Rt-1910-605

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1910-06-09
Publisert:	Rt-1910-605
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 36/1 B s.a.
Parter:	A S Randsfjord Træmasse- og Papirfabrik (advokat Solnørdal) mod gaardbrugerne G. Bardalen, T. T. Hagen, O. L. Nordraak, P. E. Odnæs, Ola Olsen, P. Rødnæs, H. Røen, Olav Røen, E. G. Tandberg, Harald Viker og Christian Vilberg (advokat Knut Dybwad).
Forfatter:	Vogt, Thoresen, Roll, Skattebøl, Hvoslef, Gjelsvik, Reimers
Lovhenvisninger:	Vasdragsloven (1887) §7

Ekstraordinær assessor, sorenskriver Vogt: Ved enstemmig dom afsagt den 4 november 1.904 af sorenskriveren i Hadeland og Land med meddomsmænd blev i nærværende sag saaledes kjendt for ret: «Indstevnte A/S Randsfjord Træmasse- og Papirfabrik bør for citanternes G. Bardalen, T. T. Hagens, O. L. Nordraaks, P. E. Aadnæs's, Ola Olsens, P. Rødnæs's, H. Røens, Olav Røens, E. G. Tanbergs, Harald Vikers og Christian Vilbergs tiltale i denne sag fri at være. Processens omkostninger ophæves.»

Ved Kristiania overrets dom afødt xx.xx.1906 fik sagen det udfald, at fabriken blev kjendt «uberettiget til i løbet af hvert aars vaar og forsommer fra flommens begyndelse indtil 31 juli at benytte de under sagen omhandlede plankedæmninger (saakaldte fermettedamme) til vandets afdæmning i Bergerfossens og Mofossens damslug». Forøvrig blev fabriken frifundet for sagsøgernes tiltale og sagens omkostninger ophævet for begge retter.

Overrettens dom er af begge parter paaanket til høiesteret, af fabriken som hovedappellant og af vedkommende grundeiere, sagsøgerne, som kontraappellanter. Disse har efter overenskomst mellem advokaterne deduceret sagen og nedlagt saadan paastand: «1. At hovedappellanten tilpligtes under løbende mulkt a) at aftage grunddammen i østre løb respektive fra 3 tommer ved Bergkollen indtil 9 tommer ved østre damkar, b) at ombygge dammene i begge løb saa at de som før 1887 og 1888 gaar op i en spids som en rund 8 tommers tømmerstok, c) at fjerne den i sagen omhandlede fermettedam, de løse som de faste dele deraf, d) at fjerne den i sagen omhandlede tømmerflake og det omhandlede afviserverk. 2. At hovedappellanten derhos tilpligtes - ligeledes under løbende mulkt - med hensyn til sine dambygninger og sine øvrige indretninger i Randselven og ved den maade, hvorpaa disse drives og virker - at gjøre saadanne forandringer, som ved siden af de ovenfor under post 1 anførte ved lovlig skjøn optaget paa hovedappellantens bekostning findes fornødne for at opnaa, at vandet ikke hindres eller sinkes i sit afløb i høiere grad end tilfældet var før træsliberiets og papirfabrikens anlæg og medens den gamle kværndam var i brug. 3. At hovedappellanten tilpligtes at udrede til kontraappellanten erstatning bestemt ved lovlig skjøn paa hovedappellantens bekostning for al den skade, som kontraappellantens eiendomme har lidt indtil forligsklagen 12 december 1899 og senere har lidt og vil lide ved oversvømmelse og den forhøiede vandstand som følge af den omhandlede opstuvning (jfr. post 1 og 2), indtil de i post 1 og 2 paastaaede forandringer

Side:606

finder sted - med renter af den del af skjønsbeløbet, der angaar tiden før forligsklagen, beregnet fra 12 december 1899. 4. At hovedappellanten tilpligtes at udrede sagens omkostninger for alle 3 retter til kontraappellanten. Subsidiært paastaaes med hensyn til fermettedammens brug: At hovedappellanten kjendes uberettiget til at benytte saavel den løse som den faste del af fermettedammen hvert aar i tiden fra før flommens begyndelse indtil 14 oktober - eller i den tid paa aaret som fastsættes ved skjøn optaget paa hovedappellantens bekostning - medens den principale paastand iøvrig fastholdes som ovenfor». Yderligere subsidiært har kontraappellanterne paastaaet sagen hjemvist til overretten til ny paadømmelse, saafremt nogen del af samme afvises som ikke behandlet i overretten. Kontraappellanterne har derhos - hvad jeg senere skal komme tilbage til - i enkelte poster modificeret sin principale paastaand.

Hovedappellanten har paastaaet frifindelse med tilkjendelse af sagsomkostninger for alle retter og subsidiært, at sagen afvises, forsaavidt angaar spørgsmaalet om, hvorvidt den i sagen omhandlede dam er forhøiet, og spørgsmaalet om retmæssigheden af de faste fermettedæmninger, og at hovedappellantskabet iøvrig frifindes, samt forsaavidt sagen afvises, tilkjendes kost og tæring, og forsaavidt den paadømmes i realiteten, sagsomkostninger for overretten og høiesteret.

Naar afvisningspaastanden er nedlagt som subsidiær, er det paa grundlag af den betragtning, at retten antages at maatte ex officio beslutte saadan afvisning.

Med hensyn til sagens gjenstand og nærmere omstændigheder samt de af sagsøgerne ved de underordnede retter nedlagte paastande henviser jeg til præmisserne for de afsagte domme.

For høiesteret er fremkommet en række af nye bevisligheder. Der er saaledes dokumenteret en vidneførsel fra 1889 i sag mellem Thuri Strand og Randsfjord Træsliberi, en opmaalingsforretning afødt xx.xx.1900 ved Berger-Moefossen, skrivelse fra fabriken til trælasthandlerdirektionen i vedkommende vasdrag afødt xx.xx.1901, vidneførsel fra samme aar i sag mellem trælasthandlerdirektionen og fabriken, aastedstingsvidne fra samme aar i sag mellem fabriken og E. G. Borch og Ivar Bärnholdt, en del af proceduren i nævnte sag mellem trælasthandlerdirektionen og fabriken, et i samme sag under 30 april 1903 afsagt skjøn, og vidneførsel 1904 og 1906 i en aastedssag mellem Ole Rua og fabriken, ligesom sagsøgerne i nærværende sag i 1909 har optaget en skjønsforretning, hvorunder er anstillet vidneførsel. Derhos foreligger en del nye erklæringer foruden udskrift af korrespondance, og endelig har fabriken - ogsaa i 1909 - ladet optage et aastedstingsvidne. Indholdet af disse nye bevisligheder skal jeg nærmere omhandle paa sit sted, forsaavidt samme antages at have nogen betydning for sagens afgjørelse. Jeg anser det forøvrig upaakrævet i detaljerne at referere og gjennemgaa det foreliggende vidtløftige bevismateriale, saa meget mere som jeg i opfatningen af bevislighedernes stilling i alt væsentlig er enig med de underordnede retter.

Indledningsvis skal jeg bemerke, at Drammens trælastdirektion og de øvrige personer, der var adciteret til de underordnede domstole, ikke har erholdt tilsvarende varsel til høiesteret.

Der har været reist spørgsmaal, om sagen burde ex officio delvis afvises, fordi grundeieren paa elvens østside ved den under sagen omhandlede fos ikke er stevnet. Efter min mening er saadan afvisning ikke paakrævet. Vedkommende eier, E. G. Borch, var adciteret til

Side:607

underretten, om end vistnok i en anden egenskab end som grundeier. Dommen i nærværende sag kan derhos ikke forudsættes at paavirke hans rettigheder, og paa foranledning af kontraappellanternes advokat har han under 18 mai 1910 afgivet erklæring om, at han som eier af Moefossen ikke har noget imod, at nærværende proces faar sin afgjørelse i høiesteret i realiteten, idet forudsætningen er, at saadan dom ikke er retslig forbindende for ham.

Ved min gjennemgaaelse af sagen skal jeg følge den orden, hvori de forskjellige krav fra sagsøgernes side har fundet udtryk i den for høiesteret nedlagte paastand.

