Rt-1909-734

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1909-11-01
Publisert:	HR-1909-9 - Rt-1909-734
Stikkord:	(Tømmer-dommen), Konkursrett
Sammendrag:	Da sælgeren af 300 tylvter tømmer til kontraktstiden ikke havde leveret, «overdrog» han ved skriftlig erklæring kjøberne til dækkelse af deres forskud sit i forskjellige, andre tilhørende, skoge blinkede og for en væsentlig del hugne tømmer efter nærmere i erklæringen angivne priser. Sælgerens konkursbo bestrider den stedfundne overdragelses gyldighed overfor boet hævdende, at overdragelsen i virkeligheden indeholdt en pantstillelse for ældre gjæld eller en betaling med usedvanlig betalingsmiddel, hvorhos det gjør gjældende, at tilstrækkelig individualisering af det overdragne tømmer ikke forelaa. Indsigelserne forkastes, og en i forhold til boet beskyttet overdragelse til eiendom ansees at foreligge.
Saksgang:	Numedal og Sandsvers sorenskriveri 29.07.1905 - Kristiania overret 21.01.1907 - Høyesterett HR-1909-9, L.nr. 9/2 1909
Parter:	Edv. Mørks konkursbo (overretssagfører Harald Platou - til prøve) mot trælasthandlerne Isak Funnemark og O. Haugholdt (advokat F. M. Bugge)
Forfatter:	V Scheel, Hagerup Bull, Hambro, Prydz, Blom, Jensen, Thinn
Lovhenvisninger:	Konkursloven (1863) §44, §44a, §45

Assessor V. Scheel: Med hensyn til nærværende sags gjenstand og nærmere omstændigheder henviser jeg til præmisserne til de i sagen tidligere afsagte domme, nemlig Numedal og Sandsvers sorenskriveris dom af 29 juli 1905 og Kristiania overrets dom af 21 januar 1907.

Ved den første blev saaledes kjendt for ret:

«De indstevnte, trælasthandlerne Isak Funnemark og O. Haugholdt, bør til citantskabet, Edvard K. Mørks konkursbo, in solidum betale kr. 2.156 med 4 % aarlig rente heraf fra 8 januar 1904 til betaling sker og sagens omkostninger med kr. 50.»

Ved overrettens dom blev derimod Funnemark og Haugholdt frifundne for konkursboets tiltale, medens de tilpligtedes at betale boet

Side:735

50 kr. i sagsomkostninger for underretten, hvorimod sagens omkostninger for overretten ophævedes.

Overrettens dom er derefter af konkursboet indbragt for høiesteret, hvor boet har nedlagt paastand om, at underrettens dom stadfæstes, og at de indstevnte (Funnemark og Haugholdt) tilpligtes in solidum at udrede til boet sagens omkostninger ved overretten og høiesteret. De indstevnte har paastaaet overrettens dom stadfæstet og sig hos boet tilkjendt procesomkostninger for høiesteret.

