Rt-1953-1345

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1953-10-31
Publisert:	Rt-1953-1345
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 144/1953
Parter:	1. Per Westgaard, 2. Knut Holmslien, 3. Einar Mikkelsen Norën, 4. Olaf Tørmoen, 5. Simon Westgaard, 6. Johan Bondesen (overrettssakfører Erik Dæhlin - til prøve) mot 1. Halvor O. Negaard, 2. Olaf Granlund (høyesterettsadvokat Arne Dahl).
Forfatter:	Heiberg, Skau, Helgesen, Holmboe
Lovhenvisninger:

Mindretall Kruse-Jensen.

Dommer Heiberg: Sør-Østerdal herredsrett - sorenskriveren med domsmenn - avsa 23. september 1948 enstemmig dom med domsslutning:

«Halvor Negaard som eier av g.nr. 18, br.nr. 2, Fampen seter, og Olaf Granlund som eier av g.nr. 14 br.nr. 9, Lijordseggen, og g.nr. 14 br.nr. 105 «Gustu seter» i Stor-Elvdal, er uberettiget til uten samtykke av setereierne i Vestgård-Gammelseter - selv eller gjennom andre - å havne i Vestgårdsameiet med dyr som ikke vender hjem til Fampensetrene til kvelds. Dette gjelder dog ikke dyr i inntil så stort antall at de sammen med gårdens øvrige besetning kan vinterfores på Lijordseggen og annet jordbruk som godtgjøres å ha hatt seterrett på Fampensetrene.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Dommen ble av Negaard og Granlund påanket til Eidsivating lagmannsrett, som 14. september 1949 avsa dom med domsslutning:

«Halvor Negaard, som eier av g.nr. 18, br.nr. 2 Fampenseter, og Olaf Granlund, som eier av g.nr. 14, br.nr. 105, Gustuseter, og av seter på Fampenområdet tilliggende g.nr. 14, br.nr. 9, Lijordseggen, kjennes berettiget til å leie bort Fampenseter til hestehavn, herunder også til hingst med hoppefølge.

For øvrig kjennes de nevnte uberettiget til uten samtykke av setereierne i Westgaard-Gammelseter - selv eller gjennom andre - å havne i Westgaardsameiet, med dyr som ikke vender hjem til Fampensetrene til kvelds. Dette gjelder dog ikke dyr i inntil så stort antall at de sammen med gårdens øvrige besetning kan vinterfores på Lijordseggen og annet jordbruk som godtgjøres å ha hatt seterrett på Fampenseter.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

En av dommerne voterte for at havneretten burde innskrenkes til bortleie til vanlige arbeidsdyr og unghester, derimot ikke til hingst med hoppefølge.

Setereierne i Westgaard-Gammelseter har påanket dommen til Høyesterett. De hevder at lagmannsretten har tatt feil når den anfører at den er tilbøyelig til å anta at det ved alders tids

Side:1346

bruk er godtgjort at eierne av Fampensetrene har en særrett som går ut på at de, uten hensyn til antallet av de dyr som kan vinterfores, kan innta hester på seteren, så vel hingst med hopper som annen hest. Heller ikke kan en slik særrett grunnes på passivitet fra de ankende parters side.

De har nedlagt påstand:

«1. Halvor O. Negaard, som eier av g.nr. 18, br.nr. 2, Fampenseter, og Olaf Granlund, som eier av g.nr. 14, br.nr. 105, Gustuseter, og av seter på Fampenområdet tilliggende g.nr. 14, br.nr. 9, Lijordseggen, frakjennes særrett til å havne i Westgaard-sameiet med hester, herunder hingst med hopper.

2. For øvrig stadfestes lagmannsrettens dom.

3. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for alle tre retter.»

Ankemotpartene har for Høyesterett påstått stadfestelse av lagmannsrettens dom. Subsidiært har de gjort gjeldende at de iallfall har særrett til å havne innenfor det beiteområde hvor havningen fra Fampen faktisk har funnet sted. Det er prosessuell enighet om at dette område er den del av sameiet som ligger nordvest for en linje, trukket fra Stripfjellet i retning mot det sydvestre hjørne av Holmtjernet.

Ankemotpartenes påstand lyder:

«At lagmannsrettens dom stadfestes, og at Halvor O. Negaard og Olaf Granlund tilkjennes saksomkostninger for alle tre retter.