Post 1 a gaar ud paa, at fabriken skal «tilpligtes under løbende mulkt at aftage grunddammen i østre løb respektive fra 3 tommer ved Bergkollen indtil 9 tommer ved østre damkar». Fabriken har protesteret mod sagsøgernes adgang til for høiesteret at fremsætte saadan paastand, idet fabriken gjør gjældende, at sagsøgerne for det her omhandlede punkts vedkommende har paa endelig og bindende maade akviesceret ved underrettens dom, ligesom det findes afgjørende, at det i paastanden liggende krav ikke har været paakjendt af overretten. Sagsøgerne har erhvervet kongelig bevilling til i høiesteret at fremsætte paastand saavel om erstatning for skade paaført ved dammens uberettigede forhøielse som anført som om forpligtelse for fabriken til at sænke damkranen eller overløbet i østre løb. Fabriken mener imidlertid, at saadan bevilling ikke kan hjemle ret til at gjenoptage en paastand, der efterat være forkastet af underretten af sagsøgerne først er gjort gjældende i høiesteret. Jeg skal herom bemerke: Sagsøgernes endelige paastand for underretten omfattede dæmningens sænkning med 9 tommer over hele elveløbet. Underretten fandt det imidlertid ikke godtgjort, at fabriken havde foretaget nogen forhøielse af dammen. Da saa sagen var indbragt for overretten, udtalte sagsøgernes advokat i sit deduktionsindlæg for denne ret: «Appellanterne har fra først af ikke anseet det sandsynlig, at indstevnte har været dristig nok til at forhøie selve dæmningen, og de vil her for retten efter omstændighederne akviescere ved underrettens bevisbedømmelse forsaavidt og altsaa gaa ud fra, trods vidneprovene i modsat retning, at ingen forhøielse af dæmningen har fundet sted, dog med forbehold af at gjenoptage sin procedure ogsaa i denne henseende for tilfælde af, at yderligere oplysninger maatte tilveiebringes». - - - «Forsaavidt paastanden (for underretten) gaar ud paa aftagning af en del af dæmningens høide, frafaldes den i henhold til, hvad derom er anført (ovenfor).» - Spørgsmaalet bliver da først, hvad der kan antages at ligge i det her tagne forbehold, og hvilken retsvirkning dette kan tillægges. Det synes da nærliggende at antage, at forbeholdet alene tilsigter at omfatte sagens behandling for den instans, hvor forbeholdet er fremsat, og ikke er ment at gjælde adgangen til at gjenoptage paastanden for en høiere instans. Overretten sees da ogsaa at have opfattet forholdet saa, at der var akviesceret ved underrettens afgjørelse paa dette punkt. Jeg tror imidlertid ikke, at det er nødvendig at anvende en saa strikte fortolkning paa den refererede udtalelse, men at der kan være grund til at gaa ud fra, at meningen har været, at sagsøgerne vilde have sig forbeholdt at optage den omhandlede paastand, naarsomhelst de inden sagens endelige paakjendelse erholdt nye oplysninger med hensyn til damforhøielsen. Saadanne nye oplysninger mener de at være kommet over, og særlig i 5 kontravidnes forklaring i den ovenfor nævnte sag fra 1889 mellem Thuri Strand og fabriken. Jeg antager derfor, at sagsøgernes omhandlede

Side:608

paastand ikke kan afvises paa grundlag af den betragtning, at de skulde have akviesceret ved underrettens afgjørelse i dette punkt eller endelig frafaldt nærmere prøvelse af samme. Men spørgsmaalet bliver da, om ikke den omstændighed, at overretten ikke har paakjendt den paastand det her gjælder, er til hinder for, at den nu tages under paakjendelse af høiesteret. Jeg antager, at saadan hindring foreligger. Her er ikke tale om en af overretten urettelig forbigaaet paastand, som ved bevilling, der forøvrig i dette tilfælde skulde være meddelt af høiesteret, jfr. høiesteretsloven af 1818 §16, kan tillades taget under paakjendelse i den overordnede instans, men om det tilfælde, at den underordnede instans rettelig har holdt paastanden udenfor sagens paadømmelse, fordi den er taget tilbage af parten selv. I saadant tilfælde antages ikke at kunne ved bevilling meddeles tilladelse til at lade den overordnede ret paakjende, hvad ikke har foreligget til afgjørelse for den underordnede ret; jfr. side 73 i Getz's bog om paaanke under §8, V. Om at hjemvise sagen til overretten til paakjendelse af, hvad parten selv ved sagens behandling for denne ret har unddraget for rettens afgjørelse, findes ikke at kunne være spørgsmaal. Jeg mener derfor, at saalænge vor procesret ikke for civile sager har indført institutet gjenoptagelse af en endelig paakjendt sag, er sagsøgerne afskaaret fra at bringe spørgsmaalet om grunddammens angivelige forhøielse under ny paakjendelse, ikke fordi de paa kontraktmæssig bindende maade har akviesceret ved den foreliggende afgjørelse, men fordi de ved for overretten at frafalde paastanden har bragt sagen i den stilling, at vore nugjældende procesregler er til hinder for paany at vække spørgsmaalet. Jeg skal tillægge, at den meddelte bevilling efter min mening ikke kan opfattes som en dispensation fra reglerne om instansfølgen, da sagen her har gaaet den regelmæssige vei, fra underret til overret. Jeg antager derfor, at post 1 a i kontraappellanternes paastand maa blive at afvise fra høiesteret. Men til paa grund af saadan delvis afvisning af sagen at tilkjende hovedappellanten kost og tæring finder jeg ikke tilstrækkelig grund.

Post 1 b saavelsom post 1 d i den oprindelige paastand er af kontraappellanterne i repliken frafaldt som særpaastande under anførsel af, at de antoges at indgaa under den almindelige paastand i post 2.

Post 1 c i paastandeu gaar ud paa fjernelse af den saakaldte fermettedam, saavel de løse som de faste dele deraf, hvortil subsidiært er knyttet den ovenciterede paastand om fabrikens uberettigelse til i en vis tid af aaret at benytte denne dam. Overretten har i dette punkt delvis gi vet kontraappellanterne medhold, hvilket vil fremgaa af gjengivelsen ovenfor af overretsdommens indhold.

Jeg skal angaaende denne post bemerke: I den første tid efter fabrikens anlæg anvendtes denne fermettedæmning alene som løse planker, der kun benyttedes paa en tid af aaret, hvor opdæmningen har været antaget ikke at gjøre kontraappellanternes eiendomme skade. Fra 1901, da fabriken opførte et nyt sliberi, et saakaldt flomsliberi, paa elvens østside, er en del af denne plankedæmning ved fossens østre løb gjort fast og senere forlænget, ligesom den ialfald ved enkelt leilighed har været benyttet allerede paa forsommeren. Jeg henviser herom til en skrivelse fra fabrikens bestyrer til overretssagfører Blackstad afødt xx.xx.1901, hvor det er oplyst, at da flommen det aar begyndte den 25 april, medens sliberiet ikke blev igangsat før 23 mai, blev der ved afdæmningen indeholdt et stort vandkvantum, som endnu 31 juli ikke var helt opbrugt. I samme retning foreligger udtalelse i en skrivelse

Side:609

af 22 august samme aar fra fabriken til Drammens trælasthandlerdirektion og i indlæg fra fabrikens advokat i dens sag mod samme direktion.

Fabriken, der benegter, at der ved den saaledes foretagne opdæmning er paaført sagsøgernes eiendomme nogen skade, har under denne post principalt gjort gjældende, at her er tale om et nyt, efter sagens paastevning og følgelig ogsaa efter den anstillede forligsmægling opført anlæg, hvis retmæssighed ikke kan gjøres til gjenstand for paakjendelse under nærværende sag. Denne indsigelse vil jeg ikke kunne give medhold, da forligsklagen omhandler, «at vandet i Randsfjordens søndre ende og den øverste del af Randselven hindres eller sinkes i sit naturlige løb», hvilken tilbageholdelse af vandet i større udstrækning, end tilfældet var i tidligere tider, maa tilskrives bl.a. den Randsfjord Træmasse- og Papirfabrik tilhørende dam paa grund af dennes forandrede indretning og den maade, hvorpaa vandet nu udnyttes. Ved denne angivelse af klagens gjenstand maa være aabnet adgang til at medtage i domspaastanden ogsaa de senere foranstaltninger fra fabrikens side, hvorved den paaklagede opdæmning af vandet antages at blive bevirket.