Jeg kommer til samme resultat som overretten og kan i det væsentlige henholde mig til dens begrundelse. Jeg finder nemlig, at her maa siges at foreligge en virkelig eiendomsoverdragelse. Allerede udtryksmaaden i erklæringerne af 1 oktober 1903: «overdrager herved» og «det os idag overdragne tømmer» peger bestemt paa at overdragelse til eiendom har været parternes mening. Fra boets side er vistnok specielt indvendt, at naar de indstevnte i deres erklæring af 1903 i slutningen siger: «og lasten leveret til vaaren», sigtes herved til alle de i kontrakten af juli 1903 omhandlede 300 tylvter tømmer. Men med de underordnede retter er jeg enig i, at derved alene kan være sigtet til resten af disse 300 tylvter, efterat de i Mørks samtidige erklæring anførte ca. 106 tylvter var overdraget. Ordlyden i Funnemark og Haugholdts erklæring: «det os idag overdragne tømmer» tilsiger naturlig dette. Forholdet var efter de indstevntes fremstilling i korthed dette, at de havde givet et forskud paa kr. 2 500; men da intet tømmer var leveret til den fastsatte tid, det vil sige, inden udgangen af september 1903, saa enedes parterne den 1 oktober om, at det allerede huggede og blinkede tømmer straks skulde overdrages de indstevnte til eiendom for kr. 2.440, hvorved det ydede forskud omtrent vilde være dækket. Men derefter enedes man videre om, at hvis resten af det omkontraherede parti 300 tylvter leveredes til vaaren 1904, skulde Mørk ogsaa for det straks overdragne tømmer faa sig betalt efter den oprindelige i julikontrakten stipulerede betaling. Det var altsaa alene en modifikation med hensyn til prisen for det overdragne tømmer, som herved blev indrømmet af de indstevnte. Denne fremstilling har efter sit eget indhold i høi grad sandsynligheden for sig og stemmer ganske med det i erklæringerne benyttede udtryk «overdrage». Vistnok har Mørk som vidne sagt, at det ikke har været hans mening i erklæring af 1 oktober 1903 at udtale, at det deri omhandlede tømmer skulde overdrages de indstevnte til eiendom, men til sikkerhed for det forskud, som han havde faaet af de indstevnte. Men det kan under de her foreliggende omstændigheder ligeoverfor ordlyden i erklæringerne ikke komme an paa, hvad Mørk senere har anført om, hvad han havde ment; han tillægger ogsaa, at han dog ikke kan erindre, at dette blev udtalt ved anledningen. Og de indstevnte har den hele tid bestemt gjort gjældende, at hvad de mente og tilsigtede, var overdragelse til eiendom, ligesom de benegter at have vidst om eller kjendt til, at Mørk var insolvent. Boet har bevisbyrden for sin paastand om det modsatte, men har ikke ført saadant bevis. Det maa ansees for at være paa det rene, at alt det overdragne tømmer var blinket og ialfald for den væsentligste del ogsaa hugget før konkursens aabning. I denne henseende henviser jeg til den af bestyreren i Mørks konkursbo under 17 december 1903 afgivne oversigt over boets stilling, hvor der som indtægt under post 5 opføres: «Forskjellig hugget og udblinket tømmer i Graaten, Landsværk skog, Blaarud skog, Landegge skog og Aas skog i Sandsvær og ved Trondhjemmertjern i Kongsberg er registreret

Side:736

for kr. 2.156,00. Tømmeret er omtvistet, idet Mørk 1 oktober d.a. med Haugholdt og Funnemark har oprettet en kontrakt, hvor ved tømmeret er givet som betaling for forskud, Mørk har erholdt paa en ældre kontrakt af 23 juli 1903, stort kr. 2.500,00.» Tilstrækkelig specifikation foreligger, hvorom jeg henviser nærmere til overrettens præmisser, og kjøbesummen var jo allerede afgjort ved forskudet. Hertil kommer, at de indstevnte antages straks at have gaaet igang med foranstaltninger til drift af tømmeret, jfr. de fremlagte erklæringer af 15 august 1904 fra G. Blaarud og Hellik H. Moen. De havde endog før konkursens aabning sendt op to mand for at faa hugget noget tømmer, som endnu ikke var hugget den 1 oktober, jfr. telegram fra boets bestyrer af 3 november 1903 til Funnemark, hvori bestyreren spørger; «med hvilken hjemmel hugger De i boets skog ved Rundetjern i Kongsberg.» Og Mørk selv siger som vidne, at han ikke efter 1 oktober 1903 havde frembudt drift eller kjørsel i de i erklæringen af s.d. omhandlede skoge. Vidnet havde ikke tid til at tænke paa disse skoge, og det var derhos aftalt med de indstevnte, at de kunde drive i disse skoge.

Efter alt, hvad der saaledes foreligger, finder jeg det klart, at overdragelse til eiendom her har fundet sted, og jeg skal derfor ikke gaa ind paa spørgsmaalet i sin almindelighed om betingelserne for overførelse af eiendomsret til løsøre, saa meget mindre som der her ikke foreligger nogen kollision mellem vedkommende grundeier og kjøberne af tømmeret eller mellem denne og nogen trediemand, der paastaar en bedre ret. Subsidiært har boet gjort gjældende, at her foreligger usedvanlig betalingsmiddel. Heller ikke denne paastand kan jeg give medhold. Selv om tømmeret var egentlig betalingsmiddel, antager jeg med de underordnede retter, at der under de foreliggende omstændigheder ikke kunde siges her at foreligge usedvanlig betalingsmiddel. Men i nærværende tilfælde er der efter min mening ikke spørgsmaal om noget betalingsmiddel, men kun om en delvis opfyldelse af den tidligere kontrakt af juli 1903, en modifikation i denne, idet kjøberne tog en mindre god salgs vare for god betaling. Efter denne betragtningsmaade er der overhovedet ikke tale om anvendelsen af bestemmelsen i konkurslovens §44a.

