Rt-1952-1029

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1952-09-27
Publisert:	Rt-1952-1029
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 113/1952
Parter:	Hans Omland (høyesterettsadvokat Ola Sveen) mot Alfred Myran (overrettssakfører F.C. Schrøder - til prøve).
Forfatter:	Bahr, Berger, Gaarder, Helgesen, justitiarius Grette
Lovhenvisninger:	Vassdragsloven (1940) §112, §11, Vassdragsloven (1940), Tvistemålsloven (1915) §85, Skjønnsprosessloven (1917) §28, §2, §4, §14, §15, §8

Dommer Bahr: Hans Omland, eier av gnr. 38, bnr. 12, Midtsund Utigard i Kviteseid, har begjært skjønn etter vassdragsloven av 15. mars 1940 §112 nr. 1, §11, overfor Alfred Myran, eier av gnr. 38, bnr. 27, Bjørkeland. Omland har brønn på eiendommen gnr. 38, bnr. 5, Bjørkehaug, som tilhører sorenskriver Tarald Landevall. Myran har brønn på Bjørkeland noen meter nedenfor Omlands brønn.

Omlands skjønnskrav gikk opprinnelig ut på avgjørelse av om Myrans brønn volder skade for vannforsyningen til Omlands eiendom ved uttapping fra hans brønn. Under skjønnsforretningen, som ble holdt av lensmannen i Kviteseid mel to skjønnsmenn, begjærte Omland også avgjort «om Alfred Myrans brunn (dersom den) vert graven til større djup enn den nå har, vil koma til å valda skade ved å hindre eller minske vasstilgangen til Hans Omlands brunn». Myran anførte under forretningen blant annet at «han ikkje vilde grava sin noverande brunn djupare, men han vilde grava ny brunn ovanfor den gamle på sudaustre kant av uthuset og ved øvre hjørnet på dette». For det tilfelle at skjønnskravet ble godtatt, krevde han at skjønnet skulle gi ham rett til å grave ny brønn og til å grave grøft ned til denne.

Underskjønnet ble avgitt 10. mai 1948 med slik slutning:

«I. Den nåverande brunn åt saksøkte er ikkje til skade for saksøkjarens brunn.

II. Saksøkte kan truleg ikkje utan skade for saksøkjaren grava nåverande brunn djupare enn den nå er.

III. Saksøkte må utan skade for saksøkjaren kunna grava ny brunn for vatn til vanleg husbruk på den under skjønnet påviste stad, men dette på vilkår av at den nye brunnen ikkje vert teken djupare enn til sama horisontalhøgd som saksøkjaren sin brunn.

IV. Kostnaden med dette skjønnet vert å bera av saksøkjaren.

Sakskostnader vert ikkje tilkjent.»

Begge parter anket til overskjønn ved Vest-Telemark herredsrett. Under overskjønnsforretningen, som ble holdt av dommerfullmektigen med fire skjønnsmenn, ble det opplyst at Myran sommer ren 1948 - etter at underskjønnet var avgitt - hadde begynt å grave ny brønn på det sted underskjønnet hadde pekt ut, ca. 4 m. på skrå ovenfor Omlands brønn. Omland mente at også denne brønn hadde innvirkning på hans brønn, og ville derfor ha den nektet. Myran gjorde blant annet gjeldende at han hadde eldre og bedre vassrett til sin eiendom enn Omland til sin, og at han (Myran) derfor fritt måtte kunne utføre det gravningsarbeid som trengtes for å skaffe nødvendig vann, og han tok i sin påstand med en post om dette.

Side:1030

Overskjønnet ble avgitt 19. november 1948 med slik slutning:

«1) Saksøkte har rett til å grave brønn på sin grunn til han får vann på like fot med saksøker.

2) Vassforbruket fra partenes brønner skjer i følgende prioritetsorden: 1) Husholdning, 2) gårdsbruk, 3) teknisk bruk.

3) Sakskostnader tilkjennes ingen av partene, dog bærer saksøker kostnadene til retten vel over- og underskjønnet.»