Jeg skal ikke nærmere opholde mig ved dette formelle spørgsmaal, da jeg med overretten er enig i, at det ikke kan ansees tilstrækkelig oplyst, at den sagsøgernes eiendomme paaførte skade, der har foranlediget søgsmaalet, helt eller delvis kan tilskrives benyttelsen af fermettedæmningen. Naar saa antages, findes der efter den i vasdragslovens §7 opstillede retssætning ikke grund til at forbyde fabriken for nogen tid af aaret at benytte fermettedæmningen. Jeg gaar i det hele ved mit votum i denne sag ud fra, at det er sagsøgernes pligt at føre bevis for tilværelsen af den skadegjørende virkning, der i loven er opstillet som betingelse for, at den, der ved kunstige foranstaltninger har paavirket vandafløbet, skal kunne tipligtes at forandre eller omgjøre disse foranstaltninger. Saalænge saadant bevis ikke er ført, eller ialfald saalænge der ikke er tilveiebragt en sterk sandsynlighed for, at de trufne foranstaltninger har været til skade for vedkommende grundeiere - og ved bedømmelsen heraf man tages hensyn ikke alene til et enkelt moment i de trufne arrangements, men til disses totalvirkning - saa længe er der efter min mening ikke lovlig- adgang til at paabyde omgjørels af foranstaltningerne eller til - som at overretten bestemt - at kjende dameieren uberettiget til at benytte vedkommende opdæmning. Og beviset maa føres før rettens afgjørelse. Denne kan ikke forsaavidt henvise til eller lade sig supplere af et efterfølgende skjøn. Dette følger i mine øine ligefrem deraf, at retsstridigheden er betinget af, at skade forvoldes; følgelig, saalænge dette ikke er godtgjort, mangler det retslige grundlag for en dom, der paalægger ansvar.

Hvad nu angaar det i denne sag for fermettedæmningens vedkommende foreliggende bevis, er det vistnok saa, at der ved siden af, hvad jeg ovenfor har paapegt, er af nuværende vasdragsdirektør Kristensen foretaget en beregning at opdæmningen i 1901, der resulterede i en betydelig opmagasinering for en kortere tid at aaret, ligesom ingeniør Farup har afgivet en erklæring, ledsaget af en beregning, der gaar ud paa, at «enhver paabygning at damkranen eller en del at samme vil bevirke en permanent forhøielse af Randsfjordens niveau, fra begyndelsen af snesmeltningen og indtil ud paa vinteren». Der er imidlertid det at bemerke ved denne sidste beregning, at den hviler paa vandstanden ved selve dammen, ikke i Randsfjorden, hvorfra der er et fald ned til dammen. Den gjælder derhos vandstanden aaret rundt, medens det efter paaklagen maa antages, at det alene er forhøielsen af flomvandet

Side:610

om vaaren, der er grundlaget for sagsøgernes paastand i sagen. Paastanden om, at skade er forvoldt ved det her berørte forhold, er ogsaa i mine øine adskillig afsvækket derved, at den i 1901 iverksatte afdæmning er oplyst alene at skulle ækvivalere det forøgede vandforbrug ved det nye sliberi. I denne forbindelse skal jeg bemerke, at det er oplyst, at den omhandlede opmagasinering vaaren 1901 skyldtes den omstændighed, at flomsliberiet først blev færdig til drift en tid efter plankedæmningens opsættelse, og at der derfor er grund til at antage, at det her omhandlede forhold havde en ganske tilfældig og forbigaaende karakter. Med hensyn til det her behandlede spørgsmaal henviser jeg videre til de for høiesteret dokumenterede vidneforklaringer i sagen mellem Drammens trælasthandlerdirektion og fabriken. I denne sag har 1-3 vidne i sessionen 24 september 1901 forklaret, at strømmen i Randselven mellem fjorden og fabriken er blevet hurtigere, end den var tidligere, og at en hurtigere minkning i fjorden begyndte, da det nye sliberi sattes igang. Jeg finder ogsaa at kunne henvise til det i samme sag under 30 april 1903 optagne skjøn, hvor skjønsmændene har udtalt, at de af fabriken for det nye sliberi trufne foranstaltninger under sommeren 1901 har saavel forøget som formindsket elvens og fjordens vandmasse. Under denne bevislighedernes stilling, og da der ikke i nærværende sag er optaget noget sagkyndig skjøn, der kan tjene til sikker veiledning for retten med hensyn til virkningen af de foranstaltninger, som fabriken i det hele har truffet ved dammen, drister jeg mig ikke til at anse det godtgjort, at særlig anlægget af det nye sliberi og den i forbindelse dermed skeede delvise forhøielse at opdæmningen har skyld i den skade, der antages forvoldt paa sagsøgernes eiendomme ved høiere vandstand i fjorden end i tidligere tid, og jeg antager derfor, at fabriken maa i nærværende post blive at frifinde for sagsøgernes tiltale.

Post 2 i kontraappellanternes paastand gaar ud paa i sin almindelighed at tilpligte fabriken med hensyn til sine dambygninger m.v. at gjøre saadanne forandringer, som ved skjøn findes fornødne for at opnaa, at vandet ikke hindres eller sinkes i sit afløb i høiere grad, end tilfældet var før. Denne paastand finder jeg allerede i sin form uantagelig. I hvilken grad vandafløbet før fabrikens anlæg var hindret eller sinket i sit løb, er et bevisspørgsmaal, der maa bringes paa det rene, inden det af retten afgjøres, om fabriken har gjort sig skyldig i nogen overskridelse at den ældre retstilstand. Et mangelfuldt bevis i saa henseende kan ikke erstattes af et efterfølgende skjøn, jfr. Rt-1891-409. Jeg antager derfor, at det bliver fornødent at gaa ind paa de enkelte anker, som sagsøgerne ved siden at de allerede behandlede paastande har gjort gjældende overfor de af fabriken ved vandfaldet trufne foranstaltninger.

Jeg skal da først behandle, hvad der er omhandlet i den oprindelige paastands post 1 b, der gjælder det forhold, at dammen tidligere gik op i en spids, medens dens overkant nu har formen af et plateau. Denne paastand har ikke faaet noget direkte udtryk i de for de underordnede retter nedlagte paastande, men den maa vel antages at omfattes at de i mere almindelige udtryk affattede paastande om foretagelse at saadanne forandringer, at vandet ikke hindres eller sinkes i sit udløb i høiere grad end tidligere. Jeg finder imidlertid ikke grund til at tage paastanden tilfølge. Vistnok er det at ingeniør Farup udtalt, at paa grund af damkranens ombygning foregaar ikke vandets afløb over dammen saa let som før, men jeg kan ikke heri finde bevis

Side:611

for, at forandringen af dammens overkant har saa stor indflydelse paa vandets afløb, at deri kan søges aarsag til, at vandet i Randsfjordens nordre ende opdæmmes til skade for sagsøgernes slaatter og havnegange.

Forsaavidt angaar den under post 1 d paastaaede fjernelse af en tømmerflake og et afviserverk, kan jeg henvise til de underordnede retters anførsler, idet jeg slutter mig til deres resultat.