Jeg voterer saaledes for stadfæstelse af overrettens dom, og jeg finder, at boet havde saa liden føie til at appellere denne, at det bør ilægges procesomkostninger ved høiesteret.

K O N K L U S I O N :

Overrettens dom bør ved magt at stande. I procesomkostninger for høiesteret betaler Edv. Mørks konkursbo til trælasthandlerne Isak Funnemark og O. Haugholdt kr. 200.

Assessor Hagerup Bull: Jeg er i det væsentlige og resultatet enig med førstvoterende og skal kun om et enkelt punkt tilføie nogle bemerkninger. Naar jeg ikke finder at kunne lægge nogen vegt paa, hvad Edv. Mørk som vidne har anført om, at det ikke var hans mening i erklæringen af 1 oktober 1903 at udtale, at det deri omhandlede tømmer kunde overdrages medkontrahenterne til eiendom, men til sikkerhed for det forskud, han havde oppebaaret, saa er det for mig tilstrækkelig at pege paa, at denne udtalelse fremkom aldeles nøgen og uden nærmere forklaring. Det kan ikke sees, at Mørk paastaar, at han har ment at overdrage nogen mindre raadighed end den, der ligger i erklæringens ord. Disse gaar ud paa, at han «overdrager» det der specificerede tømmer efter nærmere angivne priser, og i den anden

Side:737

erklæring af 1 oktober udtales det, at det saaledes «overdragne tømmer» eventuelt skal betales efter bestemmelserne i den tidligere kjøbekontrakt, men efter noget høiere priser. Erklæringerne kan ikke forstaaes anderledes, end at der for aftalt pris overdrages den fulde raadighed over tømmeret baade til at benytte det og eventuelt til at overdrage det til andre igjen. At dette var meningen, er ikke bestridt af Mørk; tvertimod viser hans øvrige udtalelser, som af førstvoterende nævnt, at han fra da af opgav enhver befatning med tømmeret, og at det var udtrykkelig aftalt, at hans medkontrahenter herefter kunde overtage befatningen med det. Men under disse omstændigheder er det ganske ligegyldig, under hvilken juridisk kategori Mørk antager, at den overdragne ret kan henføres. Hans udtalelser, hvis der overhovedet ligger nogen klar mening i dem, synes nærmest at gaa ud paa, at naar en saadan overdragelse sker i sikringsøiemed, kan den ikke betegnes som eiendomsoverdragelse. Men om han maatte have havt en saadan mening, er som sagt for sagens afgjørelse ganske ligegyldig. Jeg behøver efter dette ikke at udtale mig om, hvorvidt Mørk havde været bundet ved ordene i erklæringen af 1 oktober 1903, hvis det maatte antages, at han ikke havde ment at overdrage den ret, som ordene efter sit indhold tilsiger.

Konstitueret ekstraordinær assessor, byretsassessor Hambro: Jeg er i det væsentlige og i resultatet enig med de tidligere voterende.

Ekstraordinær assessor, byretsassessor Prydz, assessor Blom, ekstraordinær assessor, byretsjustitiarius Jensen og justitiarius Thinn: Ligesaa.

Dom afsagdes overensstemmende med førstvoterendes konklusion.

