Rt-1948-985

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1948-11-04
Publisert:	Rt-1948-985
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 301/1948
Parter:	Asbjørn Bøhn (overrettssakfører Jack Holm Lie til prøve) mot Asbjørn Braarud d.y. (høyesterettsadvokat Finn R. Schjødt).
Forfatter:	Berger, Gaarder, Stenersen, Thrap, Holmboe
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §275, Skjønnsprosessloven (1917) §70, Vergemålsloven (1927) §58, §37, §384, §32, §38, §59, §63, §71, §15

Dommer Berger: I odelsløsningssak anlagt av Asbjørn Braarud d. y. mot Asbjørn Bøhn avsa Idd og Marker herredsrett 11. april 1947 dom med sådan domsslutning:

«Asbjørn Bøhn tilpliktes å gi lovlig skjøte til Asbjørn Braarud d. y. på eiendommen gnr. 120, bnr. 4, Løvik i Øymark, og å fravike den under lovens tvang april faredag 1948 mot å få utbetalt den fastsatte løsningssum kr. 47 000.

Asbjørn Bøhn betaler innen 2 uker fra dommens forkynnelse Asbjørn Braarud d. y. sakens omkostninger med kr. 550.

Saken avvises med hensyn til de av Asbjørn Bøhn påståtte erstatnings- og saksomkostningskrav mot Asbjørn Braarud d. y., Asbjørn Braarud d. e. og skipsreder P. Kleppe.»

Denne dom ble av Asbjørn Bøhn innanket for så vidt angår saken mot Asbjørn Braarud d. y. for Eidsivating lagmannsrett som den 20. desember 1947 avsa dom med sådan domsslutning:

«Herredsrettens dom stadfestes for så vidt den er påanket.

Asbjørn Bøhn betaler i saksomkostninger for lagmannsretten til Asbjørn Braarud d. y. 300 kroner.

Oppfyllelsesfristen for saksomkostninger er 2 uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Asbjørn Bøhn har innanket lagmannsrettens dom for Høyesterett og har nedlagt sådan påstand:

I. Prinsipalt: Lagmannsrettens dom oppheves og saken avvises fra herredsretten.

Subisidært: Asbjørn Bøhn frifinnes.

II. Asbjørn Braarud d. y. dømmes til å betale Asbjørn Bøhn erstatning for det tap han lider som følge av innskrekningen i hans rådighet over Løvig skog fra 27. mai 1946 til han atter får fri rådighet over eiendommen.

III. Asbjørn Braarud d. y. dømmes til å betale Asbjørn Bøhn saksomkostninger for herreds-, lagmanns- og Høyesterett.

Asbjørn Braarud d. y. har nedlagt denne påstand:

I. Saken avvises fra lagmannsretten for så vidt angår spørsmålet om forliksmegling. (Rl. §275.)

Side:986

II. Prinsipalt: Lagmannsrettens dom stadfestes, dog således at fravikelsesfristen settes til april faredag 1949, og at de tilkjente saksomkostninger forhøyes.

Subsidiært: Den ankende parts frifinnelsespåstand avvises. Asbjørn Braarud jr. frifinnes for det fremsatte erstatningskrav.

III. Den ankende part betaler sakens omkostninger for Høyesterett.

Sakens sammenheng fremgår av de tidligere retters domsgrunner.

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten og lagmannsretten, og kan i vesentlige punkter tiltre disses begrunnelser. Avgjørende for meg er at da overtaksten ikke er påanket må alle de innsigelser som særskilt vedkommer taksten være avskåret. Dette gjelder innsigelsen vedkommende Asbjørn Braarud seniors opptreden som verge ved undertaksten og vedkommende Asbjørn Braarud d. y.s takstbegjæring av 18. juni 1946, samt P. Kleppes vergeoppnevnelse.

Hva forliksmeglingen angår skal jeg bemerke at den innsigelse at forliksklagen var uttatt i den umyndiges eget navn, og at han ved meglingen møtte med sin far som fullmektig antas å være avskåret ved tvistemålslovens §275, jfr. skjønnslovens §70.