Subsidiært:

At den særrett for Fampensetrene som omhandles i domsslutningens første del kan utøves i den del av Westgaards setersameie som ligger nordvest for en linje trukket fra Stripfjellet (1174) mot det sydvestre hjørne av Holmtjernet.»

Til bruk for Høyesterett er under bevisopptak ved Sør-Østerdal herredsrett avhørt 4 av de ankende parter, begge ankemotparter og 8 vitner, hvorav 4 nye. Det er også fremlagt noen nye dokumenter som jeg ikke finner det nødvendig å spesifisere. Som det fremgår av påstandene, er ankesaken begrenset til å gjelde første ledd i lagmannsrettens dom. For øvrig foreligger saken i samme stilling som for de tidligere retter.

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten, og kan også i det vesentlige slutte meg til dens begrunnelse.

De opplysninger som foreligger om bruken av hestehavn i sameiet er i det vesentlige:

Etter hva vitnet Anders Landet har uttalt, var praksis fra gammel tid at den likeste 3-årige hingst fra gårdene ble sloppet på beite, hvor også gårdenes hopper ble sloppet. Således er det opplyst at bestefar av parten Per Westgaard hadde hingst i sameiet mange år i tidsrommet 1850-1870. En stambokført hingst, Evenstadborken, som i 1879 ble kjøpt av Haakon Westgaard på Ligårdseggen og døde i 1880, må formodentlig også regnes som

Side:1347

«gårdshingst». Bruken av gårdshingst varte til omkring 1880-1890 da den etter hvert ble avløst av bedekning med «offentlige» eller «halvoffentlige» hingster.

Av hingster utenfra før 1890 har man bare sikre opplysninger om en enkelt, Ilsåsblakken, som gikk i Fampen, antagelig et par år i 1880-årene. Dessuten foreligger opplysninger om at en annen hingst, Todderudsvarten, skal ha havnet der en gang, sannsynligvis også i 80-årene. Det har også vært hevdet at en tredje hingst, tilhørende Ole Dyreng, Løten, har gått i Fampen, uten at dette kan ansees bevist. Utover dette foreligger det enkelte mer generelle uttalelser om hingstehavning i Fampen i gammel tid. Disse er dog for ubestemte til at jeg kan tillegge dem vesentlig vekt, særlig fordi det ikke er klart i hvilken utstrekning de refererer seg til gårdshingst.

I tidsrommet etter ca. 1890 ble Fampen ikke brukt til hingstehavn før i 1912. I 1912, 1916, 1917 og 1920-1923, altså i alt 7 år, ble det tatt inn fremmed hingst med hoppefølge. Etter 1923 har det ikke vært sloppet hingst der.

Derimot foreligger en fortegnelse, nærmest en slags regnskapsbok, ført av Halvor Negaard, som viser at det i årene 1905, 1909-1911 og 1913-1915 har vært mottatt andre hester i antall mellom 15 og 61 til havning i Fampen. Lignende bortleie har også senere funnet sted i 1918 og 1919 samt i alt 6 år i tidsrommet mellom 1924 og ca. 1930. Tilsammen har det således vært mottatt andre hester enn hingst med følge i 15 år mellom 1905 og ca. 1930. Det har vært hevdet at bortleie også har funnet sted andre av de mellomliggende år, uten at jeg dog kan finne dette godtgjort.

Om den senere bruk foreligger ikke nøyaktige opplysninger, men det fremgår at beitet ikke i synderlig utstrekning har vært brukt til hest.

Fra Westgaards side er det foretatt bortleie av hingstehavn én gang i nyere tid nemlig i 1917 fra Søstu Westgaard. Noen protest fra Fampens side fremkom ikke, men setereierne i Gammelsetergrenda fant denne bruksmåte uheldig for sin regulære utnyttelse av beitet, og den ble derfor oppgitt.

Om karakteren av den bruk som således har funnet sted fra Fampensetrene, skal jeg bemerke:

Den opprinnelige praksis med å slippe gårdshingst på det felles beite, lå etter min mening ikke utenfor sameieretten, så meget mindre som den må ansees for å være skjedd i felles interesse. Den var således ikke begrunnet i eller betinget av noen særrett. Dette hevdes heller ikke fra ankemotpartenes side.