Af underrettens dom hidsættes:

Den 30 juli 1903 afsluttede Edvard Mørk af Sandsvær med trælasthandlerne Isak Funnemark og O. Haugholdt kontrakt om levering af 300 tylvter brug at levere i Laugen i september 1903. Lasten skulde hugges straks, saa den kunde blive godt flødbar og komme med i aarets flødning. For lasten skulde betales efter nærmere i kontrakten stipulerede priser pr. load, square beregning og betalingen skulde erlægges kontant efter endt merkning & divide; 4 maaneders bankdiskonto. Kontrakten indeholdt videre en tilføielse om, at tømmeret til sikkerhed for forskud skulde blinkes og merkes med kjøbernes merkeøkse, samt at der i forskud skulde betales kr. 2.500,00 i 4 maaneders akcept efter endt blinkning. Kjøberne udstedte i henhold hertil en 4 maaneders akcept, der diskonteredes i Sandsvær sparebank og ved forfald den 5 december 1903 indfriedes af dem. Edvard Mørk, der selv ikke er skogeier, havde dels før, dels efter afslutningen af nævnte kontrakt skaffet sig endel hugstrettigheder i forskjellige skoge i Sandsvær og Kongsberg, ved hjælp af hvilke han agtede at skaffe sig tømmer til opfyldelse af sine ved kontrakten paadragne forpligtelser. Mørk var imidlertid i en meget daarlig økonomisk stilling og magtede ikke at opfylde kontrakten, saa at september maaned gik, uden at han havde leveret noget af de omkontraherede 300 tylvter. Han havde betalt skogeierne deres tilkommende, men kun naaet at hugge en mindre del af det, han havde ret til at hugge og heraf var kun noget tømmer ved Graaten i Sandsvær fremdrevet.

Da kontraktstiden den 1 oktober 1903 var udløbet, og kontrakten saaledles fra Mørks side misligholdt, enedes sælger og kjøber om et nyt arrangement, hvorved et nyt kontraktsforhold etableredes, idet Edvard Mørk til Funnemark og Haugholdt udstedte følgende erklæring:

Side:738

«Undertegnede overdrager herved til herrer O. Haugholdt og I. Funnemark det mig tilhørende tømmer efter følgende priser:

51	tylvter tømmer	ved Graaten á kr. 20,00	kr.	1.020,00
24	- » -	af Hellik Moen á kr. 20,00	»	480,00
ca. 20	- » -	i Landsværk og Blaarud á kr. 30,00	»	600 ,00
5	- » -	i Landeskog á kr. 20,00	»	100,00
6	- » -	i Aas skog á kr. 40,00	»	240,00
			kr.	2.440,00

Kongsberg den 1 oktober 1903.

Edvard K. Mørk.»

Samme dag udstedte ogsaa Funnemark og Haugholdt følgende Erklæring:

«Undertegnede erklærer herved, at hr. Edvard K. Mørk skal for det os idag overdragne tømmer faa sig udbetalt efter kontrakten af august (30 juli) 1903, naar den bliver opfyldt og lasten leveret til vaaren.

Kongsberg den 1 oktober 1903.

Isak Funnemark. O. Haugholdt.»

Den 28 oktober næstefter blev imidlertid Mørks bo efter en kreditors begjæring taget under konkursbehandling, uden at Funnemark og Haugholdt havde befattet sig mere med det i overdragelsesforretningen nævnte tømmer. Boet har ikke villet anerkjende gyldigheden af den under 1 oktober stedfundne overdragelse af tømmer. - - -

Parterne er blevne enige om, at de indstevnte skal beholde lasten mod at de, dersom søgsmaalet gaar dem imod, tilsvarer lastens værdi efter registreringstaksten med kr. 2.156,00. - - -

Naar konkursboet har negtet at anerkjende den mellem konkursskyldneren og de indstevnte under 1 oktober 1903 trufne ordning, er det fordi boet mener, at denne ordning, hvis hensigt det var at give de indstevnte sikkerhed for det af dem ydede forskud, kun er en proforma eiendomsoverdragelse, der i virkeligheden indeholder en pantstillelse for ældre gjæld, som efter konkurslovens §45 kan omstødes, da den er foretaget inden 8 uger før konkursens aabning.

Boet har ogsaa gjort gjældende, at tømmeret, saafremt en virkelig eiendomsoverdragelse kan siges at foreligge, dog er at betragte som et usedvanlig betalingsmiddel, hvorfor overdragelsen alligevel maa korruere i henhold til konkurslovens §44a. Endelig er der fra boets side paastaaet, at en fuldt beskyttet eiendomsret ikke kan være overført alene ved overdragelseserklæringen af 1 oktober 1903.