Det samme gjælder det ved fossens vestre side opførte damkar, der udtrykkelig var nævnt i kontraappellanternes ændrede paastand ved underretten og i paastanden for overretten, og ligesaa paastanden om, at fossens vestre løb og afløbet gjennem samme er indsnevret af fabriken. Jeg er i det hele enig med overretten i, at der ikke foreligger tilstrækkelig grund til at paalægge fabriken at foretage nogen forandring med sine dambygninger eller øvrige indretninger eller i saa henseende at underkaste sig noget skjøn. Jeg kan nemlig ikke finde, at der er ført noget afgjørende bevis for, at den maade, hvorpaa fabriken opdæmmer vandet og nyttiggjør sig samme, foranlediger saadan forhøielse af Randsfjordens niveau, at deri kan søges grunden til den skade, som antages forvoldt sagsøgernes eiendomme. Et saadant skadegjørende forhold fra fabrikens side er vistnok af en del vidner antaget at foreligge, ligesom anstillede beregninger af vandstanden i Randsfjorden pr. 30 juni og 15 juli gjennem en længere aarrække peger paa nogen forhøielse af denne vandstand fra omkring den tid Randsfjord Træmasse- og Papirfabrik begyndte sin virksomhed, men det synes dog af de samme beregninger at fremgaa, at ogsaa i tidligere tid har vandstanden i nogle aar været høiere end i de senere perioder, efter fabrikens anlæg. Og fra det her nævnte faktum - om man vil kalde det saa - kan efter min mening saa meget mindre drages nogen sikker slutning til, at det er fabrikanlægget og dets benyttelse af vandet, der har bevirket en mulig høiere gjennemsnitsvandstand end tidligere, som der under sagen har været paaberaabt andre, fabriken helt uvedkommende momenter, der neppe uden videre kan frakjendes indflydelse i det forhold, det her gjælder. Jeg skal forsaavidt først nævne, at sagsøgernes forligsklage selv anfører den i de senere aar anvendte «sopping» af trælast som en medvirkende grund til, at vandet holdes tilbage, hvorfor de ogsaa under sagen under paaberaabelse deraf adciterede trælasthandlerdirektionen og øvrige flødningsinteresserede. I en erklæring fra daværende disponent ved Randsfjordfabriken af 18 mai i 900 er det oplyst, at soppene er noksaa dybe og holder tilbage vandets løb i elven, og sagens 8 hovedvidne har forklaret, at den angivelige aftagelse af strømstyrken nedenfor Randsfjorden efter vidnets antagelse er begrundet dels i det fra tømmeret faldne affald, dels i opgrunding af de tanger, der stikker ud i elven ved Randsfjordens udløb, og dels i de sopper, som ligger langs elven. Ingeniør Rydgren har som 2 tingsvidne 16 august 1901 udtalt, at sopperne bidrager til at hæmme vandafløbet i Randsfjorden. Jeg henviser videre til den af 8 hovedvidne som nævnt anførte omstændighed med hensyn til opgrundingen, hvilken ogsaa er bekræftet af 1-3 kontravidne i sessionen 20 juni 1900. Det er ogsaa af 6 kontravidne i sessionen 7 november 1900 opstillet den antagelse, at vandstandens opdæmning i Randsfjorden vaaren og begyndelsen af sommeren hidrører fra, «at der i de senere aar er bygget flere nye damme, og at de gamle utætte og daarlige damme er ombygget og ombyttet med damme, der er tætte og holder vandet inde, hvilket gjør at brøtningsvandet beholdes i længere tid end før var tilfældet». Han nævner derhos, at der høiere oppe i fjorden er bygget to industrielle

Side:612

anlæg, som «regulerer vandet efter det behov, de trænger». Dette forhold er ogsaa nævnt af ingeniør Rydgren i hans netop omtalte vidneforklaring.

Jeg vil sluttelig bemerke, at jeg i det væsentlige kan tiltræde underrettens udtalelse om, at fabriken «maa være berettiget til at anvende turbiner istedetfor render, og at den man være fuldt berettiget til at bruge vandet paa saa økonomisk maade, som den ser sig istand til. Citanterne har intet krav paa, at der skal sløses med vand paa samme maade som der i gamle dage vistnok ofte gjordes»; ligesom jeg henviser til overrettens dermed stemmende udtalelse angaaende klagen over, at den nye dam holdes mere effektiv end den gamle; jfr. Rt-1892-594. Jeg antager, at en dameier maa ansvarsløst kunne modificere vandets benyttelse og foretage reguleringer ved sine damanlæg, saaledes f. eks ved at stænge gamle aabninger og aabne nye, saalænge den totale virkning af anlægget ikke forandres derhen, at nye ulemper eller tidligere ikke eksisterende skade opstaar for grundeierne langs vasdraget.

I denne sag bør det ogsaa bemerkes, at der foreligger oplysninger, der gaar i retning af, at damsluget eller overfaldsaabningen ved fabrikens dam efterhaanden er forstørret, at der altsaa er aabnet adgang for forøget vandafløb, ligesom der i det hele til de nuværende anlæg forbruges mere vand end til de gamle anlæg ved fossen. Herved vækkes, saavidt jeg forstaar, en formodning om, at den ved den mere fuldkomne opdæmning bevirkede opsamling af vandet i større eller mindre grad ækvivaleres ved forbruget. Den i mine øine foreliggende uklarhed med hensyn til, hvilken indflydelse paa vandstanden i Randstjorden fabrikens foranstaltninger i det hele har medført, illustreres ogsaa derved, at af de flødningsinteresserede i vasdraget er fabriken sagsøgt som den, der ved sin benyttelse af vandet har formindsket vandstanden.

Det vil af det anførte fremgaa, at jeg ikke for nogen del eller i nogen form kan tage tilfølge post 2 i kontraappellanternes paastand og følgelig da heller ikke post 3 om tilkjendelse af erstatning.

Da sagen i flere henseender frembyder adskillig tvil, finder jeg, at processens omkostninger bør ophæves for alle retter.

Konklusion:

Paastanden om, at Aktieselskabet Randsfjord Træmasse- og Papirfabrik tilpligtes at aftage grunddammen i østre løb, afvises fra høiesteret som ikke paakjendt af overretten. Forøvrig bør fabriken for G. Bardalen, T. T. Hagen, O. L. Nordraak, P. E. Odnæs, Ola Olsen, P. Rødnæs, H. Røen, Olav Røen, E. G. Tandberg, Harald Viker og Christian Vilberg, deres tiltale i denne sag fri at være. Processens omkostninger for alle retter ophæves.

Assessor Thoresen: I det væsentlige og resultatet enig med førstvoterende.

Assessor Roll: Jeg skulde være mest tilbøielig til at godtage den meddelte bevilling. Den er i sit væsen en dispensation fra instansfølgen, forsaavidt angaar vedkommende del af sagen, og jeg skjønner derhos ikke, at der under forhold som de i denne sag foreliggende er nogen grund til at skjelne mellem undladte paastande og undladte indsigelser, hvilke sidste som bekjendt kan bevilges fremsat for høiesteret. Jeg maa imidlertid erkjende vegten af, hvad førstvoterende har anført i modsat retning, og da jeg ikke har fundet nogen tilslutning for min betragtning, vil jeg ikke paa dette punkt optage nogen dissens.

Afskjæres spørgsmaalet om grunddammens forhøielse, finder jeg

Side:613

ogsaa, om end under tvil, at de øvrige paaklagede foranstaltninger, og dispositioner, seet i forbindelse med fabrikens anordning og drift forøvrig, paa én undtagelse nær ikke kan forudsættes at have voldt eller ville volde kontraappellanterne nogen skade.

Den ene undtagelse jeg sigter til er fermettedammen. Det er paa det rene, at fermettedam ikke var i brug, før Randsfjordfabriken blev anlagt, men var kommet i brug før sagsanlægget. Det synes mig, efter hvad der er oplyst om fermettedammens høide, ikke tvilsomt, at den maa bevirke opstuvning af det ovenfor liggende vand og følgelig medvirke til oversvømmelse af kontraappellanternes eiendomme, og det er ikke, ialfald paa en for mig overbevisende maade, godtgjort, at dens virkninger ophæves eller neutraliseres ved andre fra fabrikens side trufne foranstaltninger. Bevisbyrden i sidste henseende forekommer mig efter omstændighederne at maatte paahvile hovedappellanten. Jeg mener derfor med overretten, at det bør forbydes fabriken at benytte fermettedam i vaarflomtiden og den nærmeste tid efter. Længden af den tid, hvori saadant forbud skal gjælde, drister jeg mig derimod ikke til at bestemme, men jeg finder, at det spørgsmaal bør henskydes under sagkyndig skjøn. Man er, saavidt jeg kan se, ikke ved proceduren eller sagsanlægget overhovedet bundet til at sætte grænsen ved den 31 juli. Under dette skjøn, som jeg aitsaa forudsætter afholdt, bør tillige henskydes spørgsmaalet om, hvorvidt og hvilken erstatning bør tilkjendes kontraappellanterne for allerede forvoldt skade. Jeg kan ikke med overretten finde det afgjort, at der hidtil ikke er voldt kontraappellanterne nogen skade ved fermettedammen.

Bortseet fra, hvad jeg her har anført, slutter jeg mig forøvrig i det væsentlige til førstvoterende.

Da jeg har grund til tro, at jeg befinder mig i minoritet, former jeg ingen konlusion.

Ekstraordinær assessor, skifteforvalter Skattebøl: Jeg er i det væsentlige og resultatet enig med førstvoterende.