I en annen stilling står spørsmålet om overformynderiets samtykke måtte foreligge før forliksmeglingen. Jeg finner imidlertid ikke grunn til å ta standpunkt til dette spørsmål. Uansett om man vil besvare spørsmålet bekreftende, finner jeg nemlig at avvisning på det nåværende tidspunkt ikke kan finne sted. Samtykke fra overformynderiet forelå nemlig da overtakst ble holdt og før det var reist noen innsigelse på det her omhandlede grunnlag. Det må i denne sak legges til grunn at forholdet ikke har hatt noen som helst reell betydning for saksanlegget eller sakens forløp.

Med hensyn til omkostningsspørsmålet vil jeg bemerke at jeg finner at omkostningene for herredsretten bør oppheves, idet jeg mener at det kan bebreides odelspretendenten at det ved herredsretten kom til tvist. Derimot mener jeg at Bøhn må ilegges saksomkostninger for lagmannsretten, og da med et høyere beløp enn det som lagmannsretten har ansatt. Videre mener jeg at han må betale saksomkostningene for Høyesterett. Jeg setter saksomkostningene for lagmannsretten og Høyesterett til 1500 kroner.

Jeg stemmer for denne dom:

Asbjørn Bøhn tilpliktes å gi lovlig skjøte til Asbjørn Braarud d. y. på eiendommen gnr. 120, bnr. 4, Løvik i Øymark, og å fravike den under lovens tvang, april faredag 1949, mot å få utbetalt den fastsatte løsningssum kr. 47 000 - syv og firti tusen - kroner.

Asbjørn Bøhn betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse Asbjørn Braarud d. y. sakens omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett med 1500 - et tusen fem hundre - kroner.

Side:987

Dommer Gaarder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Stenersen, Thrap og Holmboe: Likeså.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Knut Grindstad med domsmenn Engsøgård, Arne Ytterbøl og Kristian Grislingås):

Saksøkeren Asbjørn Braarud d. y. har påstått å være odelsberettiget til eiendommen Løvik gnr. 120 bnr. 4 av skyld mark 1,11 i Øymark herred. Denne påstand er godtatt av eieren Asbjørn Bøhn som er saksøkt. Det er oppgitt av saksøkeren at Løvik ved skjøte av 17. desember 1907 ble overdratt av Johan Anker til M. Henningsmoen og Otto Braarud. Ved en deling av skogteiger mellom disse i 1919 tilfalt Løvik Otto Braarud. Ved skiftet etter denne, som er saksøkerens farfar, gikk eiendommen ved skjøte av 30. november 1928 over til Asbjørn Braarud d. e., saksøkerens far. Han solgte den i 1932 til Jens Bøhn, saksøktes far, som ikke fikk noe skjøte eller tinglyst hjemmelsdokument. Saksøkte arvet senere eiendommen og fikk skjøtet tinglyst den 27. februar 1946. Som det følger av ovenstående foreligger ingen odelservelse for saksøkte eller hans far og saksøkerens odelsrett er ikke preskribert. På dette grunnlag er odelssaken anlagt. Løvik ble ved odelsovertakst den 4. november f. å. satt til kr. 47 000. Denne takst er ikke påanket. - - -

Under saksforberedelsen og senere under hovedforhandlingen har saksøkte gjort gjeldende en rekke innsigelser mot fremme av saken og påstått den avvist. Innsigelsene er i korthet følgende:

1. I følge skjønnslovens §59 må den som vil gjøre sin odelsrett gjeldende til en eiendom først innkalle sin motpart til megling i forliksrådet. På en umyndig parts vegne reises søksmål etter tvistemålslovens §37 av eller mot vergen. Asbjørn Braarud d. y. har uten verge innkalt Asbjørn Bøhn til forliksrådet, jfr. forliksklagen, og har møtt i forliksrådet ved Asbjørn Braarud d. e. ifølge fullmakt - ikke som verge - jfr. utskrift av forliksbehandlingen.

2. Asbjørn Braarud d. y. har på egen hånd begjært odelstakst og er i begjæringen oppført som saksøker - ikke vergen - jfr. begjæringen om odelstakst.

3. Under odelstaksten møtte Asbjørn Braarud d. e. som født verge, jfr. rettsboken, og han har også som sådan begjært odelsovertakst, jfr. begjæringen.