Derimot hevdes det at da man kom ut over denne primitive utnyttelse av egen hingst i felles interesse, ved at Fampensetrene tok fremmed hingst med følge og andre fremmede hester inn på beiteområdet, må dette sees som utnyttelse av en særrett, og at det her foreligger alders tids bruk.

Jeg er ikke enig i dette. Ikke før i 1880-årene har man

Side:1348

sikker opplysning om at det har vært havnet med fremmed hingst i Fampen, og da bare i et par tilfelle. Deretter synes det å ha vært fullstendig stans helt til 1905 da man begynte å ta inn fremmede hester. Denne bruk konsentrerer seg så om de følgende ca. 25 år, hvoretter den igjen opphører. Etter min mening dreier det seg om en for kortvarig og for begrenset bruksutøvelse til at man her kan tale om bruk i alders tid. Overhodet mener jeg at det måtte stilles meget strenge krav til en bruk som skulle kunne begrunne en særrett for enkelte av sameierne innenfor det felles havneområde.

I dette tilfelle er det heller ikke vanskelig å etterspore utgangspunktet for den bruksutøvelse som har funnet sted, nemlig ordningen med gårdshingst som et ledd i utnyttelsen av sameiet. Dertil kommer de særlige forhold som forelå for setrene på Fampen ved at de to eiendomssetrer, som nevnt av herredsretten, hadde tapt noe av sin tilknytning til jordbruket. Det har derfor vært enighet om at de hadde rett til å utnytte sin beiterett gjennom bortleie. Likeså har det vært enighet om at det samlede omfang av Fampensetrenes beiterett som sameiere måtte bli å bestemme etter det antall dyr som kunne vinterfødes på den opprinnelige eiendom, g.nr. 14 br.nr. 23, Gustu Westgaard, en tidligere betydelig eiendom som imidlertid allerede etter opplysninger for matrikuleringskommisjonen i 1866 var uten besetning, og som nå helt er forsvunnet som selvstendig gårdsbruk. Det sier seg da selv at omfanget av den beiterett som kunne utnyttes gjennom bortleie fra Fampen, i høy grad måtte bli flytende og skjønnsmessig. Derfor er det heller ikke mulig å sette noen fast grense for det antall dyr som kunne tas inn uten at det ville betegne en overskridelse av retten. Avgjørende er imidlertid at selv om den bruk som har funnet sted, helt eller delvis betegner en slik overskridelse, kan jeg ikke finne at den er skjedd under utøvelse av noen særrett, men av sameieretten.

En viss vekt legger jeg også på at det under den utskiftning av skogen i sameie som fant sted fra 1913 til 1923, ikke fremkom noe om en påstått særrett til å havne med hest, men tvert om ble protokollert: «Havneretten i utskiftningsfeltet er uberørt av nærværende forretning og er således felles heretter som hittil», eller - som det heter et annet sted - «blir å betrakte som en gjensidig bruksrett».

Jeg finner således ikke bevis ført for alders tids bruk, og spørsmålet blir da om eierne av Fampensetrene allikevel har vunnet en særrett til å havne med hingst eller annen hest i sameiefeltet, som følge av passivitet eller godkjennelse fra eierne av Westgaard-Gammelsetrene.

Disse erkjenner at de har kjent til den stedfunne bruk, derimot tillegger jeg det ikke vesentlig betydning om de har hatt kjennskap til den avertering av hestehavn som skal ha vært foretatt, og som lagmannsretten omtaler i sin dom. Det er videre erkjent at de ankende parter eller deres forgjengere ikke

Side:1349

tidligere skriftlig har protestert mot havningen eller gått til søksmål. Jeg kan heller ikke finne det godtgjort at det har vært protestert muntlig. Noen uttrykkelig godkjennelse foreligger på den annen side ikke.

Selv om jeg således må bygge på at eierne av Westgaard-Gammelseter gjennom alle de år bruken fant sted, har forholdt seg passive, finner jeg - om enn under noen tvil - at denne passivitet ikke bør tillegges selvstendig rettsstiftende virkning. Riktignok ville det ha vært naturlig og rimelig at de hadde sagt tydelig fra på et tidligere tidspunkt. Men det er forståelig at de i et nabo- og sameieforhold som dette har kviet seg i det lengste ved å ta opp spørsmål som de måtte forutse ville skape ufred og prosess. Dessuten var de vel ikke klar over at Fampensetrenes eiere pretenderte en særrett, men oppfattet bruken som overskridelse av en sameierett, hvis utstrekning som før nevnt var uklar. Noen vesentlig ulempe for deres egen havning må jeg gå ut fra at havningen med hest, slik den har vært utøvet, ikke har betydd. På den annen side kan jeg ikke se at det for ankemotpartene vil medføre skadevirkninger av noen betydning, og derfor virke ubillig, om de i fremtiden må holde seg innenfor rammen av sameieretten.