Ekstraordinær assessor, byskriver Hvoslef: Ligesaa.

Ekstraordinær assessor, professor Gjelsvik: I det væsentlige og resultatet enig med hr. assessor Roll - dog bortsees her fra betydningen af den erholdte bevilling. I det spørgsmaal slutter jeg mig til det, som førstvoterende har sagt.

Assessor Reimers: Med hensyn til spørgsmaalet om adgangen til benyttelse af fermettedammen er jeg enig med hr. assessor Roll; forøvrig med førstvoterende.

Dom afsagdes overensstemmende med førstvoterendes konklusion.

Af underrettens dom hidsættes:

Rettens formand tilførte saadant votum:

Ved elven Dokkas udløb i Randsfjordens øverste nordre ende i Søndre Land ligger endel øer og engestrækninger, som tilhører forskjellige omliggende gaarde. Disse øer og engestrækninger bruges af eierne til slaatteland og havnegang. De ligger saa lavt, at de for en ikke ringe del overskylles af vand i flomtiden om vaaren og begyndelsen af sommeren. Eierne mener, at vandet i de senere aar staar høiere over øerne og engesletterne end tidligere, og at ogsaa vandet viger senere undaf, saa at strækningerne staar længere tid under vand end tidligere. Herved mener citanterne, at der er paaført dem tab, baade ved at de har mindre udbytte af sine engestrækninger og øer som slaatteland betragtet og som havnegang, og at ogsaa det foder, de høster, er af daarligere kvalitet end før. Da eierne mener, at dette forhold skyldes,

Side:614

at vandet i den søndre ende af Randsfjorden og den øverste del af den fra Randsfjorden udflydende Randselv hindres i sit naturlige udløb paa grund af de dambygninger m.v. som er foretaget af den ved Randselven beliggende Randsfjord træmasse- og papirfabrik, har en del af dem, som er eiere af de ovenfor nævnte øer og engesletter, nemlig - - - nedlagt saadan paastand: 1. At indstevnte Randsfjord træmasse- og papirfabrik tilpligtes under en passende løbende mulkt at gjøre saadanne forandringer ved sin dambygning med tilhørende indretninger i Randselven, og ved den maade hvorpaa disse damindretninger drives eller virker, at vandet ikke hindres eller sinkes i sit udløb i høiere grad, end tilfældet var før træsliberiet og papirfabrikkens anlæg, og medens den gamle kværndam var i brug, samt 2. At indstevnte tilpligtes at betale a. erstatning bestemt ved lovlig skjøn, optaget paa indstevntes bekostning for al den skade, som sagsøgernes eiendomme har lidt ved og vil lide ved oversvømmelser som følge af den omhandlede opdæmning indtil den i post i paastaaede forandring finder sted med renter af skjønsbeløbet fra 12 december 1899 til betaling sker, samt b. sagens omkostninger.

I indlæg afødt xx.xx.1902 er citanternes paastand i post 1 forandret derhen, at indstevnte tilpligtes under passende løbende mulkt, at nedrive det omhandlede damkar paa elvens (Bergerfossens) vestside, samt aftage 9 tommer af dæmningens høide over hele elveløbet. Videre anføres, at hvad der ellers maa gjøres for at opnaa, at vandet ikke hindres eller sinkes i sit udløb i høiere grad, end tilfældet var i tiden nærmest før træsliberiets anlæg, lader sig ialfald for tiden neppe nærmere præcisere. Principet maa imidlertid være, at der med hensyn til fabrikkens udtagsrende, turbinanlæg og benyttelse av vandkraften i det hele sørges for, at der bliver tilveiebragt et saa hurtig og jevnt vandafløb, at sagsøgernes engestrækninger ikke forulempes af overvand i høiere grad og længere tid end tilfældet man antages at have været før fabrikkens anlæg i 1883-1884. De foranstaltninger, som yderligere udkræves til dette øiemed man da formentlig være at bestemme ved skjøn, og paastaaes da saadant skjøn optaget paa indstevntes bekostning inden en i dommen fastsat frist. Subsidiært fast holdes den oprindelige paastands post 1, saaledes at alle de deri omhandlede forandringer nærmere bestemmes ved lovlig skjøn paa indstevntes bekostning. Passtandens post 2 a. og b. gjentages uforandret, idet anføres der, forudsætningen selvfølgelig er, at skjønsmændene ved erstatningens bestemmelse har at tage hensyn til hele længden af det tidsrum, hvorigjennem skade er paaført, saa at erstatningssummen kommer til at indbefatte godtgjørelse for afsavn, og hvad der tilkommer sagsøgerne for hvert enkelt aar, hvori skade er skeet, indtil indkaldelsen til forligelseskommissionen den 12 december 1899, til hvilken tid erstatningen bliver at kapitalisere, hvorefter procesrenten begynder sit løb til betaling sker. Dette vil der, anføres der sluttelig, vel være greiest, at retten indtager i selve domskonklusionen paa lignende maade, som den i Rt-1892-595 refererede høiesteretsdom.

Indstevnte har i sit første indlæg afødt xx.xx.1900 paastaaet sig frifundet og hos citanterne in solidum tilkjendt forsvarsomkostninger. I alt indlæg afødt xx.xx.1903, anfører indstevnte kun at være eier af den vestre side af Bergerfossen, medens den østre halvdel af elven eller fossen tilhører eierne af gaarden Moe. Paa grund heraf bliver sagen, anføres der, forsaavidt den knytter sig til direkte eller indirekte brug eller benyttelse af de paa østre side værende indretninger ex officio at afvise, og det baade forsaavidt der er nedlagt paastand paa forandringer i de bestaaende damindretninger som paa erstatningen. For den del af sagen, der paastaaes afvist, paastaaes ogsaa tilkjendelse af kost og tæring.

Side:615

Ved stevning afødt xx.xx.1900 havde sagsøgerne under nærværende søgsmaal ogsaa adciteret trælasthandlerdirektionen i Drammen, samt endel grundeiere ved Randsfjordens sydende, fordi, som det anføres i adcitationsstevningen, vasdraget i de senere aar mere og mere har været belemret med trælast, der ikke som tidligere lægges i enkelte flaader eller bomme, stok ved stok, men i «soppe» paa flere lag, det ene ovenpaa det andet, der levner mindre rum for vandets afløb, jo dybere de ligger. Nogen paastand er fra sagsøgernes side ikke nedlagt ligeoverfor de adciterede parter, der i indlæg afødt xx.xx.1903, har paastaaet citanterne tilpligtet at betale sig omkostninger enten ved dommen i nærværende eller, hvis dertil ikke findes adgang ved indtale under særskilt søgsmaal.

Jeg skal bemerke, at jeg navnlig ved de under aastedssessionen paa Odnes den 26 og 27 august 1901 førte vidner, anser det bevist, at vandet som af citanterne paastaaet i de senere aar baade staar høiere over deres øer og engesletter, og at vandet staar over disse strækninger længere tid udover sommeren, end tilfældet var før i tiden. Dette har samtlige de paa Odnes afhørte vidner 13de-18de hovedvidne med stor samstemmighed forklaret, og i samme retning gaar ogsaa 7de hovedvidne i aastedssessionen den 9 september 1900 afgivne vidneforklaring. Videre finder jeg det ved de samme vidners prov godtgjort, at sagsøgerne i de senere aar har havt mindre udbytte af de omhandlede engestrækninger, end de tidligere havde. Baade maa det ansees bevist, at de høster mindre foder end før, og at foderet er af daarligere kvalitet, ligesom havnegangene heller ikke antages at være af samme værdi som tidligere, idet tiden hvori der kan havnes vel er af kortere varighed paa grund af, at engestrækningerne staar længere tid under vand end før. Jeg anser det ogsaa paa det rene, at grunden til, at foderet saavel i kvantitativ som kvalitativ henseende ikke er, hvad det før har været, skyldes den paapegte omstændighed, at vandet staar høiere end før, og ikke falder undaf saa hurtig som i tidligere aar. Nogen anden grund er ialfald ikke paavist under sagen. Det er da klart, at sagsøgerne har lidt skade paa sine engestrækninger, og spørgsmaalet bliver efter dette, hvem der bærer skylden for, at saa er skeet, om det som af sagsøgerne paastaaet er at tilskrive indstevnte.

