Rt-1954-213

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1954-02-20
Publisert:	Rt-1954-213
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 18/1954
Parter:	Jørgen Dyrdahl (overrettssakfører Finn Torstensen - til prøve) mot Ove Flaagan (høyesterettsadvokat Harald Wellén).
Forfatter:	Kst. dommer sorenskriver Gulbrand Jensen, Nygaard, Holmboe, Heiberg, justitiarius Grette
Lovhenvisninger:	LOV-1818-08-17-§28, LOV-1818-08-17-§30, Skylddelingsloven (1909) §6, Lakseloven (1930) §1, §5, Landslottloven (1930) §3, Landslottloven (1930)

Kst. dommer sorenskriver Gulbrand Jensen: Sorenskriveren i Nord-Jarlsberg med domsmenn avsa 19. juni 1933 enstemmig dom med slik domsslutning:

«1. Ove Flaagan v/verge G. Flaagan som eier av g.nr. 142 br.nr. 1 frifinnes for tiden for å utvise en tilstrekkelig stor og god garnbakke til fordel for saksøkerne J. Dyrdahl og H. Sandviken som eiere av gr.nr. 142 br.nr. 2..

2. Innstevnte Flaagan som eier av g.nr. 142 br.nr. 1 kjennes uberettiget til å tillate andre badning fra sin eiendom utover på sjøgrunnen tilhørende saksøkerne J. Dyrdahl og H. Sandviken som eiere av g.nr. 142 br.nr. 2 og tilpliktes å tåle at saksøkerne på hans eiendom slår opp plakater eller skilter om at badning er forbudt på br.nr. 2's grunn.

3. Innstevnte Flaagan som eier av g.nr. 142 br.nr. 1 kjennes uberettiget til å oppebære landslott eller erstatning for fiske på saksøkernes fiskegrunn g.nr. 142 br.nr. 2.

4. For øvrig blir innstevnte Flaagan å frifinne.

5. Sakens omkostninger blir å oppheve, idet enhver part bærer sine omkostninger.»

Denne dom ble av J. Dyrdahl og H. Sandviken i rett tid innbrakt for Oslo overrett. Ankesaken ble i 1936 overtatt av Eidsivating lagmannsrett til behandling etter de eldre prosessregler. Lagmannsretten avsa enstemmig dom 26. mars 1940 med slik domsslutning:

«1. Jørgen Dyrdahl og Hans Sandviken kjennes som eiere av g.nr. 142 br.nr. 2 av østre Mørkassel i Sande berettiget til å forby enhver badning av ikke fastboende folk eller deres sommergjester på Sandvikbukten i den tid laksefiskeriet på nevnte eiendoms fiskegrunner lovlig foregår, innenfor en linje fra Kløvnesodden til det punkt hvor eiendomsgrensen for g.nr. 142 br.nr. 1 østre Mørkassel ender i sjøen mot sydøst samt innen en avstand av 150 meter fra fangstsiden av de i saken omhandlede bunngarn. De kjennes berettiget til i samme tid å forby badning av fastboende folk og deres sommergjester innen en avstand av 150 meter fra fangstsiden av de i saken omhandlede bunngarn.

Side:214

2. Ove Flaagan kjennes forpliktet til på inntil fire passende steder på sin nevnte eiendom g.nr. 142 br.nr. 1 å oppsette skilter med forbud mot badning som nevnt i post 1, således som nærmere omhandlet i domsgrunnene.

3. Ove Flaagan frifinnes for Jørgen Dyrdahl og Hans Sandvikens påstand om at Flaagan er uberettiget til å oppebære landslott eller erstatning for fiske, for så vidt angår det til g.nr. 142 br.nr. 1 hørende strandområde.

4. For øvrig frifinnes partene for hinannens tiltale i denne sak.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Så vel Ove Flaagan som H. Sandviken godtok denne dom. Den ble imidlertid påanket til Høyesterett av Jørgen Dyrdahl.