Asbjørn Braarud d. e. var imidlertid etter vergemålslovens §15 ugild som verge for Asbjørn Braarud d. y. da interessene var motstridende, jfr. kjøpekontrakt av 11. juni 1932 angående Løvik.

4. Under odelsovertaksten og odelsløsningssaken møtte P. Kleppe som verge og hans oppnevnelse som verge ble brakt i orden samme dag som rettsmøtet til saksforberedelse i odelsløsningssaken fant sted, jfr. vergeoppnevning av 16. desember 1946 i medhold av vergemålslovens §15 - fordi Asbjørn Braarud d. e. var ugild.

5. Vergemålslovens §58 bestemmer at har den umyndige odelsrett til fast eiendom må vergen ha samtykke av overformynderiet for å gjøre retten gjeldende. Hverken Asbjørn Braarud d. e. eller P. Kleppe har fått overformynderiets samtykke til å gjøre Asbjørn

Side:988

Brarud d. y.'s odelsrett til Løvik gjeldende, jfr. Øymark overformynderis 2 skrivelser av henholdsvis 23. oktober og 14. desember 1946.

6. Saken må bli å avvise for det første fordi den er anlagt av den umyndige Asbjørn Braarud d. y. uten verge og for det annet fordi vergen ikke har noe samtykke fra overformynderiet til å gjøre odelsretten gjeldende. Allerede innkallingen til forliksrådet måtte for å være rettsgyldig ha skjedd av vergen og med overformynderiets samtykke, jfr. Altens kommentarutg. av skjønnslovens 2. utg. §59 med anmerkninger og Bergen overretts kjennelse av 19. desember 1932 i RG-1933-324. - - -

Retten har lagt til grunn følgende saksforhold og følgende betraktninger angående saksøktes innsigelser som behandles punktvis etter foranstående oppstilling.

1. Det er ved dokumentasjon på det rene at Asbjørn Braarud d. y. som er født xx.xx.1926, uttok forliksklage i saken den 14. mai 1946. Klagen ble utarbeidet av hans prosessfullmektig, høyesterettsadvokat Finn R. Schjødt. Noe vergeforhold ble ikke nevnt i den, fordi prosessfullmektigen ikke var oppmerksom på umyndigheten. Dette er også grunnen til at han ba Asbjørn Braarud d. y. sende en fullmakt til sin far, dersom han selv var forhindret fra å møte i forliksrådet. Slik fullmakt ble sendt av den umyndige, og hans far Asbjørn Braarud d. e. møtte og la i følge utskrift av forliksbehandlingen i Øymark forliksråd den 12. juni 1946 frem fullmakten. Han har som vitne forklart at han under møtet i forliksrådet var klar over at han møtte som sønnens fødte verge.

Retten er av den mening at saken, fordi den umyndige Asbjørn Braarud d. y. i klagen til forliksrådet var oppført som klager, skulle ha vært avvist fra rådet. Klagen til forliksrådet er av avgjørende betydning, idet den avbryter odelspreskripsjonen og legger bånd på eieren med hensyn til rådigheten over skogen. Det er derfor meget betenkelig at Rl. §37 ikke overholdes og en umyndig alene går til sådant skritt som nevnt. Retten finner imidlertid under noen tvil ikke av den grunn å burde avvise saken på det nåværende stadium. Den antar det godtgjort at den fødte verge fullt ut billiget uttagelse av forliksklage og at den annen part ikke er påført noen omkostninger eller uleilighet på grunn av den feil som er begått. Hensikten med forliksmeglingen er fullt ut oppnådd, idet der er gitt anledning til en ordning i minnelighet. Begge parter møtte ved lovlige stedfortredere og en inngått forliksordning ville vært fullt ut bindende.

2. Det er videre på det rene at Asbjørn Braarud d. y. i begjæringen om odelstakst av 18. juli 1946 er oppført som saksøker. Under taksten møtte imidlertid også faren som hans fødte verge og det ble opplyst at Asbjørn Braarud d. y. var umyndig. Saksøkte deltok i forhandlingene med fullt kjennskap til forholdet og gjorde ingen innsigelse i denne forbindelse. Retten er av den mening at eventuelle innsigelser skulle vært fremsatt under odelstaksten eller senest i begjæringen om overodelstakst. Nå må adgangen hertil være forspilt.