Mitt resultat blir således at de ankende parters påstand tas til følge. Om utformningen av påstanden er det ingen dissens mellom partene.

På grunn av de tvil saken har frembudt, finner jeg at saksomkostningene bør oppheves også for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Halvor O. Negaard, som eier av g.nr. 18 br.nr. 2, Fampenseter, og Olaf Granlund, som eier av g.nr. 14 br.nr. 105, Gustuseter, og av seter pa Fampen-området tilliggende g.nr. 14 br.nr. 9, Lijordseggen, har ikke særrett til å havne i Westgaardsameiet med hester, herunder hingst med hopper.

For øvrig stadfestes lagmannsrettens dom.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Kruse-Jensen: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende.

På samme måte som lagmannsretten er jeg tilbøyelig til å anta at det ved alders tids bruk er godtgjort at Negaard og Granlund har en særrett til - uten hensyn til antallet av dyr som de vinterforer - å innta hester på Fampenseteren, herunder med hingst med hopper. Både når det gjelder brukens opprinnelse, dens lengde, dens kontinuitet og intensitet - på grunn av forholdets egenart bør det etter min mening ikke stilles svært strenge krav til beviset - peker vitneprovene sammenholdt med det bevis som ellers foreligger i saken, ved en samlet vurdering,

Side:1350

i den retning at det her foreligger en slik særrett. Jeg finner det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet, idet jeg antar at det er ført et etter omstendighetene tilstrekkelig bevis for at Westgaard-brukerne har erkjent en særrett i Fampen til hestehold for Negaard og Granlund derved at de gjennom lang tid har kjent til utøvelsen av bruken uten å protestere.

Jeg nevner en del forhold som jeg i denne forbindelse tillegger vekt. Bedømt isolert er disse forhold eller omstendigheter ikke tilstrekkelige til å godtgjøre at en slik særrett er anerkjent. Derimot må en samlet vurdering av dem, på bakgrunn av forholdene i Fampen slik disse gjennom noen menneskealdre har utviklet seg, etter min mening gi grunnlag for den slutning at en slik rett er godkjent.

Under bevisopptaket til bruk for Høyesterett forklarte vitnet Anders Landet, den gang 81 år og uten interesse i sakens utfall, seg først om det hingstehold som han hadde hørt om fra gammelt av, og videre at det fra 1920 nokså regelmessig hvert år hadde vært fremmed hingst i Fampen. Deretter uttalte han - hvis innsikt og kjennskap til de lokale forhold i grenda er uomtvistelig - at han hadde forstått det slik at folk som ferdedes i disse havner var av samme oppfatning. Vitnet Haakon Tørmoen, som er bror av Olaf Tørmoen, forklarte under samme bevisopptak at han hadde hørt mange si at det var deres mening at eierne i Fampen har rett til å holde hingst der. Vitnet Marius Eggen, som er ubeslektet med partene og uten interesse i saken, og som var 79 år under bevisopptaket, forklarte mellom annet at han som ung i hvert fall husket to hingster som den daværende eier av Ligårdenga hadde på Fampen som vedkommende ikke selv eide, og han tilføyde at han aldri hadde hørt om noen protest mot havningen med hingst på Fampen. Vitnet Olaf Syringen, som også er ubeslektet og uforbunden, forklarte at det i 1916 og 1917 gikk utenbygds hingst i Fampen, og tilføyer: «Han hørte aldri snakk om protest mot havningen med hest eller hingst i Fampen.» Vitnets forklaring er særlig betydningsfull fordi han selv har havnerett i Gammelsetra. Vitnet Øyen - som ikke har vært avhørt tidligere - forklarte under bevisopptaket at han hadde vært hestegjeter i 24 år, hvorav 2 år i Fampen. Hverken i disse to år eller ellers hadde han hørt noen protest mot hestehavningen i Fampen.