Den tvist som fant sin avgjørelse under post I i underrettens dom, er bortfalt.

Ove Flaagans vedtagelse av lagmannsrettsdommen innebærer en betydelig reduksjon av tvistens gjenstand. Det viktigste for Dyrdahl og Sandviken var å få forbudt badning i området nærmest bunngarnene. Sakens nåværende gjenstand fremgår av Dyrdahls påstand, som er sålydende:

«1. Jørgen Dyrdahl kjennes berettiget til å forby enhver badning i Sandvikbukten innenfor en linje fra Kløvnesodden til det punkt hvor eiendomsgrensen for g.nr. 142, br.nr. 1, Østre Mørkassel i Sande ender i sjøen mot sydøst, samt innen et område 200 m fra fangstsiden og 100 m fra baksiden av Østergårdsgarnet.

2. Ove Flaagan tilpliktes til på en av Retten nærmere fastsatt måte å forby enhver badning fra eiendommen Østre Mørkassel, g.nr. 142, br.nr. 1, i Sande, eller fra parseller utskilt fra denne eiendom.

3. Ove Flaagan som eier av g.nr. 142, br.nr. 1, Østre Mørkassel i Sande, kjennes uberettiget til å oppebære landslott eller erstatning for fiske på den ankende parts fiskegrunner innenfor en linje fra Kløvnesodden til Leinaodden, samt innen et område av 200 m fra fangstsiden og 100 m fra baksiden av det i saken omhandlede bunngarn.

4. Ove Flaagan tilpliktes til Jørgen Dyrdahl å betale saksomkostninger for samtlige retter.»

Ankemotparten har påstått lagmansrettens dom stadfestet og seg tilkjent saksomkostninger for Høyesterett.

Om sakens gjenstand og nærmere omstendigheter viser jeg for øvrig til de tidligere dommer.

Der foreligger en del nye dokumenter, nemlig bevisopptagelser, erklæringer og utskrifter av skjøter og leiekontrakter m.v., som jeg ikke finner det påkrevd å spesifisere.

Jeg skal først behandle badespørsmålet.

Den ankende part mener prinsipalt at han og H. Sandviken ifølge skjøte og skylddeling tgl. 4. juni 1877 har eiendomsrett

Side:215

til all sjøgrunn utenfor g.nr. 142 br.nr. 1, og på grunnlag herav kan forby badning.

Subsidiært mener han at de fiskerettigheter og servitutter som ved nevnte skjøte og skylddeling ble forbeholdt g.nr. 142 br.nr. 2 hjemler adgang til slikt forbud, selv om sjøgrunnen ikke er eiendomsgrunn for dette bruksnummer.

Når det gjelder Dyrdahls prinsipale betraktning er jeg enig med lagmannsretten i at det naturlige er å anse fiskerettighetene som en «herlighet». Skjøtet og skylddelingen, som det her først og fremst må komme an på, lar seg ikke fortolke derhen, at den solgte landeiendom skulle være avskåret fra all vanlig forbindelse med sjøen, såsom ferdsel med båt, badning m.v. Det var fisket selgerne hadde interesse av, særlig da laksefisket med bunngarn, og dettes fremtidige trygge utøvelse forsøkte de å sikre ved forskjellige bestemmelser i skjøtet på landeiendommen. Annen rådighetsutøvelse over sjøgrunnen, som ikke kommer i strid med fiskeinteressene, måtte når intet annet uttrykkelig var sagt, tilkomme landeiendommen så langt den private eiendomsrett går.

For badespørsmålet har det for øvrig etter min mening ingen betydning om Dyrdahl har eiendomsrett til sjøgrunnen eller ikke. Det som det kommer an på, er om den badning som etter lagmannsrettsdommen lovlig kan foregå, er til slik gene eller skade for fisket at den kommer i strid med bestemmelsene i skjøtet av 1877 eller med alminnelige rettsregler.