Til afgjørelse af spørgsmaalet om en pantstillelse for ældre gjæld her kan siges at foreligge frembyder sagen i det væsentlige følgende momenter:

At der her foreligger «ældre gjæld» i konkurslovens forstand, kan neppe være tvilsomt. Naar forfaldstid er kommet uden at konkursskyldneren har opfyldt nogen af de ham efter kontrakten paahvilende præstationer, er det af ham oppebaarne forskud at betragte som almindelig gjæld, som de indstevnte, om ingen ordning havde fundet sted, havde maattet anmelde i hans bo paa lige fod med de øvrige uprioriterede kreditorer. Det er fra begge sider erkjendt, at hensigten med den stedfundne overdragelse var at redde det forskud, som de indstevnte havde givet konkursskyldneren.

Spørgsmaalet er da, om de indstevnte har opnaaet sikkerhed gjennem en virkelig eiendomsoverdragelse, i hvilket tifælde dispositionen ikke kan angribes med hjemmel i konkurslovens bestemmelser, eller om overdragelsen kun er en form for pantstillelse og saaledes omstødelig efter konkurslovens §45.

I denne henseende er det for det første klart, at den benyttede form ingen vegt kan tillægges. Kriteriet paa, at der foreligger en pantstillelse maa søges i parternes øiemed med retshandelen og deres senere forhold til de

Side:739

overdragne gjenstande. Som nævnt var øiemedet at sikre de indstevntes forskud. Det maa da bemerkes, at en pantsættelse af hugget tømmer d.v.s.: løsøre, gjennem en skriftlig erklæring er i og for sig ugyldig uden alt hensyn til konkursloven. Paa den anden side kan det ikke negtes, at en overdragelse til eiendom vil være den bedste sikkerhed for de indstevnte.

Disse omstændigheder synes ikke at tale for, at parterne skulde have tilsigtet en pantsættelse. Et bevis for, at dette dog har været tilfælde, har konkursboet villet finde i overenskomsten af 1 oktober 1903, som de fortolker derhen, at Edvard Mørk fremdeles skulde besidde og selv - for egen regning - fremdrive det denne dag overdragne tømmer og alt dette saavelsom det øvrige i den oprindelige kontrakt af 30 juli 1903 omkontraherede tømmer, først skulde leveres vaaren 1904. Dersom erklæringerne virkelig er at forstaa saaledes, maa det medgives, at dette sterkt peger hen paa en pantstillelse.

Retten finder imidlertid at maatte give de indstevnte medhold i, at den af dem hævdede opfatning af, hvad der var meningen, ligger nærmere de benyttede udtryk. Efter de indstevntes paastand var det parternes mening, at det i erklæringen opregnede kvantum tømmer skulde overdrages de indstevnte til eiendom til den i erklæringen bestemte pris per tylvt. Ved tillægserklæring gjøres der Mørk den indrømmelse, at dersom han til vaaren kan levere resten av de omkontraherede 300 tylvter, saa skal han for alt brug - baade det nu overdragne og det, som skal leveres til vaaren - faa sig betalt pr. load efter de i den misligholte kontrakt skal fremdeles staa ved magt, derom Mørk kan opfylde den till vaaren 1904, hvis ikke skal det overdragne tømmer betales efter tylvtepris. At dette virkelig var parternes mening fremgaar ogsaa saavel af de af de indstevnte fremlagte erklæringer fra skogseierne, som af konkursskyldnerens vidneprov. De indstevnte havde før konkursen ordnet sig med skogseierne for at fremdrive det tømmer, som var dem overdraget, og konkursskyldneren har ikke befattet sig med dette.

Medens der fra de indstevntes side ikke foreligger nogen udtalelse, der peger i retning af, at en pantstillelse var tilsigtet har konkursskyldneren som vidne forklaret, at det var hans mening at overdrage tømmeret til pant for forskuddet; men han tilføier, at han ikke kan erindre, at dette blev udtalt. At de indstevnte havde kjendskab til konkursskyldnerens økonomiske stilling, maa ansees sikkert, men dette er, som nævnt ikke afgjørende for, at transaktionen kan omstødes af boet.