I saa henseende fremhæver sagsøgerne sterkt, at den forandring i vandforholdene ved Randsfjordens nordende, som er indtrandt i de senere aar, af en flerhed af vidnerne er sat i forbindelse med de dambygninger og anlæg, som foretoges, da indstevntes fabrik byggedes. Flere af vidnerne er enige i, at forandringen merkedes til et bestemt aar, uden at de dog kunde opgive aarstallet, men altsaa saaledes, at forandringen ikke er indtraadt lidt efter lidt. Samtlige de vidner, som forklarede sig under retsmødet paa Odnes, jfr. ogsaa 7 hovedvidne, udtaler bestemt, at forholdene ikke har forandret sig oppe i elven nordenfor citanternes engesletter og øer. Herfra kan det derfor efter citanternes mening ikke skrive sig, at slaattelandene nu oversvømmes høiere og staar længere tid under vand end før. Grundene maa derfor søges i forholdene ved Randsfjordens sydende og ved dens udløb. Det er ogsaa en flerhed av vidner, som har udtalt sig derhen, at forholdene i Randselven ovenfor indstevntes fabrik og i den sydligste del af Randsfjorden i de senere aar stiller sig anderledes end før. Det er saaledes udtalt navnlig af vidnerne i retsmødet den 9 september 1900, at strømmen i Randselven ovenfor fabrikken i de senere aar er blevet mindre sterk. Denne forandring i strømforholdene tilskriver vidnerne de foretagne byggearbeider ved indstevntes fabrik, og 9 vidne udtaler endog, at han 2 gange har lagt merke til, at strømmen i elven er blevet mindre, første gang da Randafjord Træsliberi blev opbygget,

Side:616

og 2den gang da fabrikken blev udvidet. Alt dette mener citanterne tyder paa, at det er de indstevntes anlæg, som er skyld i de forandrede vandforhold ved Randsfjordens nordende. Men hertil kommer, at citanterne mener at have godtgjort, at indstevnte har bygget anderledes, end de var berettiget til, og navnlig, at de har sat sit damkar længere ud i elven, end de havde ret til, og at de har forhøiet dammen over den høide, som den havde før indstevntes fabrik anlagdes.

Da der under sagen har været reist spørgsmaal om bevisbyrdens stilling, skal jeg bemerke, at det synes lidet tvilsomt, at det er citanterne, som har at bevise, at den skade, som de paastaar at have lidt paa sine slaatteland og havnegange, en skade, som jeg iøvrig anser det godtgjort, at de har lidt, skyldes indstevnte. Naar denne er sagsøgt til at sløife indretninger og til at betale erstatning, for skade, som citanterne man antages at være paaført ved forandrede vandforhold, saa man det ogsaa paaligge citantskabet at føre bevis for, at disse forandringer skyldes indstevnte og ikke er begrundet i andre omstændigheder. Noget bevis for indstevntes skadegjørende handlinger ligger aabenbart ikke i den mere eller mindre bestemthed, hvormed vidnerne har ment at kunne føre forandringen i vandstanden tilbage til indstevnte, naar denne vidnernes mening eller formodning ikke er støttet til paavisning af, at fabrikken har foretaget handlinger, som den ikke var berettiget til. Hvad navnlig angaar, at der i de senere aar skal være mindre strøm i elven ovenfor fabrikken og i den sydligste del af Randsfjorden, bemerkes, at ikke alle vidnerne er enige i, at saa er tilfældet. 6 kontravidne udtaler saaledes i sessionen den 7 november 1900 udtrykkelig, at han har merket, at strømhurtigheden i elven mellem Bergertjernet og fabrikken, siden fabrikken blev opført er større end tidligere. Og efter de med indstevntes indlæg afødt xx.xx.1903 irettelagte erklæringer fra ingeniør Kristensen er det en ikke ganske ligetil sag, at bedømme strømforholdene. Men som ovenfor nævnt, citanterne anser det godtgjort, at indstevnte har gjort sig skyldig i saadanne handlinger og har foretaget byggearbeider og gjort forandringer i de tidligere damme og indretninger, hvor fabrikken nu ligger, som har bevirket den skade, der er paaført citanternes eiendomme.

Paa det sted ved Randselven, hvor indstevntes fabrik nu er beliggende, har der ialfald fra langt tilbage i tiden og meget længe før 1860 været kvern og sagbrug. Der var paa hver side en kvern og en sag med hver sine dammer og render. Allerede før 1860 var begge sagbrug væk og efter den tid var der paa hver side af elven kun en rende, nemlig til møllebrugene. I 1860 bortskylledes dammen og møllen paa vestre side (Bergersiden) af flommen, men de byggedes op igjen paa samme sted. I 1884 solgte eierne at Bergerfossen denne med tilhørende møllebrug og damme til Aktieselskabet Randsfjord Træsliberi, som da ved Bergerfossen paa Randselvens vestre bred byggede den nuværende fabrik, der i 1887 udvidedes og i 1890 ogsaa blev udvidet til at omfatte papirfabrikationen. I 1887 havde indstevnte af Moefossens eier leiet denne fos med tilstødende tomter for et tidsrum af 50 aar, saaledes at fra den tid er Randsfjords Træsliberi eneraadig over vandfaldet tvert over hele elven mellem gaardene Berger og Moe.

Angaaende forholdene ved Bergerfossen før og ved fabrikkens anlæg og angaaende de gamle møller, foreligger der en flerhed af vidneforklaringer, se saaledes af hovedvidnerne 1, 2, 6 og 9 navnlig dette sidstes forklaring som 12 kontravidne i sessionen 18 juni 1903 og af kontravidnerne fra 3 til og med 16. Summen af disses forklaringer gaar ud paa, at der indtil 1860 førte særskilte render med dæmninger og forbygninger til de da staaende gamle møllebrug og sagbrug. Da som ovenfor nævnt møllen paa vestsiden af elven

Side:617

ved Bergerfossen bortskylledes i 1860, af flommen blev ogsaa det møllen tilhørende damkar skyllet bort. Det førtes op igjen, men ikke fuldt saa langt ud i elven, som det tidligere havde staaet, og saaledes som damkarret opførtes igjen efter 1860, stod det, indtil indstevntes fabrik byggedes i 1884. Da lagdes damkarret atter længere ud i elven, dog efter indstevntes formening ikke længere ud, end det havde staaet indtil 1860. Citantskabet paastaar imidlertid, at indstevnte har sat sit damkar længere ud i elven, end det var før 1860, og ialfald længere ud, end indstevnte er berettiget til at have det staaende. Derved er efter citanternes mening damsluget mellem indstevntes damkar og den midt i fossen værende fjeldknaus, til hvilken indstevntes dæmning paa vestsiden af elven, altsaa ved Bergerfossen, gaar, blevet smalere, hvorved vandets afløb bliver hindret.