I lagmannsrettens domsgrunner er det referert uttalelser fra parten Halvor Negaard, hvorav fremgår at han averterte seteren som hestehavn i tiden mellom 1910 og 1917 uten at det fremkom noen protest mot dette fra eierne av Gammelsetrene, en forklaring som lagmannsretten supplerer med en uttalelse om at ankepartene erkjente dette, og begrunnet det med at de ville leve i fredelig forhold til naboene. Det er etter min oppfatning ikke fremkommet noe som svekker - enn si motbeviser - riktigheten av Negaards uttalelse om averteringen.

Videre nevner jeg i samme forbindelse, dog uten å tillegge

Side:1351

det særlig stor vekt, den for Høyesterett dokumenterte overenskomst mellom Rikka Olafsen og Halvor Negaard av juni 1917 - som er tinglyst den 8. november s. a. - hvorav fremgår at det har vært under oppseiling en rettssak mellom dem om fordelingen av utbyttet ved utleie av hingstehavnen i Fampenseter, en rettssak som imidlertid ble unngått ved den minnelige ordning som fremgår av overenskomsten. Enn videre finner jeg grunn til å nevne at det i 1928 var prosess om bortleien mellom Negaard og Skurdal, som ble pådømt av sorenskriveren i Sør-Østerdal den 29. oktober 1928. Jeg anser det for svært lite sannsynlig at disse tvistigheter ikke har vært kjent av dem som bor i den lille grend det her gjelder. I særlig grad må det antas at setereierne i Westgaard-Gammelsetrene har fulgt med i disse tvistigheter. Endelig nevner jeg i samme forbindelse de forhandlinger som fant sted i Hirkjølen almenningsstyre den 13. juni 1917, jfr. den dokumenterte utskrift.

Det jeg her har anført i forbindelse med at det aldri fra de ankende parters side - hverken skriftlig eller muntlig - er fremkommet noen protest mot Negaards og Granlunds utøvelse av en bruk - som jeg altså er tilbøyelig til å anse som utslag av en særrett basert på alders tids bruk -, må - mener jeg - gi et berettiget og sterkt grunnlag for den slutning at ankemotpartene har godkjent retten som en særrett.

Det er visstnok så at en i forhold som de det her gjelder ikke kan stille store krav til aktivitet - mange forhold spiller inn i denne forbindelse, som jeg ikke behøyer å gå nærmere inn på, liksom det må tas et visst omsyn til treghetsmomentet. Men når ankepartene, som her, lar det gå årtier etter årtier uten å foreta seg noe som helst for å vareta en rett som de mener å ha, eller for å stoppe formentlig ulovlig utøvelse av en virksomhet som kolliderer med deres interesser, og lar den annen part innrette seg som om retten besto - jeg peker her på at flere salg har funnet sted med påhefte av retten - må jeg se det som et utslag av en godkjennelse av rettens eksistens. Og det så meget mer som en utøvelse av retten etter opplysninger som er fremkommet for Høyesterett i hvert fall for tiden ikke er særlig sjenerende for ankepartene. Kuene på Westgaard går ikke så langt som til Fampenseter, og det er meget sjelden at hest fra Fampenseteren kommer over til Westgaard. Det er selvsagt ikke utenkelig at forholdene kan «utvikle seg» derhen at det vil være av økonomisk betydning for Westgaard også å kunne utnytte beitet i Fampen, men i dag - og det er det som er avgjørende - er det ikke forholdet. Jeg står derfor uforstående overfor enkelte uttalelser under bevisopptaket som går i den retning at dersom Fampen får medhold, kan brukerne av beitet fra Gammelsetergrenda likeså godt nedlegge sitt beitebruk i fellesskapet.

Jeg unnlater ikke å tilføye at jeg etter bevislighetene i saken finner det naturlig og riktig at retten begrenses slik som anført i Negaards og Granlunds subsidiære påstand. -

Side:1352

Da jeg står alene med min oppfatning, former jeg ingen konklusjon.

Dommer Skau: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

I anledning av dommer Kruse-Jensens votum vil jeg understreke at den beiterett som det er på det rene at Gustusetrene skal ha, for to av setrenes vedkommende bare kunne utøves ved bortleie, altså ved inntak av fremmede dyr. Den omstendighet at det har vært fremmed hingst med hoppefølge - eller annen hest - i Fampen, gir derfor ikke uttrykk for eller bevis for at slik bortleie har funnet sted i kraft av en særrett. Av samme grunn har det etter min mening ikke noen betydning om de ankende parter har kjent til tvistene mellom Rikka Olafsen og Negaard og mellom Negaard og Skurdal. Slike tvister kunne like godt oppstå om det gjaldt delingen av vederlaget for en bortleie som lå innenfor sameieretten.