Det vil være av betydning først å konstatere badningens påregnelige omfang. Etter hva partene er enige om, skal til «fastboende» henregnes folk som har våningshus på den opprinnelige eiendom Østre Mørkassels grunn og bor der hele året eller en del av det. Følgende vil da komme i betraktning:

1. Beboerne (eierne) av selve hovedbruket Østre Mørkassel.

2. Beboerne av 6 mindre bosteder, som har vært i bruk allerede før Flaagan i 1927 ble eier av gården (ett fra 1881, de øvrige fra perioden 1900-1925). Av disse ligger 1 nær ved Bergsbryggen ved hovedbrukets vestre grense, mens de 5 øvrige ligger på «Hagasand». Ingen av dem grenser til sjøen, men Flaagan erklærer at de har rett til å bade, og 3 av dem, som før har hatt festede tomter, har nå fått skjøter med bekreftelse av baderetten - forutsatt at Flaagan får medhold i Høyesterett.

3. Under sakens gang for herredsretten og lagmannsretten har Flaagan solgt 3 tomter med baderett under samme betingelse. Dessuten er to tomter solgt med «adgang til stranden». Hvorvidt dette uttrykk også omfatter baderett, er partene ikke enige om. Alle disse tomter er bebygd.

4. Etter lagmannsrettsdommen er solgt 8 tomter som er bebygd og har fått betinget baderett, og dessuten 1 som ikke er bebygd. Om denne siste er tilsagt baderett, er ikke opplyst.

Side:216

De under 3 og 4 nevnte tomter ligger dels ned mot sandstranden i Sandvikbukten, og dels noe høyere oppe i et kupert og skogbevokst terreng et stykke syd for riksveien. En del tomter som er solgt på begge sider av denne, er ikke tilsagt baderett.

Det antall bosteder som i dag kan komme i betraktning, er således 20 + 1 ubebygd tomt.

Av tomtene er det 4 som ligger til sjøen og har strandrett. De øvrige «fastboende» har bare adgang til å bade på en henved 100 meter lang strekning mellom og vest for de to bekker som faller i sjøen omtrent midt på sandstranden. Dessuten kan de etter lagmannsrettens dom - slik som den etter prosedyren må forståes - i den tid det vestre bunngarn ikke står åpent for fangst, bade på en strekning vest for Kløvnesodden, ved Bergsbryggen.

Om badningens skadelighet for fisket, og da særlig bunngarnsfisket, foreligger der en rekke vitneforklaringer fra fiskere og andre, som går i forskjellige retninger og som jeg ikke finner å kunne ta noe vesentlig hensyn til. Det er også tilveiebrakt erklæringer og vitneforklaringer fra en rekke eksperter på fiskeriområdet.

Professor Knut Dahl og magister Jacob Sømme har begge uttalt seg ganske sterkt til fordel for Dyrdahls standpunkt, at enhver badning på de strekninger hvor fisken har sin gang eller «rensle» før den kommer inn i et bunngarn, vil kunne skremme fisken vekk. De mener også at laks under sin gang langs land kan komme inn på så grunt vann som 1 meter. Dybden i feltet innenfor den linje som er beskrevet i påstandens post 1 er ifølge de fremlagte karter oppmålt til 1 meter i 20-40 meters avstand fra land og øker så utover til 3,5 - ca. 4 meter. Feltets største bredde er ca. 90 meter.