Efter min mening er de indstevnte berettiget til at have sit damkar staaende paa det sted og saa langt ud i elven, som deres hjemmelsmænd havde ret til at have det indtil 1860. Saaledes som forholdet da var, havde det, efter alt hvad der foreligger oplyst, bestaaet gjennem lange tider og ialfald i meget mere end 20 aar. Hvad enten man vil bygge de indstevntes ret til at have sine indretninger saaledes som de var før 1860, paa hævd eller ei, er forsaavidt uden betydning, men det skal bemerkes, at ikke rettere end jeg skjønner foreligger der ogsaa alle betingelser for hævd. Det er fra citanternes side gjort gjældende, at i forhold til dem, havde de indstevnte eller deres hjemmelsmænd ikke hævdet nogen ret til at have sine damme og andre indretninger, saaledes som de forefandtes i 1860. Men heri kan jeg ikke være enig. For at konstatere hævd, er det ikke nødvendig, at man skal have fuld oversigt over alle de rettigheder, som ved hævd kan erhverves, og navnlig kan det i nærværende tilfælde ikke forlanges, at Bergerfolkene netop skulde havt sin opmerksomhed henvendt paa forholdene ved Randsfjordens norderste ende. Nu er der fra citanternes side videre gjort gjældende, at der fra 1860 til 1884, da fabriken byggede sit damkar er forløbet mere end en hævdsperiode. Men at citanterne ikke ligeoverfor indstevnte har hævdet nogen ret, hvormed de skulde kunne forbyde indstevnte at have sine damindretninger paa samme maade som før 1860, er aabenbart og trænger ingen yderligere begrundelse. Spørgsmaalet bliver da, om de indstevntes damkar staar længere ud i elven nu, end karret stod indtil 1860. Herom har 1ste vidne forklaret, at da fabrikken anlagdes blev karret bygget længere ud i elveløbet østover, end det indtil da havde staaet og længere ud end det havde staaet indtil 1860. 2det vidne har ogsaa forklaret, at damkarret paa vestre bred nu staar længere ud i løbet, end det gamle damkar stod, uden at det dog med tydelighed fremgaar, om vidnet med det damkar sigter til det, som stod til 1884, eller til det damkar, som stod til 1860. Men disse vidners prov antages ikke tilstrækkelig til at fastslaa som en kjendsgjerning, at indstevnte har bygget sit damkar længere ud i elven, end det stod før 1860. Der foreligger intet oplyst om, hvorpaa vidnerne grunder sin mening om, at karret nu staar længere ud, og det man fremstille sig som høist usikkert at bygge paa en blot og har erindring hos vidnerne alene støttet til øiemaal. Men hertil kommer, at der foreligger positive oplysninger om, hvor stor afstanden indtil 1860 var mellem det daværende damkar og den fjeldknaus midt i fossen, til hvilken indstevntes dæmning i det vestre elveløb gaar. Af den med indstevntes indlæg afødt xx.xx.1903 fremlagte vidneseddel fra Lensmand Fjeld fremgaar det nemlig, at der den 11 mars 1862 af lensmand Fjeld i overvær af 2 møllere efter anmodning af eierne af gaardene Berger foretoges en opmaaling af bredden af dæmningen fra damkarret og til fjeldknausen midt i elven. Denne opmaaling anføres at være skeet, fordi eierne af gaardene Berger vilde betrygge sin og

Side:618

sine efterkommeres ret til elve- eller fosseleiet, hvor deres forbygninger og render havde staaet indtil 1860, men hvilke indretninger de da ikke agtede at gjenopføre. Den ældre dæmning eller damslug viste sig da, anføres der, at udgjøre i bredde fra det i midten af fossen værende berg «Kollen» kaldet, i retning mod vest 15 1/4 alen. Nu har 7de og 8de kontravidne i sessionen den 7 november begge provet, at de har maalt de indstevntes damstok og fundet den vestre, som gaar fra karret paa vestsiden til kollen eller fjeldknausen midt i elven at være 15 alen og 20 tommer. Men herved maa det ansees godtgjort, at damsluget eller aabningen mellem fjeldknausen midt i elven og de indstevntes damkar paa vestsiden af denne ikke er smalere, end det var indtil 1860. Det kan derfor ikke skjønnes, at de indstevnte har bygget sit kar paa vestsiden længere ud i elven, end de er berettiget til. At damsluget eller aabningen paa østsiden af elven fra fjeldknausen og til Moes-Landet skulde være smalere, end det før har været, er ikke paastaaet.

Jeg skal derefter gaa over til at behandle citanternes paastand om, at indstevnte har lagt sin damstok høiere, end den var før, og høiere end de er berettiget til. - - -

Ved disse vidneforklaringer anser jeg det godtgjort, at der ved reparationen af dammen i 1887 ikke er blevet foretaget nogen forhøielse af den. - - - Det kan efter disse 2 vidneforklaringer være lidet tvilsomt, at der ved reparationen i 1894 heller ikke blev foretaget nogen forhøielse af indstevntes dam. Men er det saa, at indstevnte ikke er overført hverken at have sat sit damkar længere ud i elven og derved bevirket, at damsluget er blevet smalere, eller at de har bygget sin dam høiere, end de har ret til, kan det heller ikke skjønnes, at den skade, som citanterne har lidt paa sine slaatteland og havnegange kan tilskrives indstevnte saaledes, at de skulde være pligtige til enten at foretage forandringer med hensyn til sine damindretninger eller betale citanterne erstatning for den skade, de har lidt.

Den dæmning, som er paavist at finde sted med løse planker, finder jeg ingen betydning at kunne tillægge. Den foregaar efter vidneprovene til saadan tid af aaret, at den ingen indflydelse kan have paa vandstanden til den tid, citanterne skal slaa eller havne sine engestrækninger. Det er vistnok saa, at den gamle dam, som stod før fabrikken opførtes, var utæt og paa grund af slitage ofte lavere, end den retmæssig kunde være. Men det er klart, at indstevnte maa være fuldt berettiget til baade at holde sin dam tæt og til stadighed at holde den i lovmæssig høide. Der er antydninger under sagen til, at den tilbygning af en flakning paa omtrent 20 meters længde samt anbringelsen af de paaviste afviserverk ialfald bidrager til at sinke vandets afløb, se saaledes den med indstevntes indlæg afødt xx.xx.1903 irettelagte erklæring fra ingeniør Kristensen afødt xx.xx.1901 og den med citanternes indlæg afødt xx.xx.1904 irettelagte erklæring fra ingeniør Soot. Men disse byggearbeider er udført for Drammens trælasthandlerdirektions regning og for dennes skyld, se 20 hovedvidne i sessionen 18 juni 1903 og den med indstevntes indlæg afødt xx.xx.1903 irettelagte paategningsakrivelse afødt xx.xx.1903 fra trælasthandlerdirektionen i Drammen. Uden at jeg finder at burde indlade mig paa nogen drøftelse af, hvilken betydning den nævnte flakning og afviserverk kan antages at have ved spørgsmaalet om vandets hurtigere eller sagtere afløb, er det klart, at da disse arbeider ikke er foretaget af indstevnte og saavidt skjønnes ingen betydning har for dem, men ene og alene er foretaget i tømmerflødningens interesse, kan heller ikke indstevnte enten paalægges at fjerne disse ting eller ilægges nogen erstatning for deres anbringelse.

Side:619

Citanterne har ogsaa paastaaet, at indstevnte ved at bruge turbiner istedetfor de tidligere render og ved, at vandet gjennem turbinerne ikke har saa frit afløb som før, har overskredet den ret, de har til at bruge vandet. Men det skjønnes ikke rettere, end at indstevnte maa være berettiget til at anvende turbiner istedetfor render, og at de maa være fuldt berettiget til at bruge vandet paa saa økonomisk maade, som de ser sig istand til. Citanterne har intet krav paa, at der skal sløses med vand paa samme maade som der i gamle dage vistnok ofte gjordes, og efter alt hvad der foreligger oplyst, kan det ikke antages, at indstevnte har foretaget nogen indsnevring af løbet mellem damkarret og fabrikken, eller at de aabninger, gjennem hvilke vandet ledes ind til fabrikken, er mindre og har ringere omfang end de gamle render. Det er tvertimod af flere vidner provet, at da fabrikken anlagdes blev der foretaget sprængninger i fjeldet paa vestsiden af elven, og at de turbinaabninger, som nu forefindes, er af langt større omfang end de gamle møllerender. Det er da ogsaa af 1 hovedvidne provet, at skjønt dette vidne mener, at indstevnte har flyttet damkarret ved den vestre bred længere ud i elven, end det stod før 1860, kan dog denne omstændighed ikke tilskrives synderlig indflydelse, saaledes at der nu skulde gaa mindre vand gjennemløbet end tidligere.

Da jeg saaledes kommer til det resultat, at den skade som citanterne efter min mening har paavist, at der i de senere aar er overgaaet deres havnegange, ikke kan tilskrives indstevnte, er det forsaavidt unødvendig nærmere at gaa ind paa spørgsmaalet om, hvorfra skaden muligens skriver sig. Jeg vil dog henpege paa de af flere vidner omtalte forandrede forhold ved Nøklebytangen og Torgerudtangen, det oplyste om, at der i de senere aar er anlagt nye fabriker ved Randsfjord, og at der er kommet tømmerrender, gjennem hvilke tømret flødes til fjorden og af hensyn til hvilken flødning vandet fra flere store vand, muligens holdes inde længere tid udover vaaren end tidligere. Hvorvidt disse omstændigheder kan have nogen betydning med hensyn til vandstanden ved Randsfjordens nordende foreligger ikke til løsning under nærværende sag, men det forekommer mig ikke usandsynlig, at de i allefald kan være medvirkende aarsager til de forandrede vandforhold. Det skal ogsaa bemerkes, at der ingen oplysning foreligger under sagen om, hvorledes forholdene var før 1860. Den forhøielse i vandstanden og den længere tid, hvori vandet nu staar over øerne i modsætning til tidligere, er aabenbart at referere til tiden efter 1860 og opover til nu.