Dommer Helgesen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, og kan også tiltre tredjevoterendes, dommer Skaus, bemerkninger.

Dommer Holmboe: Som dommer Helgesen.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Sverre Berg med domsmenn John L. Modahl og Johan Sæthre):

Sakens parter er sameiere for så vidt angår beitet i et område som kalles Vestgårdsameiet. Det ligger i Stor-Elvdal melom Tittilsjøen i øst, og grensen mot statsalmenningen og Gudbrandsdalen fra Imsoskampen til Piggvola i Vest. Området skal være omkring 35 000 mål. Skogen er for det vesentlige utskiftet. I avskrift av utskiftningsforretning som ble påbegynt i 1913 og sluttet i 1923, heter det: «Havneretten i utskiftningsfeltet er uberørt av nærværende forretning og er således felles herefter som hittil.» Utskriften betegner seg som angående «Vestgård Gammelsetersameie».

I sameieområdet ligger i øst Vestgårds Gammelseter, og her har saksøkerne setre. De saksøkte har sine setre i vest, og det er Fampensetrene. Ifølge opplysningene under hovedforhandlingen er setrene på Fampen (Fampensetrene) delvis særskilt matrikulerte eiendommer. Seterretten på Fampen har vist seg å tillige de saksøkte slik: Halvor Negaard som eier av g.nr. 18, br.nr. 2, kalt Fampen seter, og Olaf Granlund som eier av a) g.nr. 14, br.nr. 105, kalt Gustu seter, og b) g.nr. 14, br.nr. 9, Lijordseggen. Dette siste bruk er en av Vestgårdeiendommene, til hvilken det ligger seterrettighet i sameiet med seter på Fampen; Lijordseggen er skyldsatt fra Gustu Vestgård. De to førstnevnte bruk derimot er selvstendige bruk innen det opprinnelige Vestgårdsameie, og disse bruk er ikke knyttet til jordbruk uten for så vidt Olaf Granlund er eier av sådant. Det er på det rene at med de utskilte bruk, g.nr. 18, br.nr. 2 Fampen seter og g.nr. 14, br.nr. 105 Gustu seter fulgte seterrett som fra gammelt. Den samlede seterrett på Fampen tilligger Lijordseggen med 1/4, mens Fampen seter har likeså 1/4, og Gustu seter 2/4. - - -

Herredsretten er kommet til at saksøkernes påstand bør tas til

Side:1353

følge. Den finner at det er oppstått et behov for fastsettelse av en begrensning i bruken av havnen i sameiestrekningen, at begrensningen må søkes i regelen om et maksimum beregnet etter dyr som vinterfores, og endelig at det ikke fra de saksøktes side er godtgjort grunnlag for å fravike sistnevnte regel.

Slik saksøkernes påstand sluttelig er formet, blir det ikke ved dommen å fastsette annet enn en kvantitativ begrensning, som bare angår løsfe, det vil her si: «dyr som ikke vender hjem til Fampensetrene til kvelds.» Det ligger etter påstanden ikke innenfor sakens ramme å fastsette noe om adgang til bortleie av havn, eller om forbud mot havning med visse slags dyr.

Herredsrettens foran nevnte resultat har ikke voldt den synderlig tvil når det gjelder annet løsfe enn hest. For slike andre dyrs vedkommende påberoper de saksøkte ikke noen særrett. Det er på det rene, at sameiet, (strekningen Vestgårdsameiet) blir gjenstand for beite med løsfe i hop fra begge setre (Vestgård-Gammelseter og Fampen). Når fellesbeitet har vist seg å bli i det hele uforholdsmessig sterkt belastet, må den enkelte sameier finne seg i, etter krav fra medsameier å følge den regel at det er jordbrukernes opprinnelige behov, som skal følges. Spørsmålet om det nå lar seg gjøre å finne tilbake til den opprinnelige bruk, omfanget av gårdenes vinterforede dyr, ligger utenom saken.