3. Ifølge rettsboken møtte som nevnt Asbjørn Braarud d. e. under odelstaksten som født verge for saksøkeren og han har som sådan begjært odelstakst den 24. september 1946.

Side:989

Kjøpekontrakten av 11. juni 1932 hvorved Asbjørn Braarud d. e. selger Løvik til Jens Bøhn, inneholder en klausul om at «selgeren innestår likeledes for eventuelt tap som kjøperen måtte lide i tilfelle odelssøksmål eller nektet konsesjon.»

Saksøkte har etter rettens mening i denne forbindelse snudd opp ned på formålet med vergemålslovens §15. Vergemålsinstituttet er til for å verne den umyndige og ikke for å gi en medkontrahent noen ekstra innsigelse. Asbjørn Braarud d. e. har forklart at han ikke er av den mening at han har noen interesse som skulle gjøre ham ugild som verge, idet han antar at han ikke så vidt lenge etter salget av Løvik kan komme i ansvar etter kontrakten. Det har under hele saken vært hans vilje at hans sønn skulle gjøre sin odelsrett til Løvik gjeldende. Retten kan ikke se at han på noe punkt har opptrådt på en måte som skulle tyde på at han mener seg å ha interesser som strider mot den tidligere umyndige odelsløsers. Den antar at det er temmelig alminnelig at en far som har solgt en eiendom, senere opptrer som verge for sin sønn, når denne løser på odel. Under odelstaksten varslet saksøkeren Asbjørn Braarud d. e. for prosessens skyld i anledning eventuelt ansvar, og reiste dermed spørsmålet om motstridende interesser. Etter tilskyndelse av saksøkerens prosessfullmektig drøftet vergen spørsmålet med Øymark Overformynderi. Drøftelsen resulterte i at skipsreder P. Kleppe ble oppnevnt som ny verge etter vergemålslovens §15. Retten finner ikke som saksøkte, at det i dette ligger noe bevis for den tidligere verges ugildhet, men ser det som en sikkerhetsforanstaltning. Den antar at det med hensyn til ugildhet ikke hadde vært noe i veien for at Asbjørn Braarud d. e. under hele sakens gang hadde opptrådt som født verge. Det sier seg imidlertid selv at det var rimelig å oppnevne ny verge etter det varsel i anledning kjøpekontrakten den gamle fikk under odelstaksten, at det var nødvendig med noen tid for å ordne dette og at saken måtte gå sin gang, jfr. den korte frist av 2 uker for begjæring om overtakst i skjønnslovens §63.

4. Skipsreder P. Kleppe ble oppnevnt på vanlig måte av skifteforvalteren og overformynderne i Øymark den 24. oktober f. å. Ved en feil er oppnevnelsen undertegnet Idd og Marker Vergemålsrett. Denne skrivfeil er korrigert ved skriv fra skifteforvalteren til overformynderiet, vergene og den umyndige av 16. desember f. å. En kan ikke innse at dette forhold kan gi saksøkte grunnlag for noen innsigelser og henviser for øvrig til det som er anført i slutten av forrige punkt. Det kan bemerkes at retten ikke finner at det saksøkte har påberopt seg i punktene 3 og 4 er av noen betydning for de trufne avgjørelsers innhold.

5 og 6. Med hensyn til vergemålslovens §58 er det på det rene at saksøkeren først under odelsovertaksten la frem en erklæring av 23. oktober 1946 fra Øymark overformynderi til Asbjørn Braarud d. e. sålydende:

«Herr Asbjørn Braarud, Ørje.

Ad Odelssøksmål - Løvikskiftet skog.