Dr. Alf Dannevig hevder i sin utførlige erklæring at badning i mer enn 150 meters avstand fra bunngarnets fangstside ikke kan volde noen skade av betydning. Han fremholder også at laksen etter hans meget lange erfaring her på Østlandet aldri går inn på grunt vann, men at badning på 2 meters dybde nok kan skremme en og annen fisk. I en betenkning av 14. august 1935 uttaler han bl.a.: «Laksen går i sjøen aldri inn på grunt vann. Til tross for at jeg gjennom en menneskealder har deltatt i utførelsen av et par tusen nottrekk langs land har jeg kun vært med på å fange en leksing i noten og jeg har ennå aldri i sjøen fått se en laks inne på grunt vann. - Hvis laksen i vesentlig grad gikk nær land da ville den ingen sjanse ha til å unngå fiskeredskapene på alle pynter innover fjordene. I Trondheimsfjorden har jeg sett opptil tre kilenøter plasert i en rekke rett ut fra land. Man har her erfaring for at laksen går langt ute i fjorden. - Dette forhold at laksen ikke går inn på grunner har laksefiskerne god rede på - de er ofte meget skjødesløse med den indre del av ledegarnet. Dette kan være

Side:217

fillete - eller helt mangle. - Laksegarnene settes regelmessig ut fra pyntene hvor dypet kommer nær land. Og nær sagt aldri inne på grunne bukter. Derimot nok i relativt grunne sund som laksen er nødt til å passere på sin vei mot elven. - Bunngarnet på Mørkassel er oppstillet i overensstemmelse med disse betraktninger. Det er plasert ut fra en odde, og på relativt dypt vann - - -.»

Ferskvannsbiolog Huitfeldt-Kaas slutter seg i det vesentlige til dr. Dannevig i sin utførlige utredning.

Fiskeriinspektør Birger Aagaard har også erklært at badning i sin alminnelighet ikke kan antas å skade laksefisket på Hagasand.

Fiskerisekretær Jon Bakke, Bergen, har som vitne 7. oktober 1943 bl.a. uttalt at slike foreteelser som roing og badning ikke kan ha noen skadelig virkning når de foregår mer enn 50 meter fra bunngarnet.

Det er erkjent av Dyrdahl at den badning som foregikk inntil «storbadningen» av ikke fastboende begynte omkring 1930, ikke var sjenerende og derfor ikke ble møtt med protest - dette til tross for at det den gang ikke var etablert noen sperresone omkring garnene. Spørsmålet er imidlertid om det omfang badningen fra de fastboendes side senere etter hvert har fått, volder så stor gene for fisket, at badningen helt eller delvis bør forbys som stridende mot den ankende parts rett. Det er ikke i og for seg nok til å gjøre forholdet ulovlig, at badningen har fått et noe større omfang enn den før hadde, idet innehaverne av fisket har måttet påregne en viss økning i utviklingens medfør.

Ifølge skjøtet av 1877 forbeholdt selgeren av gården Østre Mørkassel seg «de til Gaarden hørende Fiskegrunde og alt til Søfiskeri tilhørende denne Eiendom - alt til Fisket hen hørende». Der ble også pålagt landeiendommen denne servitutt: «I Tiden fra 14de Mai til 14de August maa ikke nær Stranden mineres eller noget saadant foretages der kan skjønnes være til Gene for Fisket, ligesom i samme Tid Singel ikke maa udlades fra Hagasand.» Badning er her ikke nevnt og har neppe vært i partenes tanke, men jeg antar klausulen må forståes slik at også badning som «kan skjønnes være til Gene for Fisket», omfattes av den.

For så vidt angår forholdet i tiden inntil 1940, da lagmannsrettens dom ble avsagt, slutter jeg meg til lagmannsrettens vurdering. Senere er som nevnt solgt ytterligere 8-9 tomter med baderett, og spørsmålet er da om grensen dermed er overskredet. For tiden etter 1940 foreligger der ikke uttalelser fra sakkyndige, idet alle disse bygger på forholdene forut for lagmannsrettens dom, og heller ikke andre beviser av betydning. Jeg kan da ikke finne det godtgjort at badning - i det omfang det for tiden er spørsmål om - er til gene for fisket slik at den kan forbys. Lagmannsrettens dom i dette

Side:218

punkt må derfor etter min mening bli å stadfeste med en mindre endring som omhandles nedenfor.

Å utvide feltet på garnenes fangstsider fra 150 til 200 meter kan det etter de foreliggende opplysninger ikke være grunn til.