Omland har påanket overskjønnet til Høyesterett. Anken grunnes på feil ved saksbehandlingen og rettsanvendelsen. Anken over saksbehandlingen bygges blant annet på at overskjønnet går ut på noe som et slikt skjønn ikke kan gå ut på. Den ankende part fremholder i denne forbindelse at det som et skjønn etter vassdragslovens §112 nr. 1 skal avgjøre, er konkrete planer. Skjønnet skal avgjøre «hvorledes slike tiltak i vassdrag som i §8 og §11 kan settes i verk uten å volde skade eller fare for annenmanns eiendom eller rettigheter.» Punkt 1 i skjønnsslutningen er ikke avgjørelse om en konkretplan. Det gir heller ikke noen rettledning om hvorledes arbeidet skal settes i verk. Punkt 2 i skjønnsslutringen er også uttrykk for en rettssetning. Det er ikke en slik forskrift om bruk som kan gis etter vassdragslovens §112 nr. 3. I tilfelle måtte det være fastsatt hvorledes delingen av vannet skulle gå for seg eller hvorledes det skal kontrolleres at ingen tar for meget. Dertil kommer at forskrift etter §112 nr. 3 ikke kan gis uten påstånd fra en part (skjønnslovens §2, jfr. tvistemålslovens §85), og slik påstand er ikke nedlagt.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«1. Skjønn avholdt av Vest-Telemark herredsrett 19. november 1948 oppheves og saken hjemvises til ny behandling ved overskjønnsretten.

2. Alfred Myran dømmes til å betale saksomkostninger for underskjønn, overskjønn og Høyesterett.»

Ankemotparten, Alfred Myran, har nedlagt slik påstand:

«1. Saksbehandlingen. Anken forkastes.

2. Rettsanvendelsen. Overskjønnet stadfestes.

3. Hans Omland betaler saksomkostninger til Alfred Myran ved underskjønnet, overskjønnet og Høyesterett.»

Saksforholdet fremgår av overskjønnsrettens skjønnsgrunner.

For Høyesterett er fremlagt en del nye dokumenter, som jeg ikke finner det nødvendig å referere.

Jeg er kommet til at anken over saksbehandlingen må tas til følge.

Vassdragslovens §112 nr. 1, jfr. §11, gir en interessert rett til å få avgjort ved forhåndsskjønn om og i tilfelle på hvilken måte brønngraving eller annet arbeid på privat grunn kan settes i verk uten å volde skade eller fare for annenmanns eiendom eller rettigheter. (Jeg innskyter at jeg leser ordene «om hvorledes» i §112 nr. 1 som om det sto: «om og hvorledes», jfr. Hugo-Sørensen og Olafsens kommentarutgave av loven side 160). Slik som skjønnstemaet er formulert i loven, er det klart at avgjørelsen må treffes

Side:1031

i relasjon til et bestemt tiltak; skjønnsmyndigheten må få seg forelagt og ta standpunkt til konkrete planer, jfr. kommentaren på det siterte sted. Partenes innbyrdes rettsforhold vedkommer skjønnsmyndigheten bare for så vidt det har betydning som en forutsetning for skjønnsavgjørelsen. Det kan for eksempel være nødvendig å ta standpunkt til omfanget av annenmanns rett av hensyn til bedømmelsen av om tiltaket vil være til skade for ham på den måte som §11 nevner. Men det gjelder i tilfelle en rent prejudisiell avgjørelse som ledd i skjønnsmyndighetens prøvelse av det saksforhold som skal legges til grunn for skjønnet, jfr. skjønnslovens §28.

I den foreliggende sak var det pekt på to konkrete tiltak, som kunne være gjenstand for skjønnsmyndighetens avgjørelse, nemlig for det første utgraving til større dybde av Myrans gamle brønn (fra 1937), og for det annet den påbegynte graving av ny brønn på Myrans eiendom på det sted som lensmannsskjønnet har angitt. Når det i post 1 i overskjønnets slutning fastslåes at Myran har rett til å grave brønn på sin grunn til han får vann på like fot med Omland, er dette ikke en avgjørelse om noe av de nevnte tiltak eller overhodet noe konkret tiltak, men om partenes innbyrdes rettsforhold med hensyn til vannet. Også i den tilsvarende del av skjønnsgrunnene er det bare det nevnte rettsspørsmål som behandles. Etter det jeg har nevnt om skjønnsmyndighetens kompetanse ved disse skjønn, er det klart at retten her har truffet en avgjørelse som den etter loven ikke kunne treffe.

Det er mulig at overskjønnsretten har ment at den ved sin avgjørelse av det nevnte rettsspørsmål i virkeligheten også har gitt svar på det spørsmål som den etter loven skulle ta standpunkt til, nemlig om Myrans brønntiltak var til skade for Omlands brønn, med andre ord at retten har forutsatt at løsningen av det sistnevnte spørsmål gir seg selv når det først er fastsatt at Myran har rett til å grave til han får vann på like fot med Omland. Men selv om dette skulle ha vært meningen, finner jeg det klart at rettens standpunkt med hensyn til skjønnsspørsmålet ikke har fått et slikt uttrykk som lovens §112 krever.