Om hestehavn bemerkes at havning med annen hest enn hingst (med hopper) må være undergitt samme regulering som annet løsfe. Herredsretten har forstått partene slik at det bare er for hingstehavn, særrett er på tale. En slik mulig særrett får betydning ved at den skjærer gjennom den alminnelige begrensning som følger av antall etter vinterforing. Has det adgang - særrett - til hingstehavn, kan rettens innehaver formentlig havne eller la havne med hingst med hopper i sådant antall som må til for at slik havning skal være regningssvarende, eller for at bortleie til hingstehavning i det hele kan komme i stand.

Herredsretten kan ikke finne at det er ført bevis for at de saksøkte har ervervet særrett til hingstehavn gjennom bruk i alders tid.

For lenge siden var det formentlig slik, at når det på noen av gårdene fantes særlig skikket hingst, ble felleshavnen uten protest brukt til havn for gårdshingsten. Det ble nok også sluppet fremmed hingst. Også Vestgårdbrukene slapp hingst på fellesbeitet i sin tid, i tiden 1850-1870. Det heter at hingsten gikk i Vestgård-Gammelseterstrekningen. Dessuten hadde disse gårder eller noen av dem hingst i Vestgårdsameiet i 1917, og det var ved bortleie av havn. Men eiere på Vestgård fant dette uheldig, og det ble med slik havning bare det året. Det er sagt av saksøkerne (Per Westgaard) at man ikke spurte brukerne på Fampen om de var enige i at det ble sluppet hingst som skjedd.

På Fampen har hingstehavning fra tidligere tider vært mer hyppig. Bruken har strukket seg frem til 1920. Havning med annen hest har foregått også etter nevnte år. Det må legges til grunn at det i den tid folk nå kan minnes, nokså jevnt har vært havnet med hest i Fampen, vekslende med hingst og annen hest. Delvis har det, således av vitnet Anders Landet, født i 1870, vært gitt uttrykk for under saken at det har vært alminnelig antatt at Fampen hadde rett til hingstehavn i sameiet. Og

Side:1354

herredsretten forstår da dette slik at det menes en særrett uavhengig av eller utover sameieretten. En rett som Vestgårdbrukerne ikke har. Dog så at en tilsvarende bruksutøvelse på Vestgård-Gammelseter samtidig har vært nevnt som en mulighet.

Herredsretten finner ikke at de saksøkte har ført bevis for at de eller deres rettsforgjengere har brukt havnen til hingstehavn slik at det har dannet seg en særrett for dem utover sameieretten. Den bruk det her er tale om fra Fampens side har ikke vært mer hyppig eller intens enn at den, om den betegner en overskridelse av sameieretten, har vært tålt av medberettigede i fellesskapet fordi disse etter interessens størrelse ikke har sagt fra, ubehagelig som det å gripe inn med protest vel måtte føles.

Etter det opplyste har det vært fremmed hingst i Fampen i 1880-årene, ikke mer enn et par år. Så var det intet hingstebeite før 1912, og i årene 1917, 1918, 1919 og 1920.

Herredsretten kan heller ikke finne at de saksøkte har godtgjort anerkjennelse fra Vestgårdbrukernes side av særrett til hingstehavn for Fampen, eller at saksøkerne eller deres rettsforgjengere ved passivitet har plikt til å tåle utøvelse av omhandlede særrett.

De to eiendomssetre på Fampen ble stiftet som særskilt matrikulerte bruk det ene i 1879, det annet i 1913. Det ene av dem har gått på handel og vært i eie også av byfolk. Saksøkerne mener at utskillelsen til eiendom nærmest skjedde med det for øye å få i stand sportssteder. De to eiendomssetre har i hvert fall tapt noe av tilknytningen til jordbruket, som jo for Fampensetrene i deres helhet har vært det primære, ved tilfredsstillelse først og fremst av behovet for seter med storfe-beite, mens en spesiell hingstehavn synes å komme i annen rekke. Men saksøkerne har ikke fra dette hentet noen spesiell begrunnelse for sin påstand. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Fin Krog, lagdommerne Fr. Hassel og M. Ubberud):

- - -

Lagmannsretten er av den mening at hovedregelen må være at de ankende som eiere av de dem tilhørende nevnte setrer, er uberettiget til uten samtykke av setereierne i Westgaard-Gammelseter, å havne i Westgaardsameiet med dyr som ikke vender hjem til Fampensetrene til kvelds. Dette gjelder dog ikke dyr i inntil så stort antall at de sammen med gårdens øvrige besetning kan vinterfores på Lijordseggen og annet jordbruk som godtgjøres å ha hatt seterrett på Fampenseter. Dette antas å være i overensstemmelse med de alminnelige regler som gjelder for seterforhold, og det er i sin alminnelighet ikke påvist at noe annet gjelder for de omhandlede setrer.