Påstanden går også ut på forbud mot badning på baksiden av bunngarnene. Hvis begge garn er i bruk, vil det bare dreie seg om et trekantet område utenfor dem. Er bare det østre garn i bruk, hvilket i de senere år har vært det vanlige, vil det også dreie seg om et areal vestenfor Kløvnesodden utover langs ragarnet og forbi bunngarnene. Tilsvarende vil der være behov for å hindre badning på østre side av ragarnet, hvis bare det vestre garn brukes. Så vidt jeg kan se, må Dyrdahl ha rett i at badning nær inntil ragarnet og bunngarnene også på baksiden lett vil kunne skremme fisk bort. Jeg vil derfor stemme for at adgangen til forbud utvides til en 50 meter bred sone på baksiden av garnene.

For Høyesterett er det gjort gjeldende at g.nr. 142 br.nr. 2 har enerett til annet fiske enn laksefiske, og at også slikt fiske skades ved badning. Flaagan har protestert mot dette som nytt for Høyesterett. Denne innsigelse finner jeg, slik som saken ligger an, å måtte ta til følge. Ved dommen i den foreliggende sak er det da ikke avgjort noe om det spørsmål som her er reist.

Jeg går så over til å behandle post 3 i påstanden, at Flaagan skal kjennes uberettiget til å oppebære landslott eller erstatning for fiske på Dyrdahls fiskegrunner og et nærmere bestemt område i nærheten av disse. Også her er jeg enig med lagmannsretten, idet jeg tilføyer:

For så vidt Dyrdahls krav på landslott er bygd på den påståtte eiendomsrett til sjøgrunnen, kan jeg ikke gi ham medhold. Jeg viser til hva der er anført foran om eiendomsspørsmålet.

Kravet er subsidiært bygget på at retten til landslott går inn under de før siterte uttrykk i skjøtet av 1877: «alt til Søfiskeri tilhørende denne Eiendom - alt til Fisket henhørende».

På den tid var landslottsystemet på det nærmeste ukjent på Østlandet etter hva Helge Klæstad meddeier i sin avhandling «Landslot» (trykt 1922), og det ble først innført her ved landslottloven av 14. mars 1930. Klæstad hevder at landslott etter sin historiske opprinnelse helst bør ansees som en erstatning for skade på en landeiendom som benyttes ved not- eller vadfiske, særlig etter sild og annen stimfisk, men at den i tidens løp er gått over til en avgift for benyttelse av landeiendommen uten hensyn til om skade er voldt. Etter min mening kan det da ikke av skjøtet av 1877 naturlig utledes at eieren av bruksnummer 1 skulle ha avskåret seg fra retten til å oppebære avgift eller erstatning for bruken av hans land eller for skade på dette. Skjøtet har utførlige bestemmelser om i hvilken

Side:219

utstrekning selgerne skulle kunne forføye over g.nr. 142 br.nr. 1's strandområde, men øyensynlig bare av hensyn til bunngarnsfisket.

Jeg er enig i lagmannsrettens avgjørelse om omkostningene, og jeg antar at de også må bli å oppheve for Høyesterett, selv om Flaagan i det vesentlige har fått medhold. Avgjørelsen har budt på betydelige tvil for så vidt badespørsmålet angår, særlig på grunn av den videre bebyggelse som har funnet sted etter lagmannsrettens dom.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes med det tillegg at Jørgen Dyrdahl i den tid laksefisket foregår, også har rett til å forby enhver badning innenfor en avstand av 50 - femti - meter fra baksiden av garnene.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Nygaard: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Holmboe, Heiberg og justitiarius Grette: Likeså.