Retten kan saaledes ikke finde, at det er lykkedes boet at præstere det fulde bevis for at overdragelsen af 1 oktober 1903 er en pantstillelse for ældre gjæld; men der maa i denne henseende fordres et utvetydig bevis naar et konkursbo vil omstøde skyldnerens retshandler med hjemmel i konkurslovens §45.

Konkursboet har ogsaa anført, at konkurslovens §44a skulde være anvendelig paa forholdet. Dette kan dog ikke antages. Fraseet at tømmer neppe er usedvanlig betalingsmiddel mellem lastehandlere, er paragrafens anvendelse formentlig udelukket derved, at den kontrakt, hvorpaa forskud blev ydet, jo netop lød paa levering af tømmer. Dette betalingsmiddel var saaledes aftalt ved kontraktens afslutning.

Men om saaledes konkursboet ikke med hjemmel i konkurslovens bestemmelser kan omstøde overdragelsen af tømmeret, staar det dog tilbage at undersøge, hvorvidt den tilsigtede eiendomsoverdragelse ogsaa er foretaget paa en saadan maade, at derved fuldt beskyttet eiendomsret overfor trediemand kan ansees stiftet, hvilket spørgsmaal af parterne er drøftet i

Side:740

sammenhæng med det tildels omstridte spørgsmaal om traditionens nødvendighed ved overførelsen af eiendomsretten til løsøre.

Retten skal bemerke at det maa anses som gjældende norsk ret, at en fysisk besiddelsestagelse i denne henseende er unødvendig, men at det paa den anden side maa fordres en direkte paa eiendomsrettens overførelse sigtende erklæring, samt at gjenstanden er saaledes individualisert, at den bestemt kan paavises. I den første henseende er erklæringen af 1 oktober 1903 tydelig nok.

Derimod findes det at kunne reises begrundet tvil om, hvorvidt det tømmer, som tilsigtedes overdraget, er tilstrækkelig individualiseret i overdragelseserklaringen. Den sedvanlige maade at individualisere tømmerpartier paa er ved merkning. Ligger tømmeret samlet, som f.eks. paa elvebredden færdig til at udslaaes, maa det ogsaa uden merkning ansees tilstrækkelig individualisert, idet det isaafald alligevel uden nogen udskillen lade sig paapege, hvilke stokke hører til det overdragne kvantum. Trær paa roden kan kun individualiseres gjennem merkning eller hugst, og først naar dette er gjort, kan eiendomsretten her ansees overført. Partier af hugget tømmer, som ligger spredt rundt om i skogen, maa kræves udskilt fra det øvrige ved merkning eller fremkjørning eller anden tydelig adskillelse, forinden eiendomsretten til partiet i henhold til denne erklæring kan ansees overført. I nærværende tilfælde er der utstedt skriftlig erklæring om overdragelse af bestemte kvanta tømmer, henliggende spredt omkring i forskjellige skoge. Det i Graaten skog hugne tømmer var ogsaa fremdrevet. De indstevnte har ogsaa paastaaet, at det i erklæringen omtalte tømmer var fuldt tilstrækkelig individualiseret, idet det skulde være alt, det tømmer, som var hugget paa de opgivne steder. Denne paastand viser sig imidlertid ikke at holde stik. Ved at sammenholde de i erklæringen af oktober 1903 nævnte kvanta med de ved den i boet afholdte registrering forefundne, viser det sig uoverensstemmelser vedkommende alle poster. Dels er der hugget større kvanta end der er overdraget, uden at nogen merkning eller udskillelse har fundet sted, dels er der hugget mindre, end der er overdraget, saa noget af det overdragne tømmer fremdeles henstaar uhugget paa roden uden at være merket. De indstevnte har ikke førsøgt at bevise registreringens feilagtighed. Under disse omstændigheter er det altsaa ikke mulig at sige, hvilke stokke der er overdragne og hvilke ikke, med andre ord den til eiendomsrettens overførelse nødvendige individualisering har ikke fundet sted. Den 1 oktober 1903 var parterne parterne sammen i Kongsberg og affattede her de fremlagte erklæringer. De indstevnte havde da ikke været i de respektive skoge og kom der heller ikke før konkurrensen, ligesom ingen representant for dem havde taget tømmeret i øiesyn eller merket det for dem. Fremdrift af tømmeret var heller ikke paabegynt. Dette laa ved konkursaabningen, med undtagelse af tømmeret ved Graaten, saaledes som det var hugget, spredt omkring i skogen. Ingen af parterne vilde saaledes ved konkursens aabning kunne paavise de solgte stokke.