Myran har for Høyesterett subsidiært gjort gjeldende at selv om avgjørelsen under post 1 måtte ligge utenfor det som et skjønn etter lovens §112 nr. 1 kan gå ut på, foreligger etter prosedyren for overskjønnsretten under enhver omstendighet overenskomst mellom partene om å forlange det nevnte rettsspørsmål avgjort ved skjønn, jfr. skjønnslovens §4. Etter min mening må det imidlertid være klart at det i saken ikke finnes noe grunnlag for å konstatere at en slik overenskomst er kommet i stand.

Hva angår skjønnsslutningens post 2, er jeg enig med den ankende part i at slike forskrifter bare kan fastsettes etter påstand av en part, og da sådan påstånd ikke har vært nedlagt, kan heller ikke denne del av skjønnet opprettholdes.

Etter dette er det ikke nødvendig for meg å gå inn på anken over rettsanvendelsen.

Side:1032

Mitt resultat blir at skjønnet må oppheves og saken i henhold til den ankende parts påstand hjemvises til ny behandling ved overskjønnsretten.

Jeg finner etter omstendighetene at saksomkostninger ikke bør tilkjennes.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Overskjønnet oppheves.

Saken hjemvises til ny behandling ved overskjønnsretten.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Berger: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Gaarder, Helgesen og justitiarius Grette: Likeså.

Av overskjønnsrettens skjønn (dommerfullmektig Leif Fadnes med domsmenn Aslak Kolbu, Sveinung Opsund, Halvor Nyland og Leif Sanden):

- - -

I retten er det blitt forklart at brønnen på Bjørkehaug ble bygget noen år etter århundreskiftet. Allerede før den tid hadde man på Bjørkeland stående en trebalje noen meter ovenfor hovedveien og en ca. 10 in på skrå nedenfor det sted hvor brønnen på Bjørkehaug senere ble anlagt. Fra baljen gikk en kort trerenne inn i bakken, og ved hjelp av denne innretning ble Bjørkeland forsynt med matvann. I 1937 ble trebaljen og -rennen fjernet, idet saksøkte da gravde en brønn ca. 3 in lenger oppe og la inn pumpe til huset sitt. Etter hva saksøkte hevder la han den nye brønnen i den lukkede grøften som trerennen forbandt med baljen.

Det er derfor utelukket mener saksøkte at denne brønnen kan ha hatt noen innvirkning på vannet i saksøkers brønn. Han hevder for øvrig at før 1937 hendte det flere ganger at saksøkers brønn var tom. Saksøker er ikke enig i dette. Han mener at omleggingen fra trerenne - trebalje til brønn i 1937 var ulovlig i forhold til ham da det nesten tømte brønnen på Bjørkehaug. Besværingene til saksøkte over dette forhold ble resultatløse. I 1940 gikk saksøkeren derfor i gang med å grave sin brønn på Bjørkehaug henimot 1 meter dypere.

Eieren av Bjørkehaug fhv. sorenskriver Lundevall, har i retten forklart at han ga saksøker løyve til gravingen i forhold til seg, men at han ved samme anledning sa til saksøker at han - Omland - måtte snakke med saksøkte om vassretten og gravingen. Dette gjorde ikke saksøker.

Samme året - 1940 - som saksøker gjorde sin brønn dypere, gravde veivesenet en avløpsgrøft ved hovedveien nedenfor saksøktes brønn. Grunnen til denne siste gravingen var den stadige ødeleggelse som rinnende vann forårsaket på hovedveien her, hvor terrenget langt oppover er skrått.

Ifølge statsgeolog Holmsens vitneprov er det høyst sannsynlig at disse to gravningsarbeider eller rettere uttappinger er grunnen til at saksøktes brønn ble på det nærmeste tom dette året, og fra i fjor har vært helt tom.

Side:1033

Det neste av betydning som da skjedde var at saksøkte i sommer begynte å grave ny brønn på det sted underskjønnet pekte ut for ham, dvs. en ca. 4 m på skrå ovenfor brønnen på Bjørkehaug. Også denne siste brønn mener saksøker har innverknad på hans brønn, og vil derfor ha den nektet.