Av lagmannsrettens dom (lagmann Fin Krog, lagdommerne K. Enevold Borch og Johs. Stenersen):

- - -

Lagmannsretten skal bemerke:

Med hensyn til rettsforholdet til sjøgrunnen i Sandvikbukten kan en ikke tiltre herredsrettens oppfatning. Laksefiskeri med faststående fangstredskaper som kilenøter og bunngarn er et meget alminnelig forekommende forhold. De ansees som enerett til nevnte slags fiske for tilstøtende strands eier, se lakseloven av 27. februar 1930 §1b og §5 som fastslår hevdvunnen rettsoppfatning. Disse fiskerier knytter seg til erfaringsmessig fordelaktige grunner i sjøen - ofte på strekninger som ellers ikke ansees for privat eiendomsrett undergitt. De er eiendomsherligheter som benevnes etter vedkommende lokalitet og pleier ikke å betegnes ved grenselinjer. Tilhører de den eiendom de ligger ved, betraktes de som en herlighet for denne som det skal tas hensyn til ved matrikuleringen. Skilles de fra eiendommen og kommer på en annen hånd, skyldlegges de særskilt. Se matrikulloven av 17. august 1818 §28 og §30 og skylddelingsloven av 20. august 1909 §6 første ledd. En slik gammel herlighet står en overfor ved Østre Mørkassels laksefiskeri ved Sandvikbukten. Se bl.a. opplysningene i den siterte Overbirkerettsdom av 28. februar 1817. Den ble utskilt som særskilt herlighet ved skylddelingen av 23. mai 1877. Det sies i denne at mennene er der for å skyldsette gårdens fiskegrunner, som ble holdt tilbake av selgerne ved det stedfunne salg, og at det er «laksefiskeriene» som skyldlegges. Det ble - vel å merke - ikke opptrukket grenser. Formodningen må således være for at hovedbølet skulle beholde sine gamle grenser mot sjøen. Noe annet

Side:220

måtte visselig betegnes som et særsyn og skulle - konsekvent - føre til at eierne av laksefiskeriene kunne føre opp gjerde i sjømålet og således stenge hovedbølet ute fra sjøen. Herredsrettens motsatte resultat kan etter lagmannsrettens mening ikke begrunnes ved uttrykkene i skjøtet av 1877. - - -

Lagmannsretten mener derfor at hovedbølet i 1877, Flaagans nåværende eiendom g.nr. 142 br.nr. 1, fremdeles må tilkomme de rettigheter over tilstøtende sjøgrunn der er alminnelige for en eiendom som går til fjorden, alene med den begrensning som flyter av hovedbølets plikt ifølge skjøtet av 1877 til å respektere Dyrdahl og Sandvikens i skjøtet forbeholdte bunngarnsfiskeri og den hovedbølet der pålagte servitutt om at der i laksefisketiden ikke må nær stranden mineres eller foretas noe som kan være til gene for fisket, liksom i samme tid singel ikke må utlades fra Hagasand. En skal allerede her gjøre oppmerksom på at det av bunngarnsfiskeriene på stedet alene var «Østergårdsfisket» som omhandles i skjøtet av 1877 og som således tilkommer den mer kvalifiserte beskyttelse som måtte følge av skjøtet og dets innhold.

Når således br.nr. 1's sjøgrunn fremdeles etter alminnelige regler må ansees å tilhøre eiendommen og br.nr. 2 må ansees som en typisk laksefiskeriherlighet på vedkommende fiskegrunner, blir tvistepunktet med hensyn til br.nr. 1's rett til landslott og hva dermed står i forbinnelse enkelt å løse. Strandeieren er berettiget til landslott, av kastenotfiske, hvis hans strand nyttes under utsetning, fortøyning eller landdragning av noten eller under opptagning av fangsten eller om stranden har dannet stengsel under fangsten. Jfr. landslottloven av 27. februar 1930 §3. Stranden med sjøgrunn etter alminnelige rettsregler tilhører som anfort Flaagan, eller den eller de han uten forbehold med hensyn til rett til landslott har solgt eller kommer til å selge strandtomter til. Og Flaagan medgir at det ikke gjøres gjeldende noen rett til landslott i den tid laksefisket lovlig drives - etter høyesterettsdommen av 1936 vil der jo heller ikke bli spørsmål om slikt fiske som betinger landslott i laksefisketiden. Det skulle således synes temmelig klart at Flaagan som eier av heromhandlede strand ikke kan kjennes uberettiget til å oppebære landslott. - - -