Under disse omstændigheter antages overdragelsen ikke at kunne opretholdes overfor boet; thi naar kravet til egentlig tradition opgives, antages der at burde stilles ret at skarpe krav til overdragseserklæringen tydelighed og løsøregjenstandenes individuelle bestemmelse. Her var imidlertid de tømmerkvanta, som tilsigtedes overdragne endnu ved konkursaabningen generisk bestemte. Det er rigtignok af de indstevnte gjort gjældende, at det i Graaten skog hugne tømmer var merket med kjøberens merkesøks, saaledes at disse allerede ver eiere af dette tømmer. Hertil maa det imidlertid indvendes, at den benyttede under sagen fremlagte øks ikke er tjenlig som

Side:741

merke, men vel som blinkøks. Denne anførsel af de indstevnte staa derhos i strid med erklæringen af 1 oktober 1903, der betegner tømmeret i Graaten skog som Edvard Mørk tillhørende.

Da saaledes det til eiendomsretten overførelse fornødne in casu ikke er foretaget, maa boet fremdeles ansees som eier af det av Edvard Mørk hugne tømmer, som omhandles i erklæringen af 1 oktober 1903. - - -

Af overettens dom hidsættes:

Overetten er enig med underetten i, at overenskomsten af 1 oktober 1903 hverken kan karakteriseres som et proformaverk eller som en transaktion, der kommer i kollision enten med konkurslovens §45 eller dens §44 litr. a og man kan ogsaa i alt væsentlig tiltræde undrettens begrundelse. Grundlaget for bedømmelsen av forholdet er kontrakten af 30 juli 1903 og att app., da Mørk ikke til oktober 1903 havde opfyldt sine forpligtelser efter kontrakten, efter omstændighederne tog tiltakke med en delvis og mangelfuld opfyldelse af den, kan der ikke siges noget paa. At det nye arrangement var dikteret af hensyn til at sikre det givne forskud kan her ikke have nogen betydning. Forskuddet var ingen «ældre gjæld» i konkurslovens forstand men et led i parternes kontraktsforhold. At oprettelsen af de to dokumenter den 1 oktober skulde være overflødig eller staa i strid med denne opfattning af forholdet, hvad indst. gjør gjældende, kan retten ikke indse. Mørk havde jo gjort sig skyldig i kontraktsbrud, og det var en høist naturlig ting, at parterne da kom overens om og konstaterede løsningen af den derved mellem dem opstaaede konflikt.

Naar derimod underetten ikke vil godkjende den ved dokumentet af 1/10 03 skede overdragelse paa grund af mangelfuld individualisering, da kan overetten heri ikke være enig. At det har været parternes mening, at overdragelsen skulde gjælde alt det tømmer, som Mørk ifølge sine udhugstkontrakter maatte antages at være eier af i de forskjellige skoge, kan vel neppe være tvil underkastet. Den uoverensstemmelse, som findes mellem opgaverne i dokumentet af oktober 1903 og registreringsforretningen med hensyn til kvantiteterne kan man ikke tillægge nogen vegt ligeoverfor den store tilnærmelsesvise overensstemmelse og denne sammenholdt med oplysningen i boets status om, at Mørk praktiskt talt ikke eiede andet tømmer end det, som fandtes i dokumentet af 1/10 03 omhandlede skoge. Mørk har selvfølgelig opgivet de forskjellige kvanta efter sin bedste erindring om det rette forhold. Nogen befaring af parterne med paavisning, optælling og formel overlevering af tømmeret kan i disse forhold ikke kræves for overdragelsen af eiendomsretten. Nogen vanskelighed ved at identificere, hvad der i de forskjellige skoge tilhørte Mørk og saaledes af ham var overdraget appelanterne kan der ikke antages at have været. Hvorvidt identificeringen er skeet ved hjælp av blinkning sammenholdt med udhugstkontrakterne eller ved registreret eller uregistreret merkeøks, kan efter rettens opfattning ikke ha have nogen betydning her, hvor det ikke gjælder kollision mellem to forskjellige og selvstændige retserhvervelser med hensyn til det omtvistede tømmer. Havde tvisten staaet mellem apell. og f.eks. en, som mente sig tidligere at have afsluttet handel Mørk om det paagjældende tømmer helt eller delvis, vilde kravet til individualisering og identificering selvfølgelig have stillet sig ganske anderledes. Her kan efter rettens mening fornuftigvis hverken være tvil om, hvilket tømmer parterne den 1 oktober 1903 har villet slutte overenskomst om, eller om hvilket tømmer det virkelig har væeret (dets tillværelse og identitet), og dette maa være tilstrækkelig til ogsaa at gjøre overenskomsten bindende for indst. En mands konkursbo maa være bundet ved de af ham før konkursen

