtes for Tiden at burde suspenderes, men hvortil de ellers vare forpligtede under strafansvar. Og den Omstændighed, at Adskillelse fra Bord og Seng senere i Tidens Løb nemlig fra ca. 1790 af tillige meddeltes i et andet Øiemed, nemlig for at forberede Ægteskabets Ophævelse, formenes nærværende Sag uvedkommende. Tages der alene Hensyn til det saaledes Anførte, synes Bevillingen qvæstiones ikke at kunne frakjendes Gyldighed, da den maa betragtes som en Anvendelse af Kongens Dispensationsmydighed, der ifølge Grundlovens §94 kan udøves i saadanne Tilfælder, hvor den paa Grundlovens Tid praktiskt gjældende Ret medførte, at Dispensation burde gives (se Aschehougs Norges nuværende Statsforfatning, 2 Udgave, 2 Bind §17 S. 205-207, jvfr. §19, S. 209 og Nellemann samt Platou 1. 1. c. c. respektive S. 90-91 og S. 99).

Side:412

Hvad angaar Appellantens Paastand om, at hin ældre Praxis ikke kan gjenoptages, efterat en mere indskrænket Praxis her i Landet har været besulgt en 80-90 Aar, skal Retten bemærke, at foruden at Befølgelsen af denne sidte Praxis betragtet i sin Helhed har fundet Sted netop men Hensyn til den nærværende Sag uvedkommende Omstændighed, at Bevillinger til Adskillelse fra Bord og Seng ofte søgtes og meddeltes som et forberedende Stadium til Erhvervelse af Skilsmissebevilling, saaledes synes Grundet til Indførelsen af denne mere Indskrænkede Praxis at have været den, at det antoges, "at alle Lovbestemmelser (om Separationsbevillinger qvoad thorum et mensam) forudfatte fælles Samtykke fra begge Ægtefæller, og at der udenfor disse Bestemmelser ikke gaves nogen Lovbestemmelse, som bemyndigede til at meddele Separationsbevilling efter den ene Ægtefælles Ønske" (se Nellemann 1. c. S. 93-94). Men at disse Betragtninger ikke holder Stik er formentlig indlysende, da det efter det ovenfor Anførte ikke med Hensyn til andre Separationsbevillinger qvoad thorum et mensam end de i Forordning afødt xx.xx.1800 II §5 omhandlede Magistrats- og Øvrighedsbevillinger gjældt, at begge Ægtefællers Samtykke var nødvendigt til Bevillingens Erhvervelse. Og at Kongemagten ved Befølgelsen af den nævnte strængere Praxis skulde paa et enkelt Omraade have fraskrevet sig eller tabt en den efter selve Grundloven tillagt Myndighed, der som en konstitutionel Beføielse synes at maatte ligge udenfor det Gebet, hvor Retsbrug eller Sædvane skulde komme til Anvendelse, formenes ikke at kunne statueres, og det faa meget mindre som Kongemagten i vedkommende Tilfælde maa siges at have optraadt ikke lige overfor Statens Borgere i Almindelighed, men i Forhold til de enkelte Personer, der have søgt om aadanne Separationsbevillinger som de, hvorom der handles under denne sag. Og hvad angaar de under Sagen paaberaabte Bestemmelser i Lov 1 August 1821 §1 kfr. §4 og Forligslovens §35, findes disse ikke at indeholde nogen bindende Forudsætning om, at Forholdet efter Lovgivningen skulde være saaledes som ved den nævnte nyere Praxis befulgt. Nærværende Ret antager derfor, at der ikke kan tillægges den ovennævnte mere indskrænkede Praxis den Betydning, at Appellantens Paastand om Underkjendelse af den under Sagen omhandlede Separationsbevilling maa blive at tage tilfølge. - - -

Assessor Prahl bemærkede:

Jeg, finder ved nærværende Sags Afgjørelse ikke at kunne se bort fra den med Hensyn til Separationsbevilgninger hertillands helt fra 1814 til Nitiaarene altsaa i henimod tre Menneskealdre bestaaende Retspraxis. Naar man i dette Tidsrum aldrig har udøvet den under Foreningen med Danmark befulgte Praxis at tilstaa Separation ved kgl. Bevilgning efter ensidig Begjæring af den ene Ægtefælle, men har indskrænket sig til overensstemmende med Frdn. 23 Mai 1800 II, 5 kun at bevilge Separation, naar begge Ægtefæller var enige derom, maa der herved siges at være dannet en sædvaneretlig Praxis af saadan Fasthed og Varighed, at den formenes at maatte have været bindende for Administrationen og at have afskaaret denne Retten til nu - saaledes som in casu - at gjenoptage den forlængst forladte Praxis, at tillstaa Separation ved kgl. Bevilgning efter ensidig Begjæring (d.v.s.: fra Indst.). Naar Justitsdepartementet i sit Indlæg her for Retten benægter, t den nævnte Praxis fra 1814 har været konstant og bestemt, og paaberaaber sig Gabrielsens cit. Skrift af 1894, maa det bemærkes, at denne Forfatter, hvor han særskilt behandler Separationsbevilgningerne, udtrykkelig (S. 91) at tilstaa Separation ved kgl. Bevilgning efter kun den ene Ægtefælles Begjæring. Administrationen formenes saa meget mindre at have været berettiget til nu at foranledige saadan Bevilgning meddelt ved den her omhandlede kgl. Resolution, som man maa gaa ud fra, at der ogsaa fra 1814 til 1890-Aarene har forekommet Separationsansøgninger fra kun den ene af Ægtefællerne, men at disse stadig er