Hva angår badespørsmålet, sakens hovedspørsmål, skal under henvisning til det som bilag I til bevisopptagelsen (dok. 36) fremlagte kart redegjøres ganske kort for åstedsforholdene: Flaagans g.nr. 142 br.nr. 1 strekker seg ned til fjorden fra litt vestenfor Bergsbryggen og østover nesten til Hans Sandvikens gårdsbygninger, som ligger på vestre side av den innerste vik av Sandvikbukten. Eiendommens strand omfatter således standstranden «Hagasand» og Kløvnesodden vestenfor den. Mellom sanden og Kløvnesodden, der «Østergårdsfisket» er anbrakt, ligger ifølge Huitfeldt-Kaas' erklæring (44 ad dok. 36 side 6 nederst til 7) - et parti på ca. 150 m med berg og store sten som ikke egner seg til badning. Ifølge kartet består «Østergårdsfisket» av 2 garn, det ene fiskende øst (nemlig det nærmest «Hagasand») og det annet fiskende vest. Ifølge Dannevigs erklæring av 14. august 1935 (ad. dok. 36 side 8) er dette siste et bakfiske som kun leilighetsvis anvendes. Se også Overbirkerettsdommen av 28. februar 1817 (dok. 1 ad 49) som side 4 punkt 1

Side:221

beskriver «Østergårdsfisket» som fiskende østenfra. I en avstand fra disse garnene av henved 600 m og på østsiden av Sandvikbuktens indre del og litt østenfor Sandvikbryggen har en så «Storgarnet» fiskende vest. Videre ca. 175 m litt lenger ute og sydøst for dette «Hanskefisket» og ca. 700 m i vest «Hanskeflaket» begge fiskende vest og endelig ca. 500 m mot nord «Leinafisket» fiskende øst. «Storgarnet», «Hanskefiskene» og «Leina» tilhørte Dyrdahl allerede før 1877 (dok. 36 side 3) så vidt en kan se sammen med Berger, iallfall for «Storgarnets» vedkommende (Overbirkerettsdommen 1 ad dok. 49 side 1 og 3 og side 4 nr. 1 og 3 samt 10. vitne Tinn Dyrdahls forklaring dok. 36 side 23). «Hansken» og «Leina» har ikke Dyrdahl brukt de siste årene (dok. 36 side 6). Det var alene det fra Østre Mørkassel kommende «Østergårdsfiske» som de ankende parters gårder ble tillagt i 1877.

Det er en del eldre bebyggelse nedover mot Sandvikbukten og beboerne der og Hans Sandviken har selv badet og har gjennom mange år hatt badegjester om somrene. Det har ikke vært påtalt. - - -

Hans Sandviken har opplyst (dok. 36 side 63) at der i 1908-09 var 2 hus på «Hagasand» med tilsammen 8-10 mennesker, men at nå bor der fast sommeren igjenom ca. 50 mennesker som selveiende. Hertil kommer badegjester og tilreisende. Og dok. 36 side 85 nevner han at det i den senere tid er dukket opp det ene pensjonat etter det annet, et med 30 og et med 15 gjester. Det er ikke opplyst at disse pensjonater skyldes Flaagan.

Det som de ankende mest legger vekt på er storbadningen av folk på lysttur med biler m.v. Dette har især tatt til siden det offentlige i 1932 anla vei utover til «Hagasand». Det er på det rene at dette har medført en svær trafikk og et badeliv slik en kjenner det fra strendene i de senere år med musikk og leven av forskjellig slag. Det er på det rene at Flaagan ikke gjør seg noen inntekt herav. Men det ankes over at han ikke hindrer det, hvortil de ankende anser ham forpliktet ifølge skjøtet av 1877 og dets servituttklausul.