Side:742

foretagne, for ham personlig bindende handlinger, hvor ikke gjældende lov og ret udtrykkelig hjemler boet adgang til at omstyrte eller illudere dem. - - -

Hakon Salvesen, kst. A. Bergh.

Mig forekommer sagen noksaa tvilsom. Tillægserklæringen af 1 oktober vækker efter min opfatning til en vis grad formodning om, at «overdragelsen» ikke er alvorlig ment, men at forudsætningen fremdeles var, at tømmeret skulde fremdrives af Mørk til opfyldelse af kontrakten af 30 juli, og at den angivelige overdragelse derfor alene tilsigtede en maskeret sikkerhedsstillelse, kfr. Mørks Prov. Da Mørk paa den tid (den 1 oktober) var en fuldkommen insolvent mand - hvilken omstændighed efter hvad der er oplyst maa antages at have været appellanterne bekjendt - kan det ikke antages, at Mørk havde, eller at appellanterne kunde gaa ud fra, at han havde anledning til at opfylde kontrakten, uden netop ved hjælp af det overdragne tømmer; og ifølge Mørks prov skulde driftsomkostningerne i ethvert fald falde Mørk tillast, idet det skulde fradrages ved opgjøret. Stillingen synes saaledes ikke at skille sig væsentlig fra, hvad den var efter indgaaelsen af kontrakten af 30 juli. Ogsaa med hensyn til spørgsmaalet om, hvorvidt overdragelsen i tilfælde kunde ansees som et usedvanlig betalingsmiddel finder jeg sagen tvilsom. Kontrakten af 30 juli gaar ud paa leverance af frisk, nyhugget tømmer, medens det overdragne, efter hvad der anføres, angaar væsentlig overligget - altsaa en vare af ringere kvalitet og værdi. Jeg betviler, at en trælasthandler under ordinære omstændigheder vil anse overligget tømmer som et sedvanlig betalingsmiddel, hvor det gjælder opfyldelse af en kontrakt, som angaar frisk god vare - saameget mindre naar han selv skal optræde som driftsherre for at faa tømmeret ud af skogen. Endelig skal jeg bemerke, at ogsaa overleveringen forekommer mig mangelfuld. Ikke en paavisning, ikke en akt, der paa nogen maade kan betegnes som en besiddelsestagelse, og det uagtet det overdragne tømmer ialfald tildels - om end kun for en mindre del - var uhugget. Jeg skal tilføie, at den anvendte merkeøks, der angivelig er Haugholdts, og hvilken er fremlagt i retten, alene kan ansees som en almindelig blinkeøks, der intet særskilt eiendomsmerke betegner. Imidlertid, da ifølge Mørks prov appellanterne virkelig synes at have gjort skridt til det overdragnes overtagelse før konkursen ved at frembyde dets drift og kjørsel, og da man i mangel af bevis for det modsatte ikke uden videre kan forkaste appellanternes paastand om, at tillægserklæringen af 1 oktober først kom istand, efterat sammes første del var istandbragt og efter nye forhandlinger, finder jeg efter omstændighederne at kunne slutte mig til de øvrige voterendes resultat.

Wilh. Andersen.