I samsvar med det ovenfor anførte har saksøker lagt ned sådan påstand:

«1. Overskjønnet avgjør om den brønn Alfred Myrann hittil har hatt volder skade ved å hindre eller minske vasstilgangen til Hans Omlands brønn.

2. Overskjønnet avgjør om Alfr. Myranns brønn ved å graves til større dyp enn den nå har, vil komme til å volde skade ved å hindre eller minske vasstilforselen.

3. Alfr. Myrann dømmes til å betale omkostninger ved så vel underskjønn som ved overskjønn.»

Saksøkte har tatt til gjenmæle og lagt ned slik påstand:

«1. Overskjønnet avgjer um Hans Omland ved utviding av brønnen sin og det sprengningsarbeidet som då vart utført hev påført Alfred Myrann skade ved å taka burt vatnet frå Myranns brønn.

2. Alfred Myrann hev eldre og betre vassrett til sin eigedom enn Omland til sin eigedom og må difor fritt kunne utføre det gravningsarbeidet som trengst for å skaffe turvande vatn.

3. Hans Omland dømmes til å betale omkostninger ved såvel over- som underskjønn.»

Retten ser saken slik:

Retten er av den mening at de to brønner på saksøktes grunn og brønnen på Bjørkehaug ligger på samme vannforekomst og at brønnene kommuniserer. Denne oppfatning bygger retten på terrengets beskaffenhet, brønnenes beliggenhet og på flere vitneprov, særlig da statsgeolog Holmsens.

Rettens videre betraktninger legger denne forutsetning til grunn. Hva skjønnsrettens kompetanse angår er denne ifølge vassdragsl. §11 å ta standpunkt til om saksøktes brønngraving «kan forutsettes å ville volde skade» på saksøkers brønn.

Under avgjørelsen av dette spørsmål mener retten at den ikke kan ta utgangspunkt i saksøkers brønn slik den er i dag og på dette grunnlag nekte saksøkte all graving som den finner vil bli til skade for den annen part. Retten er av den oppfatning at den brønn- og vassrett som må legges til grunn for avgjørelsen er tilstanden før 1940, dvs. før brønnen på Bjørkehaug ble gravet dypere.

Retten finner at både saksøkers og saksøktes brønner på den tid var fullt lovlige i forhold til hverandre. Dette er retten kommet frem til på følgende grunnlag:

1) Partene er enige om at trebaljen med renne på Bjørkeland før 1937 var fullt tillatt.

2) Omleggingen av vassforsyningen på Bjørkeland i 1937 fra trebalje med renne til brønn med pumpe var en tidsmessig forbedring som må være lovlig i forhold til saksøker, - forutsatt den ikke får

Side:1034

vesentlig innverknad på saksøkers brønn. At så ikke er tilfelle går klart frem av statsgeolog Holmsens vitneprov.

Betingelsen for innverknad er, ifølge vitnet, at det tappes mer fra brønnen enn det ble gjort fra trebaljen.

Etter rettens mening må man her også ta i betraktning at vannet rant over trebalje med renne natt som dag og at meget vann derfor rant videre ned i hovedveien.

3) Trebaljen med renne på Bjørkeland eksisterte flere år før brønnen på Bjørkehaug ble bygget.

Retten er heller ikke i tvil om omfanget av partenes vassrett: Både saksøker og saksøkte har like rett til å bruke vannet til samme formål. Dette følger av det ovenfor nevnte. Retten kan derfor ikke gi saksøkte medhold i at han har bedre vassrett enn saksøker. Begges vassrettigheter har bestått side om side gjennom så langt tidsrom at det nå er for sent å gjøre noen forandring. Konklusjonen blir da at partene blir stilt på like fot både med omsyn til brønn og vann, og at saksøkte har rett til å grave for å oppnå dette. Det er derfor klart at hver av partene må vise hensynsfullhet overfor den andre. Noen konflikt mellom dem skulle bare kunne oppstå dersom det blir knapt om vann, - enten varig eller rent midlertidig. Med dette for øye finner retten med hjemmel i vassdragslovens §112, 3 å måtte fastsette regler for vassbruk i slike tilfelle. I god forståelse med det syn vassdragsl. har på de forskjellige vassformål under slike forhold - noe som bl.a. er kommet til uttrykk i lovens §14 og §15, fastsetter retten følgende prioritetsorden for vassforbruk: 1) Husholdning, 2) gårdsbruk, 3) teknisk bruk. - - -