Etter sakens prosessuelle stilling for lagmannsretten er det ikke tvist om at det ikke skal være tillatt å bade eller gi rett til å bade i en avstand av 50/100 meter fra «Østergårdsgarnets» fangstside, og Flaagan er villig til å la de ankende parter få sette opp et forbudsskilt på hver side av det område som blir fredet for badning ved rettens dom. Saken er jo derved betydelig forenklet. - - -

De fastboendes og deres sommergjesters badning finner lagmannsretten også på dette sted har vært ansett som tillatelig, så sant den ikke kom i sjenerende nærhet av bunngarnenes fangståpning. Og retten kan heller ikke finne at der av skjøtet med dets servituttklausul kan utledes at slik badning skal være forbudt på «Hagasand» i sin alminnelighet. Dette antas å ville medføre et så sterkt bånd på hovedbølet at det ikke uten tydelig hjemmel i dokumentets tekst kan innfortolkes. Også ferdsel i robåt f. eks. vil kunne skremme en og annen laks, men det påstås ikke at slik ferdsel skal være utelukket ved servitutten. En kan ikke finne grunn til å se annerledes på dette, fordi forholdene har ført med seg at der er blitt en god del mer av slik badning nå enn i 1877. Heller ikke kan den påberopte høyesterettsdom av 1936 finnes å by noen

Side:222

avgjørende analogi, dertil er forskjellen mellom notfiske og badning altfor stor, en kan bare nevne at sildelåsene blir stående i atskillig tid og stenger helt til bunns, mens det vil være et rent treff om en badende skremmer en laks, og i verste fall - slikt hender på sjøen og er en naturlig risiko som laksefiskeriet får bære. Betegnende er det at fiskeriinspektør Aagaard - hvis mening om notfiskets skadelighet fikk så stor betydning for utslaget i Høyesterett - i sin siterte erklæring av 6. januar 1937 uttaler at badning i sin alminnelighet ikke er skadelig for bunngarnsfisket her.

Avstanden som må iakttas må bli skjønnsmessig og finner en det riktigst med dr. Dannevig å sette den til 150 meter fra garnets fangstside. Til å fastsette en sikkerhetssone også på baksiden finnes der ikke grunn. Det var et spesielt forhold, nemlig dødsilden i låsene, som var avgjørende for bestemmelsen herom i sit. høyesterettsdom av 1936.

Derimot finner en med herredsretten at det løse tilreisende publikums badning på den omhandlede strand strider mot skjøteklausulen. En slik invasjon av badende, hvis oppførsel dessuten vanskelig kan kontrolleres, vil måtte forutsettes å være til gene for bunngarnsfisket. Det kan heller ikke skjønnes at Flaagan eller hans tomtekjøpere har noen interesse av å opprettholde et forhold som dette. Da denne badning iverksettes ved benyttelse av br.nr. 1's strand og vil hindres hvis eieren av denne forbyr den, kan en ikke innse annet enn at Flaagan ifølge servituttklausulen må være forpliktet til å sørge for at den sjenerende trafikk ved passende foranstaltninger fra hans side søkes brakt til opphør, således som nærmere i domsslutningen antydet. Som nevnt har Flaagan ikke reist innvending mot at de ankende parter får anledning til å oppsette to varselskilter ved stranden i grensen for det eventuelt for badning fredede område. Men disse forbudsskilter bør - om partene foretrekker det - av hensyn til virkningen skrive seg fra selve eieren, Flaagan. Det antas også å burde anbringes to skilter til - med adresse til det nevnte store badepublikum - ved veien og særlig på det sted hvor folk pleier å ta av ned til stranden, dette forbud skal altså gjelde hele den strand («Hagasand» med tilgangen til det vestre «Østergårdsfiske») som på den omhandlede strekning tilhører br.nr. 1. - - -