Vi viser til telefonsamtale og bekrefter herved at det fra overformynderiets side ikke er noe til hinder for at Deres sønn Asbjørn Braarud

Side:990

jr. tar ovennevnte eiendom på odel og låner det nødvendige beløp til dekning av kjøpesummen.» Under odelstaksten gjorde saksøkte ingen bemerkninger til den fremlagte erklæring. I et tilsvar av 13. desember 1946 anfører han imidlertid som grunnlag for sakens avvisning at det kun foreligger «et negativt samtykke» fra overformynderiet. Som følge av dette innhentet saksøkeren en tilleggsuttalelse fra Øymark overformynderi. Denne, som er datert 14. desember 1946, ble fremlagt under den muntlige saksforberedelse den 16. desember 1946, er uten adressat og sålydende:

«Det bekreftes herved at Øymark Overformynderi er enig i, og gitt sin tillatelse til at Asbjørn Braarud jr. tar Løvik skog i Øymark på odel og låner det nødvendige beløp til dekning av kjøpesummen.»

Saksøkte bestrider for det første at noen av vergene har hatt samtykke av overformynderiet til å gjøre odelsretten gjeldende.

Retten skal bemerke:

Riktignok er odelsprosessen den mest formalistiske prosess vi har, men at en umyndig odelsøsers søksmål skal stå og falle ettersom overformynderiet i skrivelse til hans verge nytter uttrykkene «vi samtykker i» eller «det er fra vår side ikke noe til hinder for», anser retten som en meningsløshet. Den antar at overformynderiets oppgave i første rekke er å bedømme det økonomiske spørsmål for den umyndige, og antar at det var kjent med at saken ble ført på betryggende måte for ham. Den første av erklæringene er stilet til den umyndiges daværende verge og overformynderiet var ved avgivelsen av den siste på det rene med at skipsreder P. Kleppe var oppnevnt som ny verge i anledning prosessen.

Angående tidspunktet for overformynderiets samtykke slutter retten seg hovedsakelig til det som er anført i kjennelse av Høyesteretts Kjæremålsutvalg av 4. februar 1944, Rt. side 63 for samme år. Vergemålslovens §58 gir ikke utvetydig anvisning på tidspunktet for når samtykke må foreligge og i teorien er spørsmålet omdiskutert. Retten antar at den mest betryggende løsning for den umyndige ville vært om samtykke skulle gis to ganger, både før forliksmegling og før stevning, men dette gir loven ikke direktiver om. Dens tanke er imidlertid å trygge den umyndige ved at ikke bare vergen, men også overformynderiet, skal vurdere hensiktsmessigheten av at den umyndige gjør sin odelsrett gjeldende, og ikke å gi odelsgodsets eier en ekstra innsigelse. Odelsløseren som ble myndig den 19. februar d. å., har den 11. april avgitt erklæring om at han godkjenner og ratihaberer ethvert skritt som er foretatt i samband med taksering og odelsløsning av Løvik, enten av ham selv eller av noen på hans vegne. Med det anførte og med konsekvensene av en avvisning som bakgrunn er man etter rettens mening ikke berettiget til å kreve overformynderiets samtykke forut for forliksklagens inngivelse. Retten finner i det foreliggende tilfelle at det må være tilstrekkelig at overformynderiets samtykke forelå før odelsovertaksten. Den er i noen tvil om dette, men antar at denne tvil må gå i den umyndiges favør, fordi det er til fordel for ham reglene er oppstilt. Saksøkerens prosessfullmektig har anført at eventuelle feil ved innkallelser og møter i forliksråd og retten kan leges ved etterfølgende ratihabisjon, når medkontrahenten har vært oppmerksom på at han hadde med en umyndig å gjøre. Eventuelle feil ved underodelstaksten

Side:991

skulle etter hans mening vært gjort gjeldende under anken til odelsovertakst og eventuelle feil ved odelsovertaksten skulle vært gjort gjeldende gjennom anke til Høyesterett. Det er ikke høve til å ta spørsmålet opp igjen i første instans under odelsløsningssaken. Han har henvist til skjønnslovens §32 og §38 og rettergangslovens §384 og det prinsipp den gir uttrykk for. Retten finner at det etter det foran anførte ikke er nødvendig å gå inn på dette. Retten er av den mening at tiden for løsning må settes til neste faredag - 14. april 1948, idet første faredag - 14. september 1947 - ligger for nær, jfr. skjønnslovens §71, 2. ledd. Odelsløseren plikter etter rettens mening ikke å løse eiendommen og eieren ikke å fravike den før til første faredag etter at dommen er blitt endelig, jfr. Rt-1899-14. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Aasgaard, lagdommerne Hassel og Dæhli):

- - -

Lagmannsretten finner at herredsrettens dom må bli å stadfeste.