Jeg finder ingen grund til, forsaavidt sagen ogsaa omfatter de indstevntes anlæg paa østsiden af Randselven altsaa ved Moefossen, at afvise sagen. Efter den med eierne af gaarden Moe oprettede leiekontrakt, er det indstevnte, der er eneraadig i alfald for et meget langt tidsrum baade over fossen og den tilstødende grund. Nogen nødvendighed for under disse omstændigheder og med den paastand, som citanterne har nedlagt i sagen, at stevne gaarden Moes eier, skjønnes der ikke at være forhaanden. - - -

Af overrettens dom hidsættes:

- - - Sagen er ved underretten paadømt under tilkaldelse af meddomsmænd. Da den gjælder spørgsmaalet om, hvorvidt den indstevnte fabrik har benyttet sine rettigheder i Berger- og Moefossene paa en saadan maade, at appellanterne derved er paaført skade, hvorfor fabriken er ansvarlig, synes domsmænds tilkaldelse i henhold til N.L. 1-7-1 mindre paakrævet. Da imidlertid den ergangne dom er enstemmig og sorenskriveren sees at have udarbeidet den i dens helhed, saaledes at domsmændenes medvirkning kun har bestaaet i en nøgen tiltrædelse af den dem forelagte Dom, finder man ikke tilstrækkelig føie til af nævnte grund at afvise sagen. - - -

Side:620

Sagens tvistepunkter er her for retten indskrænkede, forsaavidt appellanterne har akviesceret ved underrettens afgjørelse med hensyn til spørgsmaalet om, hvorvidt selve dæmningen er forhøiet ved foranstaltninger fra indstevntes side. Indstevnte har derhos frafaldt sin paastand om delvis af visning som følge af ulovhjemlet stevning.

Overretten finder med underretten, at der ved de noterede vandstandshøider og ved hovedvidnernes prov - med hensyn til hvilke man kan henvise til underretsdommen - maa ansees godtgjort, at appellanternes engesletter og øer i Randsfjordens nordlige del i de senere aar jevnlig er i høiere grad udsat for flomvandet om vaaren, og at dette viger senere tilbage, end hvad tidligere har været tilfældet. Som følge heraf man det paa disse strækninger afhøstede foder ansees forringet saavel i kvantitativ som kvalitativ henseende og appellanterne derved paaført skade.

De nævnte bevisligheder synes derimod ikke med samme utvetydighed at føre aarsagen til denne høiere vandstand tilbage til fabrikens anlæg (1884) eller dennes udvidelse (i 1887 og 1890) som af appellanterne paastaaet. De noterede vandstandshøider ved Randsfjordens sydende synes ikke med bestemthed at pege paa nogen af disse paagjældende aar som afgjørende med hensyn til den i den senere tid observerede høiere vandstand. Derimod synes denne fra midten af 90-aarene pr. 30 juni at have holdt sig temmelig konstant ca. en trediedels meter høiere end tidligere. Pr. 15 juli er forskjellen endnu større. Vidnernes formening, at den nævnte høiere vandstand skyldes fabrikens anlæg og udvidelser, kan heller ikke tillægges synderlig vegt.

Man er enig med underretten i, at under disse omstændigheder har appellanterne bevisbyrden for, at den deres eiendomme paaførte skade skyldes særlige foranstaltninger fra fabrikens side, hvorved denne uberettiget har sinket vandets afløb, saameget mere som appellanterne i forligsklagen adtrykkelig angiver den i de senere aar anvendte «sopning» af trælast som ogsaa medvirkende aarsag til den høiere vandstand i Randsfjorden.

Appellanterne har ikke i og for sig bestridt indstevntes ret til at disponere de to fosse i Randselven, beliggende ca. 1 km. søndenfor dennes udløb af Randsfjorden - Bergerfossen paa vestre side ifølge eiendomshjemmel og Moefossen paa østre side ifølge leiekontrakt paa 50 aar. Derimod hævder appellanterne, at indstevnte ved forskjellige uretmæssige foranstaltninger har sinket vandets afløb og derved særlig holdt flomvandet i længere tid i de for græsveksten saa vigtige vaar- og forsommermaaneder.

Som saadanne særlige foranstaltninger har appellanterne nævnt:

Damkarret paa den vestre side lagdes i 1884 længere ud i elven, end tilfældet var med karret til den gamle mølle, som i 1860 bortreves af flommen og hvorved damsluget uberettiget indsnevredes.

Appellanterne paaberaaber sig her 1 hovedvidnes prov. Man finder dog med underretten, at bevis for denne paastand saa langtfra er tilveiebragt, at indstevnte ved vidneseddelen af 1862, 7 og 8 kontravidnes prov har sandsynliggjort, at det nuværende damkar ikke staar længere ud i elven end det gamle kar fra tiden før 1860.

Den nye dam holdes mere effektiv end den gamle, som var utæt og paa grund af slitage ofte lavere, end den retmæssig kunde være. Om vandets afløb herved end til en vis grad vanskeliggjøres, man indstevnte dog hertil være fuldt berettiget. Det samme man ogsaa gjælde den bedre udnyttelse af vandets drivkraft ved afstængning af tilgangene til turbinerne fra lørdag eftermiddag til søndag aften, naar fabrikken ikke er i gang.

Den i 1887 dambygningen paaførte stokflake med afviserverk. Retten skal ikke udtale sig om, hvorvidt disse foranstaltninger kan antages at sinke

Side:621

vandets afløb, idet man finder det lidet tvilsomt, at indstevnte i ethvert fald ikke kan drages til ansvar herfor. Paagjældende paabygninger er foretagne efter initiativ og for regning af Drammens trælasthandlerdirektion, og det er ikke lykkedes appellanterne at godtgjøre, at der med hensyn hertil foreligger nogetslags «interessentskab» mellem nævnte direktion og indstevnte.

Dæmning med løse planker, paasat damstokkene i selve damsluget (i begge løb) (formettedammene).

Dette spørgsmaal staar i en anden stilling her for retten end for underretten, særlig som følge af de af appellanterne ved O. nr. 28-34 tilveiebragte nye bevisligheder. For underretten forelaa væsentlig kun oplysninger om, at disse løse plankedæmninger blot anvendtes om høsten efter flødningens afslutning og for at modvirke en særlig lav vandstand - altsaa til saadan tid og paa saadan maade, at nogen skade derved antagelig ikke kunde paaføres appellanterne (jfr. 6 hovedvidne side 61 og 64 og 15 kontravidne). Ved de nye bevisligheder maa det ansees godtgjort, at en saadan afdæmning af selve damsluget ved hjælp af disse planker i 1901 har fundet sted ogsaa i løbet af vaaren indtil slutten af juli maaned, ligesom indstevnte i sit indlæg afødt xx.xx.1903 erkjender, at lignende «plankning» er skeet i nogle dage i vaaren 1903. Disse oplysninger gjælder vistnok tiden efter sagens anlæg - forligsklagens datum er 12 december 1899; man kan dog trods indstevntes protest ikke finde, at der processuelt bør være noget til hinder for at tage disse nye omstændigheder i betragtning ved sagens afgjørelse.

Da indstevnte ikke har paavist nogen særlig hjemmel til saadan afdæmning af det fri vandafløb over damstokken, og det ikke kan ansees udelukket, at den paagjældende afdæmning foretaget i løbet af vaaren og forsommeren, kan have en for appellanternes eiendomme skadelig indvirkning paa vandstandenes høide i Randsfjordens nordre ende, maa indstevnte være uberettiget til saadan benyttelse af disse plankedæmninger. Da paa den anden side retten ikke finder det under sagen tilstrækkelig oplyst, at den appellanterne paaførte skade helt eller delvis kan til skrives den hidtil stedfundne benyttelse af disse dæmninger, findes der ikke grund til at tilkjende appellanterne nogen erstatning som følge heraf.

Retten finder ingen grund til nærmere at drøfte de indstevnte uvedkommende foranstaltninger og forhold, der under sagen iøvrig er omtalt som mulige aarsager til den senere tids høiere vanstand i Randsfjorden (anlæg af nye fabriker, forandret flødning i bielvene m.v.). - - -