En særlig regel antas dog å gjelde for hester. Retten er nemlig etter opplysningene tilbøyelig til å anta at det ved alders tids bruk er godtgjort at de ankende for hesters vedkommende, har en særrett som går ut på at de uten hensyn til antallet av de dyr som vinterfores av dem, kan innta hester på seteren. Dette støttes ved hva der er forklart av de avhørte vitner. Således har første vitne Håkon N. Tørmoen forklart at det var hingst i Fampen før 1883, og at de gamle har sagt at det var lenge før den tid. Det var ikke hvert år, men når der ikke var hingst var der andre hester.

Side:1355

Annet vitne, Anders Landet, 78 år gammel. har forklart at det har vært hingst på Fampenseter fra gammelt av. Det har han hørt av gamle folk, bl.a. av Håkon Lijordseggen, som døde omkring 1880 som en meget gammel mann. Vitnet har forstått det som om eierne av Fampenseter hadde en særrett i denne henseende. Han har også nevnt innen- og utenbygdsboende dyreeiere, som i 80-årene hadde hingst på setrene og navnet på flere hingster som havnet der mellom 1910 og 1920. 3. 4. og 5. vitne, hvorav den siste har vært hestegjeter på Fampenseter har bekreftet disse opplysninger. Den ankende, Halvor Negaard, som ble eier av den eiendom i bygden hvortil hans seter var knyttet i 1890, har dokumentert en fortegnelse over hester som har vært inntatt på setrene i årene 1905, 1909, 1910, 1911, 1912, 1913, 1914 og 1915. Han sier han i 1917 solgte eiendommen, men at han i 1922 kjøpte den særskilt matrikulerte seter tilbake, og at der siden den gang ikke har vært hingst på setrene, men derimot i atskillig utstrekning annen hest. Han har forklart at han visstnok mellom 1910 og 1917 - averterte seteren som hestehavn og at det aldri er blitt protestert derimot av eierne av Gammelsetrene.

Ankemotpartene har innrømmet dette siste, og sier at det ikke er gjort, fordi de ønsket å leve i et fredelig forhold til naboene. Men de anfører at forholdene nå er blitt i høy grad sjenerende for dem, og mener at det ikke er oppstått noen særrett som nevnt for eierne av Fampen.

Under de nevnte omstendigheter, er lagmannsretten i hvert fall klar over at motpartenes rett til å motsette seg at Fampensetrene på denne måte benyttes som hestehavn, må sies å være bortfalt. I denne forbindelse legger retten særlig vekt på at det er annonsert i avisene av Fampensetrenes eiere, med den følge at det er innkommet innen- og utenbygdsboende hingster (med hoppefølge) på disse setre, uten at det er fremkommet noen protest. Hadde eierne av Gammelsetrene den gang vært av den mening at de andre ikke var berettiget til å utnytte sameiet på denne vis, og derved skaffet seg inntekt, ville det ha vært rimelig at de hadde sagt fra. Det antas nå å være for sent å gjøre det. Å gjøre noen forskjell på hingster og andre hester i denne henseende, antas det ikke at opplysningene og prosedyren gir anledning til.

Dom vil bli avsagt i henhold til det anførte. Etter utfallet vil saksomkostninger ikke bli tilkjent.

Lagdommer Ubberud bemerker:

Jeg er enig med flertallet i at eierne av Fampenseter har rett til å ta inn fremmede hester på havning i sitt seterområde, og i likhet med flertallet bygger jeg dette i første rekke på alders tids bruk. Jeg mener derimot at retten bør innskrenkes til bortleie til vanlige arbeidsdyr og unghester. Bortleien til hingst med hoppefølge har etter min oppfatning vært mer sporadisk, og har ikke forekommet etter 1922. Ankemotpartene har fremholdt at det er mer sjenerende for deres utnyttelse av sine setre at Fampenseteren leies bort til hingst med hoppefølge.

Jeg er enig i at annet løsfe kan eierne av lampenseteren ikke ta inn.

Side:1356