Rt-1948-687
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1948-06-30 |
| Publisert: | Rt-1948-687 |
| Stikkord: | Fraleggelse av farskap |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 120/1948 |
| Parter: | A (overrettssakfører A. Tveitan) mot B (overrettssakfører Haakon Kaurel). |
| Forfatter: | Grette, Bahr, Krog |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §428, Tvistemålsloven (1915) |
Tønsberg herredsrett avsa den 8. november 1944 dom med denne domsslutning: «B dømmes til å være far til As datter Grethe, født xx.xx.1944.»
Dommen ble påanket til Agder lagmannsrett av B . Lagmannsretten har 2. november 1947 avsagt kjennelse i saken med denne slutning: «1. Herredsrettens dom oppheves. 2. Saken avvises fra herredsrett og lagmannsrett. 3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»
Kjennelsen er påkjæret av A som har gjort gjeldende at lagmannsretten har tatt feil i sin fortolkning av rettergangslovens §428 og at saken ikke dreier seg om fraleggelse av en ektemanns farskap. Det anføres også at lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at det ikke forelå samtykke fra ektemannen til å oppgi en annen som barnets far. A har ved sin prosessfullmektig overrettssakfører A. Tveitan nedlagt denne påstand: «Agder lagmannsretts kjennelse av 2. desember 1947 i ankesak nr. 15/1945 mellom A og B oppheves og saken hjemvises til ny behandling for lagmannsrett.»
B har ved sin prosessfullmektig, overrettssakfører Haakon Kaurel, nedlagt denne påstand: «1. Agder lagmannsretts kjennelse av 2. desember 1947 opprettholdes. - - -»
Kjæremålsutvalget finner det ikke tvilsomt at det i tiden før tvistemålsloven trådte i kraft var adgang til å utferdige farskapsforelegg i tilfelle hvor en gift kvinne hadde utlagt en annen enn ektemannen som far til et av henne født barn, jfr. derom Sosialdepartementets i Lovtidend inntatte skrivelse av 7. august 1922. Dette antas ikke å være endret ved tl.s §428 som sier at «sak til fraleggelse av en ektemanns farskap til hustruens barn kan ikke andre enn ektemannen selv reise.» Denne uttrykksmåte synes ikke med nødvendighet å måtte lede til at også søksmål som tilsikter å få fastslått at en annen er far til barnet skal være utelukket -
Side:688
en regel som neppe i alle tilfelle ville få heldige virkninger. Som nevnt i lagmannsrettens dom deles denne oppfatning av Skeie (Civil pr. II, 2. utg. 249-50) og Wiesener (Kommentar til barnelovene, 3. utg. 16-17), dessuten av Arnholm (Familierett rev. utg. 35 øverst) og Torstein Eckhoff (Tidsskr. for Rettsvitenskafødt xx.xx.390-394), og den støttes også av en høyesterettsdom i Rt-39/954-som imidlertid ikke kan sies å være et rent prejudikat på grunn av at vedkommende barn var født før tvistemålsloven var trådt i kraft (et forhold som det dog ikke er lagt noen vekt på i dommen) mens på den annen side Alten er av den motsatte mening (kommentar til tvistemålsloven, 2. utg. 443). - - -
Slutning:
Lagmannsrettens kjennelse av 2. desember 1947 oppheves, og saken henvises til ny behandling for lagmannsrett.
Saksomkostninger for Kjæremålsutvalget tilkjennes ikke.
Av lagmannsrettens kjennelse (lagdommerne Steffensen og Glad og sorenskriver Solem):
- - -
Lagmannsretten er kommet til at saken må bli å avvise ex officio og skal bemerke:
Det er på det rene og ubestridt at barnet er født i barnemorens ekteskap med C, som hun har vært gift med siden 1931 og fremdeles lever sammen med i ekteskap. Det er videre ubestridt at C straks etter at barnet var født xx.xx.1944 ble underrettet av sin hustru om at fødsel hadde funnet sted. Han har ikke innen 6 måneder etter at han fikk kjennskap til fødselen anlagt sak til fraleggelse av farskapet, således som foreskrevet i tvistemålslovens §428. Barnets rettsstilling som født i ekteskap må derved ansees endelig fastlagt og uangripelig, idet ingen utenom ektemannen kan reise sak til fraleggelse av farskap. Barnets mor kan ikke antas å ha adgang til indirekte å få dom for at ektefellen ikke er far, ved at hun utlegger en annen som far og derved provoserer saksanlegg og får dom for dennes farskap. Denne forståelse av tvistemålslovens §428 er i overensstemmelse med Altens bemerkninger til denne bestemmelse i hans kommentarutgave av tvistemålsloven (2. utg. 439-443) hvortil henvises. Skeie og Wiesener deler riktignok ikke Altens oppfatning, men retten finner at sistnevntes syn stemmer best både med bestemmelsens ordlyd, dens forbilde i kontinental rett og dens tilblivelseshistorie, liksom så vel hensynet til barnet som samfunnsmessige hensyn taler for dette standpunkt. For barnet er det av betydning at dets familierettslige stilling blir endelig fastslått hurtigst mulig, og hvis barnet er født i ekteskap, slik som tilfelle er i nærværende sak, vil i alminnelighet ingen interesser av betydning bli skadelidende ved at det etter 6 måneder ikke lenger er adgang til å ta opp spørsmålet om hvorvidt en annen enn ektemannen er barnets far i biologisk forstand. Det vil selvsagt forekomme tilfelle, hvor økonomiske Interesser kan spille inn, slik at barnemoren gjerne vil se tiden an før hun treffer sitt valg av far til barnet. Men det kan ikke antas å være i samfunnets interesse å gi barnemoren slike muligheter. Det vil skape
Side:689
rettslig usikkerhet, og bevisvanskelighetene kan bli betydelige, hvis saken kommer opp etter mange års forløp, muligens endog etter at den angivelige barnefar er død.
Høyesterettsdommen av 21. desember 1939, som er inntatt i Rt. for 1939 954 flg. og som er utførlig referert av Skeie, angår spørsmålet om farskap til et barn som er født før tvistemålslovens ikrafttreden den 1. juli 1927, og dommen antas derfor ikke å være avgjørende i nærværende sak med hensyn til spørsmålet om avvisning.
Hvorvidt spørsmålet om ektemannens farskap kan tillates avgjort indirekte ved at hustruen med mannens samtykke og innen 6 månedersfristens utløp (tvistemålslovens §428) oppgir en annen som far, er et spørsmål som retten ikke finner det nødvendig å ta standpunkt til i denne sak, da den ikke finner det bevist at sådant samtykke fra ektemannen forelå, dengang hustruen oppga den ankende part som far til det barn hun fødte den 26. mars 1944. Det ansees tvert imot sannsynliggjort at hustruen, som dengang var separert og oppholdt seg på mødrehjem, har handlet helt på egen hånd. At hun har holdt mannen underrettet, og at han på sin side ikke har motsatt seg hennes skritt, men forholdt seg passiv, antas ikke tilstrekkelig til å fylle de krav man må stille til et samtykke i denne forbindelse. Ektemannen måtte i tilfelle overfor en offentlig myndighet, ikke bare overfor hustruen, ha gitt positivt uttrykk for at han samtykket; og sådant samtykke overfor offentlig myndighet er ikke engang påstått å foreligge.