Med hensyn til de enkelte innsigelser som er reist av den ankende part for herredsretten og som også danner grunnlaget for anken bemerkes:

1. Angående forliksklagen og dens behandling. Det faktiske forhold fremgår av herredsrettens domsgrunner. Asbjørn Braarud d. e. har som vitne for lagmannsretten bekreftet at han under sakens behandling for forliksrådet mente å møte i egenskap av sønnens fødte verge, skjønt dette ikke kom til uttrykk idet han fremla fullmakt fra sønnen. Først under odelstaksten kom det frem at Asbjørn Braarud d. y. var umyndig. Det er der protokollert at Asbjørn Braarud d. e. møtte som odelssøkerens far og fødte verge.

Etter skjønnslovens §70 får de alminnelige regler for tvistemål anvendelse på løsningssaken. Tl.s §275 tredje ledd jfr første ledd må da føre til at lagmannsretten ikke, kan prøve den avgjørelse som herredsretten har truffet angående lovligheten av den foretatte forliksmegling.

2. Angående spørsmålet om overformynderiets samtykke. Det finnes ikke nødvendig at dette forelå allerede ved uttagelse av forliksklage. Øymark overformynderi ga i skriv den 23. oktober 1946 til Asbjørn Braarud uttalelse om at det fra overformynderiets side ikke var noe til hinder for at «Deres sønn Asbjørn Braarud jr.» tok eiendommen på odel og lånte nødvendig beløp til løsningen. Denne skrivelse som først forelå etter at odelstaksten var holdt, men før odelsovertaksten, hvor den var fremlagt, må etter lagmannsrettens mening sees som positivt samtykke til løsningen og opptagelse av lån i forbindelse med løsningen. Det fremgår av skrivelsens innhold at den er ment adressert til Asbjørn Braarud d. e. skjønt den som adressat bare angir Asbjørn Braarud. Enn videre foreligger der i skriv av 14. desember 1946 - etter at odelsovertakst var holdt - bekreftelse fra overformynderiet om at dette er enig i og har gitt sin tillatelse til at Asbjørn Branrud d. y. løser eiendommen på odel og låner det nødvendige beløp.

Lovlig samtykke fra overformynderiet finnes således å foreligge.

3. Angående vergens ugildhet. Som setteverge for Asbjørn Braarud d. y. ble den 24. oktober 1946 oppnevnt P. Kleppe i medhold av vergemålslovens §15. Da denne oppnevning var undertegnet av Idd og Marker

Side:992

vergemålsrett, ble den korrigert ved skriv av 16. desember 1946 fra skifteforvalteren til overformynderiet, vergene og den umyndige. Herredsretten opplyser i domsgrunnene at det skyldtes en skrivfeil når oppnevnelsen var undertegnet av Idd og Marker vergemålsrett. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at den ankende parts innsigelse på dette punkt ikke kan føre frem.

P. Kleppe hadde i henhold til førstnevnte oppnevnelse møtt som verge for den umyndige.

Lagmannsretten finner at den ankende part ikke kan gis medhold i sine innsigelser på grunnlag av at den umyndige ikke allerede fra første stund i saken var representert av setteverge og kan i så henseende i det vesentlige tiltre herredsrettens begrunnelse.

Det bemerkes sluttelig at overformynderiet ved de to før nevnte skrivelser angående samtykke i løsningen må sies å ha ratihabert de nødvendige skritt som er foretatt med sikte på å løse eiendommen, det samme har settevergen P. Kleppe gjort fra og med sitt møte ved odelsovertaksten og ved sin protokollerte erklæring under rettsmøte den 16. desember 1946 under saksbehandlingen i løsningssaken og endelig at Asbjørn Braarud d. y. - der som ovenfor nevnt ble myndig den 19. februar 1947 - ved erklæring av 11. april 1947 har godkjent og ratihabert ethvert skritt som er foretatt i samband med taksering og odelsløsning av eiendommen, enten av ham selv eller noen på hans vegne. - - -