Side:413

blevne afslaaede (jvfr. Nellemanns ovenciterede Skrift, S. 94) ligesom det ogsaa er paavist af denne Forfatter, at det norske Justitsdepartement, idet det efter Adstillelsen fra Danmark begyndte at afslaa deslige Ansøgninger, var sig fuldt bevidst, at det derved fraveg den tidligere Praxis. Hvad angaar den Omstændighed, at de fra 1814 til 1890-Aarerne meddelte Separationsbevilgninger efter den gjældende Ret havde til Hensigt at bane Adgang til Erhvervelse af endelig Skilsmissebevilgning, skjønnes denne Omstændighed ikke at kunne være af nogen Betydning, hvor der som her spørges om Administrationens Ret til at gjenoptage den nævnte fravegne Praxis, - og ligeoverfor Afgjørelsen af dette Spørgsmaal antages det heller ikke at kunne tillægges nogen synderlig Vægt, at Administrationens Gjenoptagelse af den ældre ligeledes i længere Tid forladte Praxis m. H. t. Meddelelse af endelig Skilsmissebevilgning sees i 1893 at have upaatalt passeret Storthingets kontrollerende Myndighed. Derimod kan man formentlig ikke se bort fra, at naar Administrationen i 1890-Aaerene fandt det paakrævet at føge den ved en 80-aarig Praxis hævdede Retsorden med Hensyn til Separationsbevilgninger reformeret derhen, at Separation fremtidig ogsaa kunde tilstaaes, uden at begge Ægtefolk var enig, da synes Administrationen allerede af Hensyn til Grundlovens Sondring mellem udøvende og lovgivende Magt at maatte have søgt denne Reform gjennemført ved at følge den af Grdl. Anviste Lovvei og ikke ved, saaledes som i Refol. Afødt xx.xx.1897 skeet, at benytte sig af den paa dette Omraade forladte og ifølge Grundloven forbudte kgl. Dispensationsmyndighed, - og Administrationens Berettigelse hertil bliver saameget tvilsommere, som altsaa den efter 1814 skrevne Lov indeholder Bestemmelser, der synes at forudsætte en Retsorden, svarende til den tidtnævnte 80-aarige Praxis jvfr. foruden Forligsl. §35 navnlig L. 11 August 1821 §1 cfr. §4, hvilken sidste §, der forudsætter begge Ægtefællers Overenskomst, har været gjældende lige indtil L. afødt xx.xx.1892.

Da den nævnte kgl. Resolution efter det Anførte formenes afgivet i Strid med den gjældende Ret, saaledes som denne med Hensyn til Separationsbevillingerne havde udviklet sig efter 1814, voterer jeg for, at den i Resolutionen Indst. Meddelte Tilladelse til at leve sepereret fra Appellanten bliver at kjende ugyldig, og at App. Hos Indst. Tilkjendes Sagsomkostninger for begge Retter med 120 Kroner.

Assessor Ring tilførte:

Jeg slutter mig til Justitiarius, idet jeg skal tilføie, at Reskriptet afødt xx.xx.1768, der endog nævnte Separationsbevillinger som Sager af ringere Betydning, idet disse sammenstilledes med Bevillinger ved Retterne, Opreisningsbevillinger. Bevillinger til at sidde i uskiftet Bo etc. maa ansees at indeholde et kgl. Tilkjendegivende om, at Separationsbevillinger kunde paaregnes.

Dette Reskript er trykt i Fogtmans Reskriptsamling og var saaledes almindelig bekjendt, og blev ogsaa i Praxis besulgt ligetil 1814, saaledes at kun den ene Ægtefælles Samtykke ansaaet fornødent ved Kancelliets Bevillinger. Ved Siden heraf fik Overøvrigheden ved Frdn. 23 Mai 1800 en Myndighet, der ansaaes betinget af begge Ægtefællers Samtykke. Nævnte Reskript af 1768 maa ansees som Lonhjemmmel for Kancelliets Bevillinger, cfr. ogsaa canselli promemoria af 26 Marts og 12 April 1803, der begge henviser til Kancelliets Afgjørelse, naar ikke begge Ægtefæller er enige. Med Hensyn til Spørgsmaalet om, hvorvidt den af Justitsdepartementet indtil ca. 1890 besulgte Praxis at fordre begge Ægtefællers Samtykke nu skulde have vundet saadan Hævd, at der ikke skulde være Adgang at vende tilbage til den Regel, der gjældt i 1814, bemærkes, at denne Praxis, der maa antages at hvile paa en Fortolkning, der nu af alle ansees urigtig, formentlig ikke kan have Magt til at sætte ud af Kraft den Kongen ved Grundloven hjemlede Adgang til at bevilge Separation, uanseet at ikke begge Ægtefæller har givet sit Samtykke. Denne Kongens Dispensationsmyndighed er

Side:414

en Udøvelse af en vis Lovgivningsmyndighed, en konstitutionel Ret og Pligt, og de konstitutionelle Beføielser, der er tildelt Statsmagterne, antages ikke at kunne frafaldes eller formindskes. Forsaavidt det har været paaberaabt, at Loven afødt xx.xx.1821 §1 skulde indeholde en Forudjætning om Nødvendigheden af begge Ægtefællers Enighed om de økonomiske Vilkaar for Separationen, kan dette ikke medgives, da nævnte Lovparagraf, der kun handler om Bidrag til Børn, der forbliver hos Moderen, selv gaar ud fra, at Barnets Underholdning og Opdragelse kan sørges for, "i andre Maader" end ved Bidrag fra Faderen. Jeg voterer saaledes for Stadfæstelse af Underrettens Dom og Ophævelse af Omkostningerne for Overretten.